国家司法考试（卷三）模拟试卷215

国家司法考试（卷三）模拟试卷215

一、单项选择题（本题共50题，每题7.0分，共50

分。）

1、某股份有限公司系国有企业改制而设立，在设立过程中出现了以下几种情况，

其中哪一项违反了《公司法》的规定？

A、发起人一共有4人，皆在中国境内有住所

B、在公司登记机关登记的注册资本总额为1200万元人民币

C、有一名发起人以土地使用权作价200万元人民币作为出资，另一名发起人以特

许经营权作价300万元人民币作为出资

D、公司的注册资本以货币出资的数额为400万元

标准答案：C

知识点解析：根据《公司法》第27条第4款规定，有限责任公司全体股东的货币

出资不得低于有限责任公司注册资本的30%,这一规定同样适用于股份有限公

司。A、B、D项皆符合规定。根据《公司登记管理条例》第14条第2款的规定，

股东不得以特许经营权作价出资。故C项违反《公司法》规定，当选。

2、甲、乙、丙三人拟成立一家小规模商贸有限责任公司，注册资本为8万元，甲

以1辆面包车出资，乙以货币出资，丙以实用新型专利出资。对此，下列哪一表述

是正确的?（）

A、甲出资的面包车无须移转所有权，但须交公司管理和使用

B、乙的货币出资不能少于2万元

C、丙的专利出资作价可达到4万元

D、公司首期出资不得低于注册资本的30%

标准答案：C

知识点解析：《公司法》第28条规定，说明A选项的说法错误。以《公司法》第

27条的规定为依据，由于只有乙的出资为货币，乙的出资应当不低于注册资本的

30%,注册资本为8万元，故乙的货币出资应当达到2.4万元，B选项的说法错

误。根据《公司法》第26条第1款的规定可知。公司法只规定了货币出资的最低

限额，对于知识产权并未规定相应的限额，而且该出资也未超过70%.故C选项

的说法正确。D选项中，首期出资不得低于30%的说法是错误的。

3、以下问题应给予肯定回答的是：

A、黄某从孙某处偷了一个移动硬盘，放到信托商店寄卖，赵某从信托商店里购买

了硬盘，孙某是否有权五条件要求赵某返还原物

B、杨某从胡某处购买了一台彩电，杨某将彩电转卖给林某，杨某一直未向胡某付

款，胡某是否有权要求林某返还原物

C、钱某将MP3借给李某使用，费某以为MP3是李某之物，要求购买，李某将

MP3卖给了费某，钱某是否有权要求费某返还MP3

D、郭某从阎某处购买了一块天然红宝石，郭某一直未支付价款，郭某突然脑溢血

死亡，郭某的女儿郭茜继承了该宝石，阎某是否有权要求郭茜返还宝石

标准答案：D

知识点解析：善意取得是指无处分权人占有他人财产并将财产有偿转让给第三人，

受让人取得该财产时基于善意取得该财产的所有权或者其他物权的制度。依照《物

权法》第106条的规定，善意取得的要件是：（1）受让人受让时是善意的；（2）受让

人有偿取得受让物；（3）转让的财产已登记或交付。因此，D选项中郭茜无偿继承

红宝石，不适用善意取得制度，阎某有权要求郭茜返还原物，所以D选项正确。C

选项中李某占有MP3是基于钱某的意思，费某善意并有偿取得MP3,因此费某取

得MP3的所有权，因此钱某不能要求费某返还MP3,所以C选项不正确。

4、甲离开妻子乙和女儿丙独自外出打工。一直杳无音信，乙遂向法院申请宣告甲

死亡。后因生活贫困，乙将女儿丙交给丁收养，办理了相关手续。乙亦与同村的戊

结婚，但1年后因感情不和而离婚。又过了1年，甲返回家中，请求法院撤销其死

亡宣告，与乙自行恢复原婚姻关系.并以未经本人同意为由，要求解除收养关系，

要回自己的女儿。下列说法中正确的是：（）

A、甲和乙的婚姻关系自行恢复

B、甲和乙的婚姻关系经乙同意，即自行恢复

C、丁与丙的收养关系因甲的死亡宣告撤销而自行解除

D、丁与丙的收养关系征得丁和丙的同意可以解除

标准答案：D

知识点解析♦：《民法通则意见》第37条规定：被宣告死亡的人与配偶的婚姻关

系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，

夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配

偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。因此，A、B两项错误。《民法通则

意见》第38条规定，被宣告死亡的人在被宣告死亡期间。其子女被他人依法收

养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后。仅以未经本人同意而主张收养关系无效

的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。所以丁与丙的收养关系征得

丁和丙的同意可以解除。因此，C项错误，D项正确。

5、王某担任甲省副省长期间受贿50多万元，有关法院指定乙省W市中级人民法

院管辖。该项指定应当由下列哪一法院作出？

A、甲省高级人民法院

B、乙省高级人民法院

C、W市中级人民法院

D、最高人民法院

标准答案：D

知识点解析：根据《高法刑诉解释》第22条，上级人民法院在必要的时候，可以

将卜级人民法院管辖的案件指定其他卜.级人民法院管辖。《高法刑诉解释》第17

条规定，对于管辖权争议应当层报其共同上级法院指定管辖。甲省与乙省在法院系

统中的共同上级，应为最高人民法院，因此选D

6、甲与乙经一审法院判决不准离婚，甲欲提起上诉，遂向律师咨询，律师的下列

说法哪个是正确的？

A、解除婚姻关系的判决不能上诉

B、如果要上诉应当在法庭宣判后15日内提起

C、提起上诉可以直接向二审法院提交上诉状

D、如果你在接到判决书时已经明确表示上诉，并在送达回证上予以记载，即已经

提起上诉

标准答案：4

知识点解析：《民事诉讼法》规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权

在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法

院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。

由此，B项错误。《民事诉讼法》规定，上诉状应当通过原审人民法院提出，并按

照对方当事人或者代表人的人数提出副本。当事人直接向第二审人民法院上诉的，

第二审人民法院应当在5日内将上诉状移交原审人民法院。由此，C项正确。《民

