2023年自考合同法重点难点案例分析笔记

协议法笔记

第一章协议与协议法

1.简述协议的概念及其法律特性。

我国《协议法》第2条规定：”协议是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设置、变更、终止民事权利、义务

关系的协议。”协议具有如下特性：

（D协议是一种合意，协议的本质在于，它是一种合意。因此，协议必须包括如下要素：一是协议的成立必须有

两个以上的当事人：二姑各方当事人需互相作出意思表达；三是各个意思表达是i致的。

（2）协议是发生法律上效果的双方民事行为，协议不是事实行为，而是一种民事行为，是可以引起法律效果的双

方民事行为。

（3）协议是发生民法上效果的民事行为。所谓民法上的效力，是指协议可以产生设置、变更或者终止民事权利义

务关系的效力。

2.辨别单务协议和双务协议的意义,所谓双务协议，

是指当事人双方互负看待给付义务的协议，即一方当事人乐意承担履行义务，意在使他方当事人因此负有看待给

付的义务。双务协议把经典的交易形式，由于当事人间的看待给付具有互换性（如买卖、互易、租赁协议）；

所谓单务协议是指协议当事人仅有一方承担给付义务的协议（如借用协议）。

在法律.上辨别单务协议和双务协议的意义有如卜几点：

第一，与否合用同步履行抗辩权方面不一样：单务协议不合用同步履行抗辩权：而在双务协议中，若当事人同步

履行义务的，合用同步履行抗辩权。

第二，在风险的承担.上是不一样的：在双务协议中，假如非因一方当事人的原因（如不可抗力的发生）导致其不

能履行协议义务，其协议债务应被免除，其享有的协议权利也应归于消灭。一方已经履行的，应将其所得返还对方。

在单务协议中，假如一方因不可抗力而导致不能履行义务，不会发生双务协议中的风险承担问题

第三，因一方的过错所致协议不履行的后果不一样。在双务协议中，假如非违约方已履行协议的，可以规定违约

方履行协议或承担其他违约责任。假如非违约方规定解除协议，则对于其已经履行的部分有权规定未履行义务的一方

返还其已获得的财产。在单务协议中，因重要由一方承担义务，假如他已经履行了部分义务，同步违反了协议义务，

则尢权规定对方看待履行或者返还财产.

3.辨别有偿协议与免费协议的意义.

根据当事人与否可以从协议中获取某种利益，可以将协议分为有偿协议与免费协议。

有偿协议是指•方通过履行协议规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付对应代价的协议，

有偿协议是商品互换最经典的法律形式:

免费协议是指一方给付对方某种利益，对方获得该利益时并不支付任何册劳的协议。

有偿协议与免费协议辨别的意义，首先，在于可据此确定某些协议的性质，在债权协议中许多协议只能有偿的，

不也许是免费的，假如要变有偿为免费.或者相反，则称议关系在性质上就要发生主线变化。另一方面，在免费协议

中，单纯出让利益的一方原则上只能承也较低的注意义务：而在有偿协议r的当事人所承担的注意义务显然要比免费

协议中的注意义务重。第三，在法律的合用方面，假如当事人签订的协议是无名协议，而该协议在性质上又是有偿协

议，则根据协议法第174条的规定，应当参照买卖协议的有关规定合用。假如是免费协议，则不合用这一规定。

4.为第三人利益签订的协议的特性：

(1)第三人不是订约当事人，他不必在协议上签字，也不需要通过其代理人参与缔约。但该第三人可根据协议接

受债务人的履行和祈求其履行。

(2)此种协议只能给第三人设定权利，而不得为其设定义务。任何人未经他人同意，不应为他人设定义务，私自

为他人设置义务的协议是无效的。当然-第三人在获得一定利益时，也应当履行为获得利益所必须得某些义务。

(3)此种协议的签订，事先无需告知或者征得笫三人的同意。协议一经成立，该笫三人如不拒绝，便可独立享有

权利。

5.协议关系的要素：协议既是一种行为，也是发生在当事人之间的一种法律关系。协议关系和一般民事法律关系

同样，也是由主体、客体、内容三个要素构成的。协议与证明其存在的协议书是不一样的，协议书和其他有关协议的

证提同样，都只是用来证明协议的存在及其内容的证据。

(D协议关系的主体又称为协议的当事人，包括债权人和债务人。债权人有权祈求债务人根据法律和协议的规定

履行义务，债务人则根据法律和协议负有实行一定行为的义务。协议关系的主体都是特定的，债权人只能向特定债务

人基于协议提出祈求，协议债权也只能对抗特定的债务人。

(2)协议关系的内容即基于协议而产生的债权和债务，又称协议债权和协议债务。协议债权又称为“对人权”。

协议债权是指债权人根据法律或协议的规定而享有的祈求债务人为一定行为的权利。协议债权在本质上是一种祈求权。

协议债务是指债务人根据法律或协议所承担的义务，即债务人向债权人为特定行为的义务。

(3)协议关系的客体.协议关系的客体为协议债券与债务所共同指向的对象-协议关系的客体重要是债务人的行

为而非物。

6.试论协议关系的相对性。协议关系是特定当事人之间的关系，它与其他法律关系的•种区别在于协议关系具有

相对性。

所谓协议的相对性，是指协议重要在特定的协议当事人之间发生，只有协议当事人一方可以基于协议向与其有协

议关系的另一方提出祈求或提起诉讼，而不能向与其无协议关系的第三人提出协议上的祈求，也不能私自为第三人设

定协议上的义务。重要包括如下三方面的内容：协议主体的相对性，指协议关系只能发生在特定的主体之间，只有协

议出事人一方可以向协议的另一方当事人基于协议提出祈求或提起诉讼。详细的说，首先，由于协议关系仅是在特定

人之间发生的法律关系，因此，只有协议关系当事人彼此之间才能互相提H祈求。另一方面，协议一方当事人只能向

另一方当事人提出协议上的祈求或提起诉讼，而不能向与其无协议关系的第三人提出协议上的祈求或诉讼。

所谓协议内容的相对性，是指除法津、协议另有规定以外，只有协议当事人才能享有某个协议所规定的权利，并

承担该协议规定义务，除协议当事人以外的任何第三人都不能主张协议上的权利。从协议内容的相对性原理中，可以

详细引出如下几项规则：

(D协议规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人：协议规定由当事人承担的义务，也不能对第三人产