诉意见》第178条规定，一审宣判时或判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上

诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内提出_L诉状。未在法定，诉期间内

递交上诉状的，视为未提出上诉。由此，D项错误，A项中的说法没有法律依据。

7、甲和乙育有一子丙（6岁），乙因公殉职后甲单独抚养丙，某日乙的父母向甲表示

他们很想念丙，于是甲同意乙的父母将丙接去住几天。但一个星期后，乙的父母不

同意将丙送回来，并说丙已经同意跟他们一起居住了。本案中，乙的父母侵犯了甲

的（）。

A、财产权

B、探望权

C、名誉权

D、亲权

标准答案：8

知识点解析：亲权指基于父母身份对未成年子女享有的人身、财产方面的管教和保

护的权利，是基于血缘关系，并不得抛弃的权利。本案中，乙的父母以丙同意与其

居住为由并不成立抚养关系。故乙的父母侵犯了甲的亲权。选D。

8、张某与王某签订借款合同，借款金额为10万元人民币，借款期限为1年，由李

某作为保证人。现王某欲将该债权转移给宋某，在原保证合同对债权转移并无任何

约定的情况下，下列哪一选项所述的内容是正确的?（）

A、如果该债权发生转移，李某即免除了保证责任

B、如果该债权发生转移，李某应在原保证担保的范围内继续承担保证责任

C、该债权的转移必须得到李某的同意，李某才在原保证担保的范围内继续承祖责

任

D、该债权发生转移必须在王某通知了李某后，李某才在原保证担保的范围内继续

承担保证责任

标准答案：B

知识点解析：本题考查债权转移和保证的关系问题。根据《担保法》第22条的规

定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围

内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。因此，债权发生转移，李

某仍在原保证担保的范围内继续承担保证责任。

9、河南公司与北京公司签订一份家具买卖合同，后来双方约定如果发生纠纷就由

北京仲裁委员会仲裁。在合同履行的过程中，双方因货物质量问题发生纠纷，河南

公司在未告知存在仲裁协议的情况下向法院起诉，法院受理该案。北京公司应诉答

辩，在首次开庭审理时向法院提交该仲裁协议，称法院无管辖权。法院应当如何处

理?（）

A、驳回起诉

B、裁定中止诉讼，确认仲裁协议的效力

C、撤销案件，并将案件交由仲裁庭处理

D、继续审理

标准答案：8

知识点解析：本题考查的是起诉时未声明有仲裁协议的处理。《仲裁法》第5条规

定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁

协议无效的除外。”由此可知，一般情况下，仲裁协议有效而一方向人民法院起诉

时，法院不予受理。《仲裁法》第26条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民

法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议

的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人

民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”由此

可知，在仲裁协议有效的情况下，如果一方当事人向人民法院起诉时未声明有仲裁

条款而人民法院受理案件的，另•方当事人在首次开庭前提出异议的，人民法院应

当驳回起诉，但是如果没有在首次开庭前提山异议的，人民法院就应继续审理。本

案中的北京公司在应诉答辩后又在首次开庭时提出仲裁协议，尽管其提交了仲裁协

议，但提出的时间不是在首次开庭前;因此法院应当继续审理，D选项正确，ABC

选项都不正确。

10、张某到某饭店吃饭，刚进门便滑倒，摔成骨折，原因是踩到了地上的一个苹果

核。对于此事，以下说法正确的是：（）

A、应当由饭店承担责任，属于合同之债

B、应当由饭店承担责任，属于无因管理之债

C、应当由饭店承担责任，属于缔约过失之债

D、应当由张某自己承担责任

标准答案：c

知识点解析：张某去饭店吃饭，还没有和饭店达成合同，所以无所谓合同之债。饭

店由于没有尽到注意义务，张某去该饭店就餐，导致张某受损害，应当由饭店承担

责任，属于缔约过失之债，故C项当选。

11、石某从苏某处受让汇票一张，按照票据记载的期限向付款人陈某提示承兑。下

列哪种情况下陈某不能向石某提起票据抗辩?（）

A、石某尚欠陈某巨额债务，到期未能清偿

B、苏某尚欠陈某巨额债务，到期未能清偿；石某明知此情况仍受让取得该汇票

C、苏某尚欠陈某巨额债务到期未能清偿，在汇票转让前，苏某已与陈某达，成协

议，抵销双方之间的债务

D、苏某尚欠陈某巨额债务，到期未能清偿，石某在受让票据之前已有条件得知该

情况，但由于过于疏忽大意而未得知，受让取得了该汇票

标准答案：4

知识点解析：《票据法》第12条规定，以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据

的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。持票人因重

大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。《最高人民法院关于

审理票据纠纷案件若干问题的规定》第15条进一步规定，票据债务人依照《票据

法》第12条、第13条的规定，对持票人提出下列抗辩的，人民法院应予支持：

（1）与票据债务人有直接债权债务关系并且不履行约定义务的；（2）以欺诈、偷盗或

者胁迫等非法手段取得票据，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的；（3）明

知票据债务人与出票人或者与持票人的前手之间存在抗辩事由而取得票据的；（4）

因重大过失取得票据的；（5）其他依法不得享有票据权利的。本案所列的票据关系

中，石某是持票人，苏某是持票人的前手，陈某是付款人即票据债务人。A项的情

况属于上述规定的第1项，B项的情况属于上述规定的第3项，D项的情况属于上

述规定第4项（应当知道而未知，属于重大过失），因而都是合法的票据抗辩事由，