生拘束力。

(2)协议当事人无权为他人设定协议上的义务。

(3)协议权利与义务重要对协议当事人产生拘束力。在一般状况下，协议之债重要产生一种对内效力，即对当事

人之间的效力。但在债权人行使撤销权及代位权的状况下，协议波及到协议关系以外的第三人，并对第三人产生法律

上的拘束力。

所谓协议责任的相对性，指协议责任只能在特定的当事人之间即协议关系的当事人之间发生，协议关系以外的人

不负违约责任，协议当事人也不对其承担逑约责任。逑反协议的贡任的相对性，包括三方面的内容：

第一，违约当事人应对因自己的过跚导致的违约后果承担贡任，而不能将责任推卸给他人。

第二，在因第三人的行为导致债务不能履行的状况下，债务人仍应向侵权人承担违约责任。

第三，债务人只能向债权人承担.违约责任，而不能向国家或第三人承担违约责任，由于只有债权人和债务人才是

协议当事人。

7.试述协议法的合用范围：我国《协议法》第2条规定：”本条所称协设是平等主体的自然人、法人、其他组织之

间设置、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，合用其他法律的规定。”该

条明确规定了我国协议法的合用范围。这•范围详细为：

(1)协议法合用于平等主体之间签订的民事权利义务关系的协议。(妇：许多企业内部的承包协议，因不是平等

主体之间的协议.因此不能成为协议法调整的对象.)详细包括：第一.协议法已确认的15类有名协议：第一.物权

法、知识产权法、人格权法、劳动法等法律确认的抵押协议、质押协议、二地使用权出让和转让协议、专利权或商标

权转让协议、许可协议、著作权使用协设、出版协议、肖像权许可使用协议、名称权转让协议、劳动协议等：第三，

虽未由民法确认但仍然由平等的民事主体所签订的民事协议，也应受协议法调整。

(2)协议法所合用的协议包括各类民事主体基于平等自愿原则所签订的民事协议。

(3)协议法的合用范围既包括当事人设置民事权利义务的协议，也包办当事人变更、终止民事权利义务的协议。

我区协议法是调整平等主体之间的交易关系的法律。在我国，协议法并不是一种独立的法律部门，而只是我国民法的

相，不得作虚伪陈说。第二，诚实守信，不得欺诈他人，也不得基于恶意与他人谈判。第三，互相照顾和协助的义务。

任何一方都不得滥用经济上的优势地位和其他手段牟取不合法利益，并致他人受损害。笫四，遵守允诺的义务。在谈

判过程中，当事人应当严格遵守自己的允诺，一方发出要约之后，应受要为的有效拘束。

B在协议签订后至履行前应依循诚信原则。在协议签订后，尚未履行此前，当事人双方都应当根据诚实信用原则，

严守诺言，认真做好多种履约准备。假如•方在履约前因经哲不善导致严宣亏损，或者存在其他法定状况，另一方可

以根据法律的规定，临时中断协议的履行，并规定对方提供履约担保。在怯议签订后，履行期到来此前，一方无合法

理止向另一方明确表达其将不履行协议.构成预期违约，此时另一方有权解除协议，并规定预期违约方承担责任。

C在协议的履行应依循诚信原则。协议的履行应当严格遵照诚实信用原则。遵守诚实信用原则，首先，规定当事

人除了应履行法律和协议规定的义务以外，还应履行依诚实信用原则所产生的多种随附义务，另首先，在法律和协议

规定的义务内容不明确或欠缺规定的状况下，当事人应根据诚实信用原则履行义务。

D在协议解除方面，解除协议也应遵照诚实信用原则，如在长期的继续性协议中，任何一方根据协议规定的条件

而解除协议，应当提前告知对方，使对方有充足的时间做好准备。一般而言，在一方违约后来，假如违约并没有给非

违约方导致重大损害，依诚实信用原则.非违约方不得提出解除协议。

E在协议的终止方面。在协议关系终止后，尽管双方当事人不再承担协议义务，但亦应根据诚实信用原则的规定，

承担某些必要的附随义务。这种义务属于依诚实信用原则所产生的后协议义务。因违反这种义务给相对人导致损害的，

应负损害赔偿责任。

2.合法原则详细包括如下几点：

第一、合法原则首先规定当事人在订约和履约中必须遵遵法律和行政法规。

第二、在协议签订方面，尽管我国协议法没有采纳计划原则，在实践中当事人也很少按照指令性计划签订协议，

但在特殊状况下，出于国家利益和社会需要考虑，国家也也许会给有关企业下达指令性任务和国家订货任务。

第三、合法原则还包括当事人必须遵守社会公德，不得违反公共利益和公共道德。

3.我国协议法在如下几种方面体现了鼓励交易原则：交易，是指独立的、平等的市场主体之间就其所有的财产和

利益实行的互换。协议法以调整交易关系为对象，多种纷繁算杂的交易关系,都要体现为协议关系并要借助于协议法

律规则予以规范。A协议法除列举了几类特殊的无效协议以外，尤其强调无效协议为“违反法律、行政法规的强制性

规定”的协议：b协议法严格辨别了协议的无效和可撤销，假如当事人提H变更协议而未提出撤销协议，则法院不能

撤销协议；c协议法严格辨别了无效和效力待定的协议：d协议法严格辨别了协议的成立和协议的生效；e协议法明确

规定在某些状况下，•方已经履行「重要义务，对方接受的该协议成立；f协议法严格限制「违约解除的条件。

4.协议自由原则在协议法中的体现：协议自愿是指当事人依法享有在缔结协议、选择协议相对人、决定协议内容

以及在变更和解除协议、选择协议补救方式等方面的自由。协议自愿原则是协议法最基本的原则。协议自由原则是鼓

励交易、发展市场所必须采用的法律措施，是协议法的最基本原则。《协议法》第四条规定：“当事人依法享有自愿

签订协议的权利，任何单位和个人不得非法干预。”一般认为，该条即是对协议自愿原则即协议自由原则确实定。

协议自由原则包括两个方面：

A当事人的合意具有法律的效力。协议具有法律上的拘束力，不仅表目前当事人的合意可以严格地拘束订约的双

方，在任何一方违约时应承担违约责任•并且还表目前当事人的合意具有优先于协议法的任意性规范而合用的效力。

协议法之因此赋予当事人的合意以法律效力，并使当事人的合意具有优先7法律的任意性规范而合用的效力，上线原

因在于协议法充足体现了协议自由原则。

B当事人享有签订协议和确定协议内容等方面的自由（1）缔结协议的自由，《协议法》极大地减少甚至消除了有关

协议法规和规章对当事人的订约自由所施加的限制，容许当事人自由选择订约伙伴。（2）选择相对人的自由，充足尊重

了当事人的订约自由，尽量减少了政府不必要的干预。（3）决定协议内容的自由，充足尊隼了当事人的意志自由。（4）