都可以达到拒绝履行票据义务的效果。C颂考查《票据法》第13条规定的抗辩权

的例外情形：票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事

由，对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。本项中设定

的苏某与陈某之间的债务互相抵销，并没有就汇票本身进行注销等操作，因而这一

抵销行为只能认定为票据关系之外的民事法律行为，不影响苏某后手石某的合法票

据权利。处理票据法相关题目的时候，必须时刻牢记票据的无因性。任何票据的签

发、流转都是有原因的，但票据是不问原因的，票据一经签发或流转，便与票据背

后的关系发生分离。票据背后的关系即使发生了纠纷也应另行解决。因此，C项中

的抵销行为就无法消灭独立的票据。同时，票据抗辩是票据债务人依法对票据债权

人拒绝履行义务的行为，分为人的抗辩与物的抗辩。人的抗辩是相对的，是由于债

务人与特定的债权人之间的关系而发生的抗辩。票据法只允许直接当事人之间进行

人的抗辩，对非直接当事人之间的抗辩依法排除，以保障票据的流通。法律和司法

解释所允许的几种抗辩事由都是这种情况。

12、证券公司因包销而购入售后剩余股票达到股份有限公司已发行股份的11%,

其持有的该部分股票在此后陆续卖出的行为应如何认定?（）

A、若在6个月内卖出的，行为违法

B、其卖出不受6个月时限的限制，收益归属于证券公司，损失也由证券公司承担

C、其卖出不受6个月时限的限制，但收益应归属于发行股票的公司

D、卖出时每减少5%应向证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，并予以

公告

标准答案：B

知识点解析：《证券法》第47条第1款规定，上市公司董事、监事、高级管理人

员、持有上市公司股份5%以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后6个月

内卖出，或者在卖出后6个月内乂买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会

应当收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5%以上股

份的，卖出该股票不受6个月时间限制。该收益与损失由证券公司自行承担。因

此，B项正确。

13、下列关于独立董事制度的说法，正确的是：

A、甲上市公司董事会认为自己公司规模不大，决定不设立独立董事

B、乙上市公司准备召开董事会会议，但2名独立董事认为提供的资料不充分，遂

联名以书面形式向董事会提出延期召开董事会会议，董事会可以不予采纳，但应该

说明理由

C、丙上市公司独立董事王某还兼任丙公司法务顾问

D、丁上市公司决定设立薪酬与考核委员会，其中独立董事占多数并担任召集人

标准答案：8

知识点解析：根据《公司法》第123条的规定，_L市公司必须设立独立董事，所以

A选项错误。根据《上市公司治理准则》第46条的规定，上市公司董事会会议应

严格按照规定的程序进行。董事会应按规定的时间事先通知所有董事，并提供足够

的资料，包括会议议题的相关背景材料和有助于董事理解公司业务进展的信息和数

据。当2名或2各以上独立董事认为资料不充分或论证不明确时，可联名以书面形

式向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项，董事会应予以采纳。所以

B选项错误。根据《上市公司治理准则》第49条的规定，独立董事不得在上市公

司担任除独立董事外的其他任何职务。所以C选项错误。根据《上市公司治理准

则》。第52条的规定，上市公司董事会可以按照股东大会的有关决议，设立战

略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。专门委员会成员全部由董事组成，其

中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应占多数并担任召集

人，审计委员会中至少应有一名独立董事是会计专业人士。所以选项D正确。

14、华声商店的经理王某在与江南音像出版公司工作人员就音像制品的质量问题进

行交涉的过程中，因语言过于激烈导致争吵，王某不慎将货架上的音像制品碰落并

踩坏一些，为音像制品的损害赔偿问题，双方发生争议，江南音像出版公司向人民

法院起诉要求华声商店赔偿。在这一案件中，被损坏的录音带、录像带属于：

A、书证

B、物证

C、视听资料

D、鉴定结论

标准答案：2

知识点解析：由于本案中，江南音像出版公司是以录音带、录像带被损坏的程度来

证明自己所遭受损失的具体数额，而不是以录音带、录像带所录制的内容作证，因

此属于物证。

15、李某在一次意外事故中坠下山崖，就此下落不明。后经利害关系人申请，法院

判决李某为宣告失踪人，并指定其妻王某为其财产代管人。半年后，李某的母亲认

为王某有损害李某合法权益的情况，欲申请变更财产代管人，对此，下列表述正确

的是（）。

A、失踪人的财产代管人经人民法院指定后，即不得变更

13、失踪人的财产代管人经人民法院指定后，只有其本人可以提出变更申请

C、王某的母亲欲变更王某的财产代管人，应以李某为被告向法院起诉，法院比照

民事诉讼法特别程序的有关规定进行审理

D、王某的母亲欲变更王某的财产代管人，应以李某为被告向法院起诉，法院按普

通程序进行审理

标准答案：8

知识点解析：本题涉及宣告失踪案件中财产代管人的变更问题。依照《民诉意见》

第195条规定，失踪人的财产代管人经人民法院指定后，代管人申请变更代管的，

比照民事诉讼法特别程序的有关规定进行审理。申请有理的，裁定撤销申请人的代

管人身份，同时另行指定财产代管人；申请无理的，裁定驳回申请。失踪人的其他

利害关系人申请变更代管的，人民法院应告知其以原指定的代管人为被告起诉，并

按普通程序进行审理。故本题选项为D。

16、张某个人出资在甲市设立一家快餐店，由于经营得当，很快名声远扬。为扩大

规模，张某于半年后在乙市又设立一家快餐分店。根据我国个人独资企业法，以下

观点不正确的是（）。

A、张某应在甲市的登记机关申请快餐分店的登记，并报乙市登记机关备案

B、张某应在乙市的登记机关申请快餐分店的登记，并报甲市登记机关备案

「、乙市快餐分店不具有相应的民事权利能力.但仍能在快餐店授权范围内承汨一