变更和解除协议的自由，容许当事人在订约时约定协议解除权。（5）选择协议方式的自由，《协议法》规定，除法律法

规另有规定外，当事人签订协议可以采用书面形式、口头形式和其他形式。（6）选择补救方式的自由，《协议法》充足

尊重非违约方在对方起约时所享有的选择补救方式的自由。（7）选择裁判的自由，即当事人有选择仲裁或诉讼处理协议

争议的自由。

5.平等原则是指地位平等的协议当事人，在权利义务对等的基础上，经充足协商到达一致，以实现互利互惠的经

济利益目的的原则。

这一原则包括三方面内容：

a协议当事人的法律地位一律平等。在法律上，协议当事人是平等主体，没有高下、阳属之分，不存在命令者与

被命令者、管理者与被管理者。这意味着不管所有制性质，也不问单位大小和经济实力的强弱，其地位都是平等的。

b协议中的权利义务对等。所谓“对等”，是指享有权利，同步就应承担义务，并且，彼此的权利、义务是对应

的。这规定当事人所获得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相称；规定一方不得免费占有另一方的财产，侵

犯他人权益；规定严禁平调和免费调拨,

c协议当事人必须就协议条款充足也商.获得一致.协议才能成立.协议是双方当事人意思表达一致的成果，是

在互利互惠基础上充足体现各自意见，并就协议条款获得一致后到达的协议。因此，任何一方都不得凌驾于另一方之

上，不得把自己的意志强加给另一方，更不得以强迫命令、胁迫等手段签订协议。同步还意味着凡协商•致的过程、

成果，任何单位和个人不得非法干涉。例如，工商行政管理部门在依法维护市场秩序时，与企业之间是管理与被管理

的关系，但在购置商品时，与企业的法率地位是平等的，不能由于是工商行政管理部门就可以不管企业乐意不乐意，

将自己的意志强加给企业。法律地位平等是自愿原则的前提，假如当事人的法律地位不平等，就谈不上协商一致，谈

不上什么自愿。

6.自愿原则是协议法的重要基本原则，协议当事人通过协商，自愿决定和调整互相权利义务关系。自愿原则体现

了民事活动的基本特性，是民事关系区别于行政法律关系。刑事法律关系的特有的原则。民事活动除法律强制性的规

定外，由当事人自愿约定。自愿原则也是发展社会主义市场经济的规定，伴随社会主义市场经济的发展，协议自愿原

则就越来越显得重要了。

自愿原则意味着协议当事人即市场主体自主自愿地进行交易活动，让协议当事人根据自己的知识、认识和判断，

以及直接所处的有关环境去自主选择自己所需要的协议，去追求自己最大的利益。协议当事人在法定范国内就自己的

交易自治，波及的范围小、关系简朴，所需信息小、反应快。自愿原则保障了协议当事人在交易活动中的积极性、积

极性和发明性，而市场主体越活跃，活动越频繁，市场经济才越能真正得到发展，从而提高效率，增进社会财富积累。

自愿原则是贯彻协议活动的全过程的，包括：

第一，订不签订协议自愿，当事人依自己意愿自主决定与否签订协议；

第二，与谁订协议自愿，在签订协议步，有权选择对方当事人：

第三，协议内容由当事人在不违法的状况卜自愿约定：

第四，在协议履行过程中，当事人可以协议补充、协议变更有关内容：

笫五，双方也可以协议解除协议：

第六，可以约定违约责任，在发生争议时，当事人可以自愿选择处理争议的方式。总之，只要不违反法律、行政

法圾强制性的规定，协议当事人有权自愿决定。

当然，自愿也不是绝对的，不是想怎样就怎样，当事人签订协议、履行协议，应当遵避法律、行政法规，尊重社

会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。在协议法的起草过程中，有的同志提议规定协议自由原则。

不过协议自由不是绝对的。许多国家都规定协议自由是在法律规定范围内的自由。首先，只要当事人的意思不与

强行性规范、社会公共利益和社会公德相抵触，就承认协议的法律效力，按当事人的合意赋予法律效力：另首先，当

事人的意思应在法律容许的范围内表达，唯有如此，合意才获得法律拘束力。违反强制性规范或社会公共利益的合意

无效。因此，协议的法律效力源门法律，由国家的强制力保障。协议法第四条规定当事人依法享有门愿签订协议的权

利，任何单位和个人不得侏法干预。这样规定，既体现了当事人有权按照自己的意愿签订协议，又明确了当事人行使

这项权利时必须“依法”。依法签订协议，包括在内容上应当遵避法律、行政法规，违反法律、行政法规的强制性规

定的协议无效，也包括在程序上应当遵避法律、行政法规，法律、行政法规规定应当办理同意、登记等手续的，根据

其规定。例如，金融领域里发生的高息揽储状况，处违反有关金融法律、行政法规规定的，虽然当事人双方自愿，该

协议也是无效的，对•违法者还应当依法追窕法律责任。

7.公平原则规定协议双方当事人之间的权利义务要公平合理，要大体上平衡，强调一方给付与对方给付之间的等

值性，协议上的承担和风险的合理分派.

详细包括：

第一，在签订协议步，要根据公平原则确定双方的权利和义务，不得流用权利，不得欺诈，不得假借签订协议恶

意进行磋商；

第二，根据公平原则确定风险的合理分派；

第三，根据公平原则确定违约责任。

公平原则作为协议法的基本原则，其意义和作用是：公平原则是社会公德的体现，符合商业道德的规定。将公平

原贝!作为协议当事人的行为准则，可以防止当事人滥用权力，有助于保护当事人的合法权益，维护和平衡当事人之间

的利益。

8.遵遵法律，尊重公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益，是协议法的重要基本原则。一般来讲，协

议的签订和履行，属于协议当事人之间的民事权利义务关系，重要波及当事人的利益，只要当事人的意思不与强制性

规范、社会公共利益和社会公德相抵触，就承认协议的法律效力，国家及法律尽量尊重协议当事人的意思，一般不予

干预，由当事人自主约定，采用自愿的原则。不过，协议绝不仅仅是当事人之间的问题，有时也许波及社会公共利益

和社会公德，波及维护经济秩序，协议当事人的意思应当在法律容许的范围内表达，不地想怎么样就怎么样,为了维

护社会公共利益，维护正常的社会经济秩序，对于损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序的行为，国家应当予以干预。