定的保证责任

D、乙市快餐分店不具有相应的民事权利能力，其民事责任由甲快餐店承担

标准答案：1

知识点解析：本题涉及个人独资企业的分支机构问题。依照《个人独资企业法》第

14条《担保法解释》第17条规定，个人独资企业设立分支机构，应当由投资人或

者其委托的代理人向分支机构所在地的登记机关申请登记。分支机构经核准登记

后，应将核准登记情况艰该分支机构隶属的个人独资企业的登记机关备案。分支机

构的民事责任由设立分支机构的个人独资企业承担，企业法人的分支机构未经法人

书面授权的，保证合同无效，也就是说在书面授权范围内，分支机构可以承担一定

的保证责任。故本题选项为A。

17、甲在某市一家旅馆住宿，夜晚在房间休息时，天花板上的吊灯突然脱落，正好

砸到身上，致使其多处受伤，为此，花去医疗费2000元。于是，甲要求旅馆赔偿

损失，但旅馆老板不同意，理由是吊灯属于某装修队安装的，旅馆本身没有过错。

甲又只得去找某装修队，但该装修队认为，吊灯脱落是由于吊灯经多年使用螺丝磨

损严重造成的，装修队不承担责任。两家相互推诿，甲于是诉诸法院。此案应当如

何处理？

A、旅馆应当先承担责任，再向装修队追偿

B、甲应当证明，过错究竟是属于旅馆还是装修队，并要求有过错一方承担责任

C、旅馆和装修队应当就甲的损害承担连带责任

D、甲可以任意选择由旅馆或者装修队或者二者共同承担责任

标准答案：1

知识点解析：暂无解析

18、甲委托乙加工一枚订婚钻戒，双方约定。由甲支付材料费，加工费在交货时支

付。钻戒加工后，交付前，乙因债务纠纷，债权人要求查封该钻戒以清偿债务，甲

提出异议。对此，下列说法中正确的是：（）

A、该枚钻戒的所有权归甲

B、该枚钻戒的所有权归乙

C、该枚估戒的所有权归甲乙共有

D、只有在甲支付了加工费后，该枚钻戒的所有权归甲

标准答案：A

知识点解析：本题涉及承揽合同中工作成果交付前的所有权归属问题。依主流民法

观点，承揽合同的工作成果的所有权为定作人享有，故本题正确选项为A。

19、下列哪一种民事诉讼请求属于给付之诉?（）

A、甲起诉请求乙停止损害其名誉

B、丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖合同

C、戊起诉前妻，请求将二人之子判归其抚养

D、庚起诉养子申，请求解除二人之间的收养关系

标准答案：1

知识点解析：给付之诉.是指原告请求法院判令被告向其履行特定给付义务的诉

讼。在给付之诉，中，原告要求被告履行的给付义务既包括给付一定数额的货币或

财产，也包括为或不为某种特定的行为，所以A属给付之诉。BCD均属原告请求

法院以判决改变或消灭既存的某种民事法律关系的诉，是变更之诉。故正确答案为

Ao

20、孙某与马某系邻居，一日因琐事发生争吵引起众人围观，孙某依靠身体优势强

迫马某从其胯下钻过将马某羞辱了一番，马某气愤之下以侮辱罪将孙某告到法院。

在法院审理过程中，孙某以诽谤罪提出反诉，声称马某1个月前曾在邻居中间散布

谣言说他和某己婚妇女通奸，并提供了证据。下列说法中，不正确的是（）

A、法院应当将两个诉讼合并审理

B、在审理过程中法院对两罪都可以调解

C、在审理过程中马某自愿撤诉，法院继续审理反诉

D、由于马某撤诉，法院考虑到邻里关系，建议孙某撤诉，孙某不同意，遂裁定驳

回起诉

标准答案：8

知识点解析：根据《刑事诉讼法》第173条和《刑诉解释》第206条的规定，自诉

案件的被告人在诉讼过程中，可以对自诉人提起反诉，反诉案件应当与自诉案件合

并审理，原自诉人撤诉的，不影响反诉案件的继续审理。

21、根据《民事诉讼法》的规定，在人民法院发出支付令前，申请人可以撤回申

请，下列说法正确的是（）

A、人民法院对申请人撤回申请的申请要经过审查，以决定是否批准

B、人民法院对申请人撤回申请的申请无须决定批准与否，而直接作出终结督促程

序的裁定

C、人民法院批准后，债务人不可就同一事实再次依督促程序向人民法院提出请求

D、人民法院不能直接作出终结督促程序的裁定

标准答案：2

知识点解析：根据《民诉意见》第217条的规定：在人民法院发出支付令前，申请

人撤回申请的，应当裁定终结督促程序。根据该条的规定，在法院发出支付令前，

申请人撤回申请的，法院是“应当”而非“可122”裁定终结督促程序。也即法院对于

申请人撤回申请的请求，无须进行审查，而应该直接作出终结督促程序的裁定，不

存在人民法院是否批准的问题，对于申请的撤回是申请人的一项权利。所以，本题

的正确答案是D。

22、张某系D市建设银行某储蓄所记账员。2002年3月20日下午下班时，张某发

现本所出纳员陈某将2万元营.业款遗忘在办公桌抽屉内（未锁）。当日下班后，张某

趁所内无人之机，返回所内将该2万元取出，用报纸包好后藏到自己办公桌下面的

垃圾袋中，并用纸箱遮住垃圾袋。次日上午案发，赃款被他人找出。对此，下列哪

一说法是正确的?（）

A、张某的行为属于盗窃既遂

B、张某的行为属于盗窃未遂

C、张某的行为属于贪污未遂

D、张某的行为属于贪污既遂

标准答案：1

知识点解析：盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大，或者多次窃

取公私财物的行为，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗

取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。虽然在犯罪的客观方面贪污也可以表

现为以秘密窃取的方式非法占有公共财物，但是贪污罪必须要求是国家工作人员利

用职务上的便利，如果不是国家工作人员或者是国家工作人员，但没有利用职务上

的便利都不能构成贪污罪。犯罪既遂是指刑法分则所规定犯罪构成的完成形态。犯

罪未遂是指已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。我国刑法

理论通说认为，犯罪未得逞是指犯罪行为没有具备刑法分则条文所规定的某一犯罪

构成的全部构成要件。盗窃罪既遂与否的认定，盗窃行为己经使被害人丧失了：对

财物的控制即为盗窃既遂。至于行为人是否最终达到了非法占有并任意控制该财物

的目的，不影响盗窃既遂的成立。在题中，张某虽然是国家工作人员并且也采取了

窃取的方法，但是张某并没有利用职务上的便利，因此其行为不能构成贪污罪只能

构成盗窃罪。张某将窃取的2万元藏在自己办公桌卜.面的垃圾袋里，并用纸箱遮住

垃圾袋，其行为已经使被害人丧失对该笔款项的控制，故成立犯罪既遂。

23、法院在开庭审判徐某交通肇事案的过程中，徐某的辩护人请求通知新的证人到

庭并请求重新勘验。依照法律规定，法院的下列做法中，符合《刑事诉讼法》规定

的是（）

A、应当决定延期审理

B、应当决定中止审理

C、可以决定延期审理

D、可以决定中止审理

标准答案：4

知识点解析：根据《刑事诉讼法》第165条，《刑诉解释》第156条、第157条、

第164条、第181条的规定，在法庭审判中，遇有下述情形之一，影响审判进行

的，可以延期审理：（1）需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘

验的；（2）检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的；（3）由当事人

申请回避而不能进行审判的。此外，被告人当庭拒绝辩护人辩护，要求另行委托辩

护人的以及公诉人认为需要补充侦查提出延期审理建议的，合议庭应当同意。在审

判过程中，自诉人或被告人如患精神疾病或者其他严重疾病，以及案件起诉到人民

法院后被告人脱逃，致使案件较长时间内无法继续审理的，人民法院应当裁定中止

审理。其他不可抗拒的原因使案件无法继续审理的，法院可以裁定中止审理。注意

“可以”和“应当”的区别，延期审理和中止审理的区别。

24、某地林子突然发生大火，在林子边上居住的孙某为了抢救出自己家和邻居家的

被困财产没有经吴某的同意就用了吴某的手扶拖拉机。火灾过后，吴某要求孙某支

付使用费，而孙某拒绝支付。吴某遂扣下孙某的一台电视机。下列关于本案叙述中

正确的是：

A、孙某抢救别人的财产属于紧急避险，而抢救自己的财产不属于紧急避险

R、孙某应当按照公平的原则给与吴某一定的适当的使用费

C、吴某扣下孙某的电视机属于行使留国权，是合法的

D、吴某无权要求孙某支付使用费

标准答案：8

知识点解析：本题考查紧急避险。《民法通则解释》第156条规定，因紧急避险造

成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取措施又无不当，则行为人

不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。在本题的案例

中，孙某的行为属于紧急避险，采取措施并无不当，而且也没有给吴某造成损失，

所以吴某无权要求孙某支付使用费。

25、甲为开发一项新型耐高温设备，与某大学的乙、丙教授约定：由甲提供材料、

设备、经费、报酬，乙、因在3个月内完成开发项目，并交付研究成果给甲。为按

其完成开发，乙的博士生丁也加入进来，丙负责搜集和翻译最新的英文资料，并负

责整理资料和与甲的沟通，项目按期完成并交付技术资料。现就该项技术成果的使

用权、转让权发生争议，则谁享有该技术成果的使用权、转让权：

A、乙和丙共有

B、甲、乙和丙共有

C、乙、丙和丁共有

D、甲、乙和丙各自单独享有

标准答案：8

知识点解析：（I）首先，这是一个委托开发技术合同，未约定技术成果的使用权、

转让权，因此依《合同法》第341条补足——甲方和乙、丙方都有权使用和转让。

（2）其次，对于受托人一方而言，乙、丙乃合作开发关系，由于双方在内部也未约

定使用权、转让权归属，因此应根据《合同法》第341条进行第二次补足一乙、

丙均享有使用权和转让权。（3）参与开发的人员包括乙、丙、丁三人，根据《合同

法》第327条，该技术成果应归属于“完成技术成果的个人“。根据《技术合同解

释》第6条，判断是否属于完成技术成果的个人的标准是：是否对技术成果作出创

造性贡献。而作出创造性贡献的人是提出实质性技术构成并由此实现技术方案的

人。而那些提供资金、设备、材料、实验条件，进行组织管理，协助绘制图纸、整

理资料、翻译文献等人员，不属于完成技术成果的人。因此博士丁不属于完成技术

成果的个人，不享有使用权和转让权。（4）对于使用权、转让权，甲、乙、丙是各

自单独享有，而非共有。这尤其体现为：各方可不经他方同意而转让技术成果，且

可单独享有所获利益。

26、李某在婚前系一个体工商户，专营服装生意。李某为扩大生意，遂向同行的吕

某借了10万元钱。并立字据，落款人是李某与吕某。李某在经营过程中结识了卢

某，经过半年的相识了解后决定结婚，卢某跟随李某共同经营生意。李某和卢某用

共同经营得来的钱扩大经营并购置了一房产。后因为夫妻两人发现对方都不适合自

己，并经常发生争执。于是卢某和李某决定离婚。吕某闻讯后，因李某南下经营，

就找卢某要求返还10万元的借款。但卢某称这10万元是李某在婚前借的，与我无

关。后吕某诉至法院。下列说法正确的是：

A、吕某只能请求李某还款

B、吕某只能请求卢某逐款

C、吕某可向李某和卢某要求还款

D、吕某不能向李某或卢某请求还款

标准答案：4

知识点解析：此案例的关键是李某在婚前的个人借款是在婚后用于家庭生活或是用

于个人而有根本区别。用于家庭生活的，其配偶要承担还款的义务。我国《婚姻

法》第41条规定离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财

产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院

判决。所以第41条规定了婚后的债务安排，并未对婚前的个人债务作出规定。

《关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（二）》则对婚前和婚后的个人

借款各种情况分别作出规定。第23条规定，债权人就一方婚前所负个人债务向债

务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后

家庭共同生活的除外。第24条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人

名义所负债务主张权利的，应当按夫凄共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人

与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第19条第3款规定情形

的除外。所以在本案中，李某虽是在婚前以个人名义借款，来扩大经营，而扩大经