至于哪些要干预，怎么干预，都要依法进行，由法律、行政法规作出规定。

必须遵遵法律的原则与自愿原则是不是矛盾呢？

怎样对的理解和把握这两个原则的关系呢？

首先，自愿原则鼓励交易，增进交易的开展，发挥当事人的积极性、积极性和发明性，以活跃市场经济：

另首先必须遵避法律的原则保证交易在遵守公共秩序和滴良风俗的前提下进行，使市场经济有一种健康、正常的

道德秩序和法律秩序。因此说，遵避法串原则和自愿原则是不矛盾的，自思是以遵避法律、不损害社会公共利益为前

提：同步，只有遵守协议法，依法签订协议、履行协议，才能更好地体现和保护当事人在协议活动中的自愿原则。依

法保护当事人的合法权益同依法严禁滥用民事权利是统一的。法律、行政法规有关协议条文的规定，有不一样的状况，

有强制性的州定,有非制制性规定。对特制性规定当事人在协议活动中一必须执行的。

例如，严禁非法借贷，不得恶意串通损害国家、集体或者第三人利益等。对非强制性规定，由当事人自愿选择。

例如，协议法规定，协议内容由当事人约定，协议生效后当事人对质量、价款或者酬劳、履行地点等内容没有约定或

者约定不明确的，首先是由当事人协议补充。对的认识以上两种不一样的规定，有助于指导当事人在遵遵法律、行政

法规的前提下自主、自愿地从事签订协议、履行协议等协议活动。

第三章协议的成立

1.协议的成立在协议法中具有的重要意义:

a协议的成立意在处理协议与否存任的问题，同步，协议的成立也是认定协议效力的前提。

b协议的成立和生效是辨别违约责任与缔约过错责任的主线标志，协议成立前，因一方的过错而导致的另一方信

赖利益损失属于缔约过错责任，而只有在协议成立后，一方违约义务才构成违约责任。

c尽管协议的成立与生效是两个不一样的概念，但它们亲密联络在一起。在一般状况下，依法成立的协议，自成

立时生效。

2.协议成立的要件：

a订约主体存在双方或多方当事人：

b订约当事人对.重要条款到达合意（协议成立的主线标志在于：协议当事人就协议的重要条款到达合意）；

c协议的成立一般应经历要约和承诺阶段。意思表达可以是合法的，也可以是非法的，但法律行为都是合欣的。

3.要约的生效要件：一项订约的提议要成为一种要约，要获得法律效力，必须具有•定的条件。如不具有这些条

件，作为要约在法律上就不能成立。按照大陆法系的协议法理论对要约的解解，

要约成立的要件有四个：

（•）要约是特定协议当事人的意思表达。发出要约的目的在于签订协议，要约人必须使接受要约的相对方可以

明白是谁发出了要约以便作出承诺。因此，发出要约的人必须可以确定，必须可以特定化。虽然协议双方都可以作为

要约人，但作为要约人的必须是特定的协议当事人。不管是自然人或者是法人，只要是具有对应民事权利能力与民事

行为能力的人，都可以作为要约人。假如是代理人，必须获得木人的授权，还必须阐明谁是被代理人。作为要约人只

要可以特定即可，并不一定需要阐明要约人的详细状况，也不一定需要懂得他究竟是谁。一种要约，假如处在可以被

承诺的状态就可以，不需要•切状况都清清晰楚。如自动售货机，消费者不需要理解究竟是哪家企业安顿，谁是其正

的要约人。只要投入货币，作出承诺，便会完毕交易。

（二）要约必须向要约人但愿与之缔结协议的相对人发出。协议因相对人对于要约的承诺而成立，因此只有对但

愿与其签订协议的相对人发出才可以唤起受要约人的承诺。

（三）要约的内容必须详细确定。所谓详细，是指要约的内容必须具方足以使协议成立的重要条款：所谓确定，

是指要约的内容必笏明确而不能模糊不清.

（四）要约必须送达受要约人。要约只有在送达受要约人后来才能为受要约人所知悉，才能对受要约人产生实际

的拘束力。

4.要约和要约邀请的区别：要约邀请，又称要约引诱，是邀请或者引诱他人向自己发出签订协议的要约的意思表

达。要约邀请可以是向特定人发出的，也可以是向不特定的人发出的。

要约邀请与要约不一样，要约是一种一经承诺就成立协议的意思表达，而要约邀请只是邀请他人向自己发出要约，

自己假如承诺才成立协议。要约邀请处在协议的准备阶段，没有法律约束力。

a根据当事人的意愿来做出辨别，曰于要约中应当具有当事人受要约拘束的意旨，而要约邀请只是但愿对方积极

向自己提出签订协议的意思表达。因此，假如当事人在其订约的提议中提出“须以我方最终确认为准”或“仅供参照”，

则表明当事人不愿接受要约的拘束力，因此订约提议只是要约遨清，而不是要约。同步，假如当事人在其行为或提议

中尤其申明是要约还是要约邀请，则可直接根据此尤其申明来判断。

b依法律规定做出辨别，法律假如明确规定了某种行为为要约或要约邀请，即应按照法律的规定作出辨别。例如，

我国《协议法》笫15条规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股阐明书、商业广告等为要约邀请，据此对这

些行为应认定为要约邀请。

c根据订约提议的内容与否包括了协议的重要条款来确定该提议是要纹还是要约邀请。

d根据意思表达是针对特定人还是不特定人发山，可以做出辨别。

e根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来辨别（例如问询商品的价格，根据交易习惯，•般认为是要约而不