营的所得用于婚后的夫妻共同生活，如购置房产等。所以在离婚后，其配偶卢某也

要承担还款的义务。本题答案是C。

27、某有限责任公司股东赵某拥有公司25%的股份，但膝下仅有一幼子，年仅5

岁。一日，赵某忽遇车祸，抢救无效死亡，未留下任何遗嘱。家属中仅剩妻子王某

和幼子。其妻欲以自己和儿子之名继承其夫的股东资格。公司中持有30%和20%

的两名股东甲、乙以王某性格怪癖，难以相处为由拒绝王某加入公司，但不反对其

子进入公司；另一挣股15%的股东丙既反对王某，也反对其子继承股东资格，并

承诺以双倍的价格收购王某及其子的股权；一持股10%的股东丁同意王某加入公

司，但以其子年幼，不谙世事为由，拒绝其子成为股东，但乂不愿意购买其子的股

权。在公司章程未对此有相关规定的情况下，谁可以成为公司的股东：

A、母子均可

母可，子不可

C、母不可\子可

D、母子均不可

标准答案：1

知识点解析：此题题干及”的很复杂，但基本上是在干扰考生，对解题不起引么作

用。其实《公司法》第76条规定：”自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股

东资格。但是，公司章程另有规定的除外。”本题中，该公司的章程未对股东资格

的继承作出相关规定，那么赵某的妻子和儿子作为他的合法继承人均可以成为公司

的股东。A项为正确答案。

28、某地仲裁机关根据甲公司与乙公司的仲裁协议对其争议作出仲裁裁决.双方当

事人对仲裁裁决皆不服，认为仲裁的程序严重违反法定程序，该仲裁委员会随后也

发现该仲裁程序不妥当，对此应当如何处理?（）

A、甲、乙两公司可以再次提起仲裁

B、该仲裁机关可以变更已生效的裁决，重新作出新的裁决

C、甲、乙两公司可以请求人民法院撤销该仲裁裁决

D、甲、乙两公司可以向人民法院另行起诉

标准答案：C

知识点解析：根据一裁终局和或栽或审制度，选项A、D币正确。根据《仲裁法》

的规定，裁决书自作出之日发生效力，意味着仲裁机构不能随意变更仲裁裁决，选

项B不对。

29、甲以夫妻共有的写字楼作为出资设立个人独资企业。企业设立后，其妻乙购体

育彩票中奖100万元，后提出与甲离婚。离婚诉讼期间，甲的独资企业宣告解散，

尚欠银行债务120万元。该项债务的清偿责任应如何确定？

A、甲以其在家庭共有财产中应占的份额对银行承担无限责任

B、甲以家庭共有财产承担无限责任，但乙中奖的100万元除外

C、甲以全部家庭共有财产承担无限责任，包括乙中奖的100万元在内

D、甲仅以写字楼对银行承担责任

标准答案：4

知识之解析：《个人独资企业法》第18条规定，个人独资企业投资人在申请企业

设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企

业债务承担无限责任。因此，本题中应以家庭共有财产，包括乙中奖获得的100万

元来还债。

30、张某到集市上买鸡，看中了王某的一只母鸡，双方商定价款后，张某当即付了

款。当王某提起鸡正欲交给张某时，发现鸡刚好下了一个蛋，两人对鸡蛋归属发生

了争执。下列说法正确的是（）。

A、由于买卖合同成立，张某已付了款，鸡蛋应当归张某所有

B、鸡之所以能下蛋是王某饲养的结果，张某未付出任何劳动，所以鸡蛋应归王某

所有

C、鸡没交到张某手里，因此鸡蛋应归王某所有

D、鸡蛋归属难以确定，根据公平原则，应由双方折价平分

标准答案：4

知识点解析：《合同法》第163条规定：标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人

所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。依此规定，孳息随交付而转移，题中

鸡在交付之前所生孳息应当属于出卖人。故C项为正确答案。

31、个体运输户张三驾驶汽车在公路上正常行驶。突然，汽车车轮将一块石头碾压

出去，刚好击中路旁行人李四头部，李四受重伤昏倒，后花掉医药费4万元。对此

的表述正确的是（）。

A、对李四所受损失应由张三承担

B、对李四所受损失应由李四自己承担

C、对李四所受损失应由张三承担，不足部分由李四自己承担

D、对李四所受损失应由张三和李四共同承担

标准答案：8

知识点解析：《民法通则》第132条规定：当事人对造成损害都没有过错的，可以

根据实际情况，由当事人分担民事责任。题中情形，双方都无过错，因而由当事人

共同承担民事责任。ABC的表述是错误的，D项应为正确答案。

32、甲企业向银行贷款100万元，以一处房产抵押并登记，同时提出丙企业为连带

保证人为其担保。借款到期后，甲企业不能履行债务，贝义）。

A、首先由丙企业承担连带保证责任，不足部分以房产作价给付

B、首先以房产作价偿付，不足部分由丙企业承担保证责任

C、可直接将此房产过户给银行所有，不足部分由丙企业承担

D、银行有权选择放弃要求甲企业以房产作价给付，而直接要求丙企业承担责任

标准答案：2

知识点常析：理由见上题。C项表述属流抵契约，无效。流抵契约是指当事人在抵

押权合同个约定当债务人后期未清偿债务时，抵押物的所有权由债权人取得。《担

保法》第40条的规定：“订立抵押合同时，抵押权人的抵押人在合同中不得约定的

债务履行期届满抵押权人来受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”禁止

流抵契约的目的在于保于债务人的利益，防止债权人利用债务人的窘迫境地取得抵

押人的抵押权。尽管抵科权实现时，抵押人与抵押权人协商也可以由抵押权人取得

抵押物的所有权，但那是他们再行协商的结果，在债务人不能清偿债务时，抵押人

不愿意失去对自己有特殊意义的抵押物，其还可以清偿债务而保全抵押物。应当注

意：当债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意

串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，若因此而丧失履行其他债务的能

力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求法院撤销该抵

押。

33、董事、监事、经理决行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，

给公司造成损害的，应如何处理?()