是要约邀请）。

5.怎样理解“承诺的内容应当与要约的内容相-•致”？这是指受要约人必须同意要约的实质内容，而不得对要约

的内容作出实质性更改，否则，不构成承诺，应视为对原要约的拒绝并作出•项新的要约，或称为反要约。所谓实质

性内容实际上是指未来协议的重要条款，按照《协议法》第30条规定，有关协议的标的、数量、质量、价款或者憾劳、

履行期限'履行地点和方式、违约贡任和处理争议的措施等条款属于实质性内容。假如承诺对要约中包括的上述条款

作出了变化，就意味着更改了要约的实质性内容。这样的承诺将不产生使办议成立的效果，只能作为一种反要约而存

在。承诺不能更改要约的实质内容，并非不能对要约的作实质性内容作出更改。刻非实质内容作出更改，不应影响协

议成立。根据《协议法》第31条规定，“承诺对要约的内容作出非实度性变更的，除要约人及时表达反对或者要约表

明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，协议的内容以承诺的内容为准。”这就是说，虽然是非

实质性内容的变更在如下两种状况下承诺也不能生效：第一，要约人及时表达反对，即要约人在受到承诺告知后，立

即表达不一样意受要约人对非实质性内容所作的变更。假如通过一段时间后仍不表达反对，则承诺已生效。第二，要

约人在要约中明确表达，承诺不得对要约的内容作出任何变更，否则无效.则受要约人作出非实度性变更也不能使承

诺生效。

6.承诺生效时间在协议法中的意义：

a承诺生效时间直接决定协议成立的时间。协议成立的时间是由承诺实际生效的时间所决定的。承诺生效的时间

以承诺抵达要约人的时间为准，即承诺何时抵达于要约人，则承诺便在何时生效。

b承诺生效的时间常常与协议成立的地点联络在•起。《协议法》第34条规定：“承诺生效的地点为协议成立的

地点”。不要式协议应以承诺发生效力的地点为协议成立地点，而要式协议则应以完毕法定或约定形式的地点为协议

成立地点。根据我国《协议法》第35、34条规定，当事人采用协议书形式签订协议的，双方当事人签字或者放章的地

点为协议成立的地点。而采用数据电文形式签订协议的，收件人的主营业地为协议成立的地点：没有主营业地的，其

常常居住地为协议成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

7.在确定承诺生效时间时，应注意叫下问题：

第•，受要约人在承诺期限内发出承诺，按照•般情形可以及时抵达要约人，但因其他原因承诺抵达要约人时超

过承诺期限的，除要约人及时告知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

第二，采用数据电文形式签订协议的，假如要约人指定了特定系统接受数据电文的，则受要约人的承诺的数据电

文进入该特定系统的时间，视为抵达时间；未指定特定系统工程，该数据电文进入要约人的任何系统的初次时间，视

为抵达时间。

第三，以直接方式作出承诺，应以收到承诺告知的时间为承诺生效时闰，假如承诺不需要告知的，则受要约人可

根据交易习惯或者要约的规定以行为的方式作出承诺，一旦实行承诺的行为，则应为承诺的生效时间。假如1办议必须

以书面形式签订，则应以双方在协议书上签字或盖章的时间为承诺生效时间。假如协议必须经同意或登记才能成立，

则应以同意或登记的时间为承诺牛.效的「寸间。

8.缔约过错贡任用:要布T如下几种：

缔约过错责任指因当事人在签订协议过程中，因违反诚实信用原则而给对方导致损失的赔偿贲任。根据自愿原则，

当事人可以自由决定与否订协议，与谁订协议，订什么样的协议。为签订协议与他人进行协商，协商不成的，一般不

承担责任。不过，当事人进行协议的谈判，应当遵照诚实信用原则。根据本条规定。有下列状况之一，给对方当事人

导致损失的，应当承担损害赔偿责任。

a假借签订协议，恶意进行磋商。所谓“假借”就是主线没有与对方签订协议的目的，与对方进行谈判只是个借

口，目的是损害对方或者第三人的利益，恶意地与对方进行协议谈判。

b在签订协议中想瞒重要事实或者提供虚假状况。如意大利民法典笫1338条规定：“懂得或者应当懂得契约无效

原因存在的一方没有将其告知另一方，则该方要为此就劝方在契约有效期内基于依赖、没有过错而遭受的损失承担赔

偿责任。”

c泄露或者不合法地使用商W秘密.“当事人在签订协议过程中知悉的商业秘密,土论协议与否成立,不得泄露

或者不合法地使用。泄露或者不合法地使用该商业秘密给对方导致损失的，应当承担损害赔偿货任。”

d其他违反诚实信用原则的行为。当事人按照诚实信用的原则进行谈判，有谈成的，有谈不成的，都局限性为奇，

中途停止谈判也是正常的。不过，假如当事人违反诚实信用的原则终止谈判，就是不正常的，假如损害对方当事人的

利益则要承担缔约过错的责任，赔偿损失。

9.缔约过错责任的赔偿范围:

缔约过错导致的是信赖利益损失，因此，在缔约过错责任中，应当以信赖利益作为赔偿的基本范围。信赖利益的

损失限于直接损失，即由于信赖协议的成立和生效所支出的多种费用，详细包括：

a因信赖对方要约邀请和有效要约而与对方联络、赴实地考察以及检查标的物所支出的多种合理费用。

b因信赖对方将要缔约，为缔约做多种准备工作所支出的多种合理费用。

c为谈判所支出的劳务，以及为支出.上述多种费用所失去的利息。为免于缔约过错责任赔偿范围过大，回接损失

不应予以赔偿。缔约过错的赔偿范围，除信赖利益的损失以外，原则上不应当包括因行为人违反保护他人义务而使他

人遭受的损失。

10.试述要约的法律效力：要约的法律效力又称要约的拘束力。（一）要约开始生效的时间。我国《协议法》第

16条规定，“要约抵达受要约人时生效。”可见，我国法律采纳了抵达主义。（二：）要约的存续期间。要约的期限问

题完全由要约人决定，假如要约人没有确定，则只能以要约的详细状况来确定合理期限：以口头形式发出的要约，假

如要约中没规定承诺期限，那么在受要约人立即作出承诺的时候，才能对要约人产生拘束力；以书面形式发出的要约，

假如要约人在要约中详细规定了存续期限，则该期限为要约的有效存续期限。假如要约中没有规定存续期限，则应当

确定一段合理时间作为要约存续的期限，合理期限包括三项内容：即要约抵达受要约人的时间；作出承诺所必要的时

间；承诺告,知抵达要约人所必需的时间。（三）要约法律效力的内容。首先，要约对要约人的拘束力。此种拘束力又

称为要约的形式拘束力。是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销或对受要约人随意加以限制、

变更和扩张。另一方面，要约对受要约人的拘束力。此种拘束力又称为要约的实质拘束力，在民法中也称为承诺

适格，即受要约人在要约生效时即获得依其承诺而成立协议的法律地位。详细表目前：（1）要约生效后来，只有受耍

约人才享有对要约人作出承诺的权利：（2）承诺的权利也是一种资格，它不能作为承诺的标的，也不能由受要约人随

意转让；（3）承诺权是受要约人享有的权利，但与否行使这项权利应由受要约人自J决定。再次，要约的撤回和撤销。

所谓要约的撤回是指要约人在发出要约后来，未到达受要约人之前，有权宣布取消要约。我国《协议法》第17条规定：

“要约可以撤叵］。撤I可约的告知应当在要约抵达受要约人之前或者与要约同步抵达受要约人”o所谓要约的撤销，是

指要约人在要约抵达受要约人并生效后来，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。我国《协议法》笫18条规