A、自己提出辞职

B、承担行政责任

C、承担赔偿责任

D、解除其职务

标准答案：4

知识点解析•：《公司法》第63条规定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法

律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。

34、下列关于民事诉讼简易程序的表述中不正确的是：

A、原告可以口头起诉

B、传唤证人、当事人的方式简便

C、审限仅为3个月，且不得延长

D、适用简易程序的案件，不得转为适用普通程序审理

标准答案：8

知识点解析：本题考查简易程序的特点。《民事诉讼法》第143条第1款规定：

”对简单的民事案件,原告可以口头起诉°”故A选项表述正确.《民事诉讼法》

第144条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便

方式随时传唤当事人、证人。”根据《民诉法意见》第172条规定，适用简易程序

审理案件，法院可以用口头或者其他简便方式传唤当事人、证人。因此，B选项表

述正确。《民事诉讼法》第146条规定：“人民法院适用简易程序审理案件，应当

在立案之日起3个月内审结。”根据《民诉法意见》第170条规定，适用简易程序

审理的案件其审限不得延长。因此C选项表述正确。《民诉法意见》第170条还

规定：“在审理过程中，发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，可以转为普通

程序，由合议庭进行审理。”因此，使用简易程序的民事案件可以转为普通程序，

但是已经按照普通程序审理的案件，则不得改用简易程序审理。因此，答案为D。

35、甲公司租用乙农场的仓库，后双方因租金发生争议，乙应在内提起

诉讼。

A、权利被侵害之日起20年

B、甲方拒付或延付租金之日起1年

C、争议发生后2年

D、知道权利被侵害时起2年内

标准答案：2

知识点解析：见《民法通则》第136条。

36、赵某向李某借款10万元，赵某将自己的汽车作价5万元抵押给李某，未约定

担保数额，并依法进行了登记。后一次事故使汽车报废，保险公司赔偿8万元。赵

某与李某之间的抵押关系怎样？

A、应归于消灭

13、继续有效，应以保险赔偿金中的5万元继续担保赵某对李某的债务

C、继续有效，应以全部保险赔偿金8万元继续担保赵某对李某的债务

D、终止，赵某应以保险赔偿金提前清偿李某

标准答案：4

知识点解析：赵某将自己汽车抵押给李某，因未约定担保数额，则整个汽车的价值

均应作为担保债权的标的。又因该汽车因事故报废，获得保险金8万元，抵押权人

李某对该保险金享有物上代位权，可请求将该保险金提存或提前清偿债务。据此，

本题AB选项错误。D项因赵某应以保险金提前清偿李某只给予了一种可能性，故

错误。

37、甲、乙两人发生民事纠纷，一审判决甲胜诉。乙上诉，二审法院接到报送的案

件之前，甲有转移财产的行为，必须采取财产保全，乙即向法院提出申请，对此由

谁处理?（）

A、应当由第一审人民法院采取财产保全措施

B、应当由第二审人民法院采取财产保全措施

C、应当由第一审人民法院报第二审人民法院批准后采取财产保全措施

D、情况紧急的由第一审人民法院采取财产保全措施，情况不紧急的由第二审人民

法院采取财产保全措施

标准答案：1

知识点解析：本题涉及二审之前的财产保全问题。依照《民诉意见》103条规定，

对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，

当事人有转移、隐匿、毁损、出卖财产的行为，必须采取财产保全措施的，由第一

审人民法院依当事人申请或依职权采取。第一审法院制作的财产保全的裁定应及时

报送第二审法院。故本题选项为A。

38、金鑫鞋业股份有限公司由于经营得当，连年盈利，99年公司以当年利润分派

新股。依照公司法规定，哪项不是金鑫公司必须符合才能派行新股的?（）

A、前一次发行股份已募足，并间隔1年以上

B、公司在最近3年连续盈利，并可向股东支付股利

C、公司在最近3年内财务会计文件无虚假记载

D、公司预期利润可达同期银行存款利率

标准答案：2

知识点解析：本题涉及分派新股的条件问题。依据《公司法》第137条规定，公司

发行新股，应具备的条件是：（1）前一次发行的股份已募足，并间隔1年以上；（2）

公司在最近3年内连续盈利，并可向股东支付股利；（3）公司在最近3年内财务会

计文件无虚假记载；（4）公司预期利润率可达同期银行存款利率。公司当年利润分

派新股，不受第二项之限制。故本题选项为B。

39、“天伦”号货轮在从香港至日本的航行中因遇雷雨天气，使船上部分货物失火燃

烧，大火蔓延到机舱。船长为灭火，命令船员向舱中灌水，由于船舶主机受损，不

能继续航行。船长雇拖轮将“天伦”号拖到避难港。下列选项哪个不应列入共同海

损？

A、为灭火而湿损的货物

B、失火烧毁的货物

C、为将“天伦”号拖至避难港而发生的拖航费用

D、在避难港发生的港口费

标准答案：2

知识点解析：《海商法》第193条规定：”共同海损，是指在同一海上航程中，船

舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地合理地采取措施对直接

造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。”在本题中，失火烧毁的货物损失并非人为故

意作出的有益于船、货的损失，因此非共同海损。故B为正确答案。

40、某贸易公司职员肖某要去北京探亲，公司经理要求他为公司采购5台电脑，要

求一定要买原装机，质量一定要好。肖某到北京后走亲访友，没有时间采购，于是

找到其表弟杜某，请他弋为购买并将公司经理的要求告诉杜某。杜某答应代为购买

后找到自己做电脑生意的朋友刘某，对刘某说帮表哥买5台电脑。刘某给杜某组装