定：“要约可以撤销。撤销要约的告知应当在受要约人发出承诺告知之前抵达受要约人.”根据我国《协议法》第19

条规定，假如要约中规定了承诺期限或者以其他形式明示要约是不可撤销的，或者尽管没有明示要约不可撤销，但受

要约人有理由信赖要约是不可撤销的，并且已经为履行协议做了准备工作，则不可撤销要约。假如受要约人在收到要

约后来，基于对要约的信赖，已为准备承诺支付了一定的费用，在要约撤销后来应有权规定要约人予以合适赔偿。

11.试述承诺应当具有的条件：

a承诺必须由受要约人向要约人作出。要约是要约人向特定的受要约人发出的，受要约人是要约人选定的交易相

对方，受要约人进行承诺的权利是要约人赋予的，只有受要约人才能获得承诺的能力，受要约人以外的第三人不享有

承诺的权利。因此，第三人进行承诺不是承诺，只能视作对要约人发出了要约。假如订约的提议是向不特定人发出的，

并且假如该订约提议可以构成要约，则不特定人中的任何人均可以作出承诺。不过实际上，最终可以作出承诺的，只

能是特定的人。

b承诺必须在规定的期限内到达要约人。我国《协议法》第23条规定：“承诺应当在要约确定的期限内抵达要约

人。”假如要约规定了承诺期限，则应当在规定的承诺期限内抵达；在没有规定期限时，根据《协议法》第23条的规

定，假如要约是以对话方式作出的，承诺人应当即时作出承诺：假如要约是以非对话方式作出的，应当在合理的期限

内作出并抵达要约人。

c承诺的内容必须与要约的内容一•致。这是指受要约人必须同意要约的实质内容，而不得对要约的内容作出实质

性更改，否则，不构成承诺，应视为对原要约的拒绝并作出一项新的要约，或称为反要约。所谓实质性内容实际.上是

指未来协议的重要条款，按照《协议法》第30条规定，有关协议的标的、数量、质量、价款或者酬劳、履行期限、履

行地点和方式、违约责任和处理争议的措施等条款属于实质性内容。假如承诺对要约中包括的上述条款作出「变化，

就意味着更改r要约的实质性内容。这样的承诺将不产生使协议成立的效果，只能作为•种反要约而存在。承诺不能

更改要约的实质内容，并非不能对要约的非实质性内容作出更改。对非实质内容作出更改，不应影响协议成立。根据

《协议法》第31条规定，”承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表达反对或者要约表明承诺不得对

要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，协议的内容以承诺的内容为准。”这就是说，虽然是非实质性内容的

变更在如下两种状况下承诺也不能牛.效：第一，要约人及时表达反对，即要约人在受到承诺告知后，立即表达不一样

意受要约人对非实质性内容所作的变更。假如通过一段时间后仍不表达反对，则承诺已生效。第二，要约人在要约中

明确表达，承诺不得对要约的内容作出任何变更，否则无效，则受要约人作出非实质性变更也不能使承诺牛.效。

d承诺必须表明受要约人决定与要约人签订协议。

e承诺的方式符合要约的规定。根据《协议法》第22条规定，承诺原则上应采用告知方式，但根据交易习惯或者

要约表明可以通过行为作出承诺的除外.

12.缔约过错责任的特性：所谓缔约过错责任，是指在协议签订过程中，一方当事人因违反其根据诚实信用原则所

尽的义务,而致另一方的信赖利益的损失,则应承担民事责任.

缔约过错责任具有如下特点：

第一，此种责任发生在协议签订阶段，只有在协议尚未成立，或者虽然成立，但由于不符合法定的生效要件而被

确认为无效或被撤销时，缔约人才应承担缔约过错责任。若协议已经成立，则因一方当事人的过错而致他方损害，应

按述约责任处理。因此，对的确定协议成立的时间，是衡量与否应承担缔约责任的关系。

第二，一方当事人违反了根据诚实信用原则所产生的义务，根据诚实信用原则的规定，当事人在签订协议步负有

一定的附随义务，这些义务即先契约义务，详细包括：无合法理由不得撤俏要约的义务、使用措施的告知义务、协议

成立前重要情事的告知义务、协作和照颐的义务、忠实义务、保密义务、不得滥用谈判自由的义务等。只要当事人违

反了其负有的应依诚信原则产生的先契为义务并破坏了缔约关系，就构成缔约上的过错。

第三，导致了另一方信赖利益的损失。由于缔约过错行为宜接破坏了缔约关系，因此所引起的损害是指他人因信

赖协议的成立和有.效，但由于协议不成立和无效的成果所蒙受的不利益，比种不利益即为信赖利益的损失。当然，只

有在此种损失与缔约过借行为有直接因果关系的状况下，信赖人才能基于缔约上过错而祈求损害赔偿。

13.要约的失效：也可以称为要约的消灭或者要约的终止，指要约丧失法律效力，要约人与受要约人均不再受其约

束。要约人不再承担接受承诺的义务，受要约人亦不再享有通过承诺使协议得以成立的权利。协议法第二十条规定了

要茨失效的几种情形。分述如下：

a对要约的拒绝。受要约人接到要约后，告知要约人不一样意与之签匚协议，则拒绝了要约。在拒绝要约的告知

抵达要约人时，该要约失去法律效力。不过，受要约人的告知中，也许明确地阐明拒绝要约，这当然没有疑何。但有

的告知中，既没有阐明接受要约，也没有明确拒绝要约，也没有明确提出反要约。这时，要根据该告知的详细内容进

行判断，弄清晰受要约人究竟是什么意思。例如，答复中仅仅是问询价格有无减少的也许?与否能提前几天交货等，

这种答复局限性以证明受要约人拒绝了要约。假如受要约人的答复没有作H承诺，但提出了某些条件，要约人在规定

期限内仍不作答复，可以视为拒绝要约。按照商事通则的解释，视为“默示拒绝”。商事通则对默示拒绝还举了一例阐

明：甲收到了乙发出的要约，其中规定该要约两周内是不可撤销的。甲通过邮件答复提出了部分不一样的条件，对此

乙不予接受。尽管离期限届满尚有几天时间，但甲也许不再承诺本来的要约，由于通过发出反要约，甲实际上默示地

拒绝了本来的耍约。也有这种状况，受耍约人拒绝了要约，但又反悔，这时可以撤回拒绝的告知，但撤回拒绝的告知

也应象撤回要约同样，必须在拒绝的告知抵达之前或者同步抵达要约人。

b要约人撤销要约。要约被撤销当然使要约失效，不再赘述。

c受要约人未在承诺期限内承诺。要约中确定了承诺期限的，表明要约人规定了要约发生法律效力的期限，超过

这个期限不承诺，要约的效力当然归于消灭。最一股的情形是，要约中没有规定承诺期限，受要约人也不对要约作答

夏，这种状况下，要约什么时候失效？一般而言，在一般的状况下假如要约人发出要约后一段合理期间内没有收到承

诺，则要约失效。本项的承诺期限包括合理的期限。确定该合理期间当然要考虑到通讯方式的便捷程度。

d受要约人对要约的内容作出实质性变更。受要约人对一项要约的内容作出实质性的变更，为反要约。反要约与

否就使原要约失去效力呢？一般的见解孟，提出反要约就是对要约的拒绝，使要约失去效力，要约人即不受其要约的

拘束。

14.要约的撤销是指，要约人在要约发生法律效力之后而受要约人承诺之前，欲使该要约失去法律效力的意思表达。

要约的撤销与要约的撤回不•样在于：要约的撤回发生在要约生效之前，而要约的撤销发生在要约生效之后：要约的

撤叵是使一种未发生法律效力的要约不发生法律效力，要约的撤销是使一种已经发生法律效力的要约失去法律效力:

要约撤回的告知只要在要约抵达之前或与要约同步抵达就发生效力，而要约撤销的告知在受要约人发出承诺告知之前

抵达受要约人，不一定发生效力。在法律规定的尤其情形下，要约是不得报销的.

协议法第十九条有下列情形之一的，耍约不得撤销：

(•)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行协议作了准备工作。

15.要约的撤回是指，在要约发出之后但在发生法律效力此前，要约人歆使该要约不发生法律效力而作出的意思表

达。要约得以撤回的原因是，要约尚未发生法律效力，因此不会对受要约人产生任何影响，不会对交易秩序产生任何

影响。在此阶段，应当容许要约人使尚未生效的要约不产生预期的效力。

撤回的条件是，

在要约告知抵达受要约人之前或者同步抵达受要约人。此时应当认为要约尚未生效。

撤回要约也可以采用下列措施，即在一种文献中，前面写了要约的内容，背面写一句话：上述内容无效。撤回要

约的条件是撤回要约的告知在要约抵达些要约人之前或者同步抵达受要约人，假如撤回要约的告知在要约抵达受要约

人后来抵达，则要约已经生效，与否可以使要约失效，就要看与否符合撤销的条件。因此，要约人如欲撤回要约，必

须选择快于要约的方式向受要约人发出撤回的告知，使之能在要约抵达之前抵达受要约人。假如要约人在发出要约后

来立即又以比发出要约更快的方式发出撤回的告知，按照般状况。撤P1的告知应当先于或最迟与要约同步抵达受要

约人，但假如由于其他原因耽误了，撤回的告知在要约抵达之后才抵达受要约人。在这种状况下，受要约人应当及时

向要约人发出告知，告知其撤回的告知己经迟到，要约已经生效。假如受要约人怠于告知时，要约人撤回要约的告知

视为未迟到，仍发生撤回要约的效力。

16.要约邀请，又称要约引诱，是邀请或者引诱他人向自己发出签订办议的要约的意思表达。要约邀请可以是向

特定人发出的，也可以是向不特定的人发出的。要约邀请与要约不一样，要约是一种一经承诺就成立协议的意思表达，

而要约邀请只是邀请他人向自己发出要约，自己假如承诺才成立协议。要为邀请处在协议的准备阶段，没有法律约束

力。有的学者认为，要约邀请不是意思表达，只是事实行为。但要约邀请也并不是单纯地提议他人与自己进行有关协

议的讨论，而是明确提出签订协议的提议，只不过仅指明协议的类型，并没有提出协议的详细内容。虽然在理论上，

要约与要约邀请有很大区别，但实际上往往很难辨别。当事人也许原意是发出要约，但由于内容不确定只能被看作是

一种要约邀请。当事人也许原意是发出要约邀请，但由「符合了要约的条件而会被鉴定为是一种要约。因此，以法律

对何为要约、何为要约邀请进行规定是一种好的措施。不过，法律只能对某些特殊的少许的行为作出规定，而大量的

缔约行为不也许由法律--作出规定。汴多行为是作为要约还走作为要约邀请肯定还将争论下去。下面对本条所规定

的要约邀请作必要的阐明。

a寄送的价目表.寄送的价目表，无论在大陆法系还是在英美法系国家，都认为是要约邀请。根据对要约构成要

件的分析，价目表仅指明什么商品、什么价格，并没有指明数量，对方不能以“是”、“对”或者“同意”等肯定词语

答复成立协议，自然不符合作为要约的构成要件，只能视作要约邀请。发送的商品价目表，是商品生产者或者销售者

推销商品的种方式。这种方式当然体现行为人但愿签订协议的意思，但并不表明他人表达承诺就立即到达一种协议。

实际上，寄送的价目表与货品标价陈列在性质上没有什么差异，只是方式有所不一样，商品标价陈列亦作为要约邀请。

在商店买卖东西，虽然商品的价格是标明的，但要买多少数量，总是由顾客提出规定。b拍卖公告。拍卖是一种特殊

买卖方式。•般认为，在拍卖活动中，竞买人的出价为要约，拍卖人击槌（或者以其他方式）拍定为承诺。拍卖人在

拍卖前刊登或者以其他形式发出拍卖公告、对拍卖物的宣传简介或者宣布拍卖物的价格等，都属于耍约邀请。

C招标公告。招标投标是一种特殊的签订协议的方式，广泛应用于货品买卖、建设工程、土地使用权出让与转让、

租赁、技术转让等领域。为了公平、合理、有效地使用纳税人的财产，防止官商勾结产生腐败，某些国家规定，凡波

及国家与私人企业之间的大宗交易，如国家订货、市政建设等都必须采用招标投标方式。我国在土地使用权出让与传

让、建设工程等方面也有规定采用招标投标方式。这种方式的好处是，可以在最靠近公平、合理的价格上到达交易、

签订协议。所谓招标是指招标人采用招标告知或者招标公告的方式，向不特定的人发出，以吸引投标人投标的意思表

达。所谓投标是指投标人按照招标人的规定，在规定的期限内向招标人发出的包括协议所有条款的意思表达。对于招

标公告或者招标告知，一般都认为属于要约邀请，不是要约。而投标是要约，招标人选定中标人，为承诺。英美法也

认为招标属于耍约邀请，但认为招标有一定的法律意义，由F招标中对有关协议条件的阐明，对到达协议的双方均有

拘束力。

d招股阐明书。招股阐明书是股份有限企业在企业设置时由企业发起人向社会公开募集股份时或者企业经司意向

社会公开发行新股时，向社会公众公开的阐明文书。按照我国企业法的规定，企业成立时，发起人向社会公开募集股

份时，必须向国务院证券管理部门递交募股申请，并报送有关文献，招股闽明书是其中之一。招股阐明书应当附有发

起人制作的企业章程并载明下列事项：发起人认购的股份数；每股的票面金额和发行价格：无记名股票的发行总数：

认股人的权利、义务：本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可撤回所认股份的阐明。发起人向社会公开募集股

份，必须公告招股阐明书，并制作认股书。企业经同意向社会公开发行新股时，必须公告招股阐明书和财务会计报表

及阳届明细表,并制作认股书.规定要制定招股阐明书并向科会公告.其目的是计科会公众理解发起人或者企W的状

况和认股人自己所享有的权利和承担的义务。招股阐明书是向社会发出的要约邀请，邀请公众向企业发出要约，购置

企业的股份。认股人认购股份，为要约.企业卖出股份，为承诺，买卖股份的协议成立。不过，假如发起人逾期未募

足股份的状况下，则依法失去承诺的权利，认股人撤回所认购的股份。招股阐明书是要约邀请，但并非一般的要约邀

请，是具有法律意义的文献。这一点与一般的要约邀请不一样。

e商业广告。商业广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用、通过•定的媒介和形式直接或间接地简介自己

所推销的商品或者所提供的服务的广告，商业广告的目的在于宣传商品或者服务的优越性，并以此引诱顾客购置商品

或者接受服务。对于商业广告，均认为是要约邀请。但法律并不排除商业广告假如符合要约的要件也可以成为要约。

因此，协议法第十五条第二款规定，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。商业广告与否构成要约也是很第杂

的问题，一般的商业广告并不能构成一种要约，但也不排除有些内容确定的广告是要约。而问题是怎样认定一种广告

是“内容确定”的，依什么原则去认定这一点。有人认为，假如广告中具有“保证现货供应”、“先来先买”，或者具有

确切的期限保证供货等词语，即表明.广告中具有一经承诺即受拘束的意思，这种广告就应视为要约。如广告中称：

“我企业既有某型号的水泥1000吨，每吨价格200元，先来先买，欲购从速。”

第四章协议的内容和形式

1.协议法规定的提醒性条款有哪些？

协议法第十二条协议的内容由当事人约定，一般包括如下条款：

（一）当事人的名称或者姓名和住所；

（二）标的：

（三）数量：

（四）质量：

（五）价款或者酬劳；

（六）履行期限、地点和方式；

（七）违约贡任：

（八）处理争议的措施。

2.协议重要条款确实定重要有那几种方式？

协议的重要条款，是指协议必须具有的条款。欠缺它，协议就不成立。它决定着协议的类型，确定着当事人各方

权利义务的质与量。协议的重要条款，重要有如下几种：

第一，法律£［接规定的，当法律直接规定某种特定协议应当具有某些袋款时，这些条款就是重要条款。

第二，协议的重耍条款当然由协议的类型和性质决定。第三，协议的亘要条款可以由当事人约定产生。

4协议的形式，协议的形式,又称协议的方式,是当事人令老的体现形式.是协议内容的外部体现.是协议内容

的载体。我国现行法对协议形式的态度，重要体目前《民法通则》第56条的规定中，《协议法》继承并完善了它：“当

事人签订协议，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书而形式”（第

10芸）。总的说来，在我国，协议形式分为约定形式与法定形式，法律兼采要式与不要式的原则。

口头形式是指当事人面对面地谈话或者以通讯设备如交谈到达协议,以口头签订协议的特点是直接、简便、迅

速，数额较小或者现款交易一般采用口头形式。如在自由市场买菜、在商店买衣服等。口头协议是老百姓平常生活中

广泛采用的协议形式。口头形式当然也可以合用于企业之间，但口头形式没有凭证，发生争议后，难以取证，不易分

清责任。

书面形式是指以文字等可以有形式在再现内容的方式到达的协议。这种形式明确肯定，有据可查，对于队止争议

和处理纠纷，有积极意义。书面形式一般是指当事人双方以协议书、书信、电报、电传、等形式到达协议。除了书

面形式和口头形式，协议还可以其他形式成立。我们可以根据当事人的行为或者特定情形推定协议的成立，或者也可

以称之为默示协议。此类协议是指当事人未用语旨明确表到达立，而是根据当事人的行为推定协议成立，如租赁房屋

的协议，在租赁房屋的协议期满后，出租人未提出让承租人退房，承租人也未表达退房而是继续交房租，出租人仍然

接受租金。根据双方当事人的行为，我们可以推定租赁协议继续有效。再如，当乘客乘上公共汽车并到达目的地时，

尽管乘车人与承运人之间没有明示协议，但可以依当事人的行为推定运送协议成立。

4.协议解释:

-、协议解释的概念：是指对协议及其有关资料的含义所作的分析和阐明。对此，应从如下方面把握：

a协议解释的主体，在广义的协议解释场所，解释主体包括法官、仲裁员、当事人、诉讼代理人、证人、算亲人、

鉴证人员、公证人员、消贽者协会等。在狭义的协议解释场所，解释主体专指受理协议纠纷的法院或仲裁机构。

b协议解密的客体，即协议解粹工作指向的对象，如意思模糊不清、模棱两可或者互相矛盾的语宣文字的含义、

当事人的内心真意、漏订的协议条款等。

c协议解释的效力，受理纠纷的法院或者仲裁机构所做的解释，对当事人具有较强执行的法律拘束力。

二、协议解释的原则

a以协议文义为出发点，客观主义结合主观主义原则；

b体系解稀原则，即把所有协议条款和构成部分当作一种统一的整体，从各个协议条款及构成部分的互相关联、

所处地位和总体联络上阐明当事人争执地协议用语的含义，或者弥补欠缺的协议条款：

c历史解释原则，规定解释协议不能掐头去尾，而应斟酌签订协议步的事实和资料加以解释：

d符合协议目的原则，规定确定协议用语的含义乃至整个协议内容自然须适合于协议目的：

e参照习惯或管理原则,即在协议文字或条款发生岐义时，按照习惯与通例的含义予以明确：在协议存在漏洞，

致使当事人权利义务不明确时，参照习惯与通例加以补充：f合法原则：g诚实信用原则。

三.协议漏洞的补充。所谓协议漏洞，是指协议有关某事项应有规定而未规定的现象。

协议漏洞发生的原因有三：

a当事人对于非必要之点未经表达；

b当事人对非必要之点虽未经表达，然未获协议，同意保留于协议成立后再行商议;

C协议的部分条款因违反强行性规范或社会公共利益，社会公德而无效。有漏洞即应弥补，补充的规则按《协议

法》的规定，首先由当事人双方协议补充