了5台电脑，每台售价2万元，还给了杜某5000元好处费。刘某将电脑交给肖

某，肖某未验货即将电脑运回贸易公司。公司使用后发现电脑并非原装机，质量低

劣，市场价每台仅1万元左右。贸易公司的损失应由谁承担?（）

A、肖某承担

B、肖某和杜某连带承担

C、刘某承担

D、杜某和刘某连带承担

标准答案：1

知识点解析：依《合同法》第400条及《民法通则》第68条规定，未经委托人同

意，代理人（受托人）不得擅自转委托，除非紧急情况下为被代理人（委托人）的利

益；否则，由代理人为刍己所转托的人的行为负民事责任。本案中不存在紧急情

况，肖某擅自转委托的行又无效，肖某应对贸易公司的损失负赔偿责任。

41、1998年7月9日，某单位就其生产设备向甲保险公司投保了为期2年的足额

财产保险，保险金额为80万元。同年10月6日，该单位又就该设备向乙保险公司

投保了为期2年的足额财产保险，保险金额同样为80万元。1999年5月10日，

该单位生产设备因意外火灾而毁损，其损失为70万元。甲、乙两家公司知悉该单

位厂房的重复保险情况，两家公司应按照以下哪一项对该单位进行赔偿?（）

A、由甲公司对该单位按其实际损失70万元赔偿

B、甲、乙两公司各应向该单位赔偿?0万元

C、甲、乙两公司各赔偿实际损失的一半，即各赔偿35万元

D、由乙公司赔偿该单位70万元的损失

标准答案：c

知识点解析：依照《保险法》第41条规定，重复俣险的保险金额总和超过保险价

值的，各保险人的保险金额的总和不得超过保险价值。除合同另有约定外，各保险

人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿责任。故本题选项为Co

42、甲企业为兴建一批厂房，向银行贷款50。。万元，以原有厂房进行抵押，并办

理了抵押登记，但原有厂房所涉及的建设用地使用权未同时进行抵押。现甲企业无

力偿还银行债务，甲企业同时对乙企业负有债务1000万元，现银行欲对设定抵押

权的厂房和该厂房所涉及的土地使用权行使抵押权，以实现自己的债权。乙企业也

向甲企业主张自己的债双，因设定抵押权的厂房拍卖所得价值3000万元，其所涉

及的土地使用权拍卖所得为2000万元。为此，银行和乙企业在偿还债务问题二引

起纠纷。下列表述正确的是（）。

A、该5000万元应全部偿还银行

B、3000万元偿还给银行，另2000万元由银行和乙企业按债权比例受偿

C、3000万元偿还给银行，另2（X）0万元由甲企业决定向谁偿还

D、3000万元偿还给银行，另2000万元由银行和乙企业平均受偿

标准答案：A

知识点解析：依照《物双法》第182条之规定，建筑物抵押的，该建筑物所涉及的

土地使用权应一并抵押，未一并抵押的，抵押有效，未抵押的财产视为抵押财产。

本例中，甲企业以厂房进行抵押，并办理了抵押登记，其抵押权有效。虽然厂房所

涉及的建设用地使用权未一并抵押，并不影响抵押的效力，其建设用地使用权应视

为抵押财产，既然视为孤押财产，其拍卖所得的价款当然应当优先清偿抵押担保的

债权。本题选项为A。

43、李某在一次意外事故中坠下山崖，就此下落不明。后经利害关系人申请，法院

判决李某为宣告失踪人，并指定其妻王某为其财产代管人。半年后，李某的母亲认

为王某有损害，李某合法权益的情况，欲申请变更财产代管人，对此，下列表述正

确的是（）。

A、失踪人的财产代管人经人民法院指定后，即不得变更

B、失踪人的财产代管人经人民法院指定后，只有其本人可以提出变更申请

C、王某的母亲欲变更王某的财产代管人，应以李某为被告向法院起诉，法院比照

民事诉讼法特别程序的有关规定进行审理

D、王某的母亲欲变更王某的财产代管人，应以李某为被告向法院起诉，法院按普

通程序进行审理

标准答案：D

知识点解析：依照《民诉意见》第195条规定，失踪人的财产代管人经人民法院指

定后，代管人申请变更弋管的，比照民事诉讼法特别程序的有关规定进行审理。申

请有理的，裁定撤销申请人的代管人身份，同时另行指定财产代管人；申请无理

的，裁定驳回申请。失踪人的其他利害关系人申请变更代管的，人民法院应告知其

以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审理。故本题选项为D。

44、张某与王某系邻居，但双方经常为琐事争吵，因而结仇。张某因心脏病死后，

其子女依当地风俗土葬了张某。王某因对张某依然怀恨在心，某日，王某偷偷进入

张某墓地，将张某的遗体毁坏，以泄恨。张某的子女得知后，十分痛苦，并将王某

诉至法院，对此，下列表述中，正确的是（）。

A、王某的行为属于不道德的行为，应受道德谴责，但不应承担法律责任

B、由于张某已死亡，不具有民事主体资格，故王某的行为不构成侵权行为

C、张某的子女有权要求王某赔偿损失，包括精神损害

D、王某的行为构成对眩某身体权的侵害，应承担侵权责任

标准答案：C

知识点解析：自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。自然人死亡后，不具有

民事权利能力，不享有民事权利，但侵害死者人格和尸体的，其近亲属可主张精神

损害赔偿。依最高人民法院《精神损害赔偿解释》第3条第1款第（三）项的规定，

非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害

遗体、遗骨的，其近亲属因此遭受精神痛苦的，有权请求精神损害赔偿。本题中，

王某毁坏张某的遗体，必然导致对张某墓地的毁损，故张某的子女有权要求王某赔

偿墓地损失。故本题应选C。

45、依据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定，下列关于管辖问题的哪一项表述

是错误的？（）

A、适用督促程序的案件只能由基层人民法院管辖

B、按级别管辖权限，高级人民法院有权管辖其认为应当由其管辖的第一审案件

C、协议管辖不可以变更级别管辖

D、涉外民事诉讼中不动产纠纷由不动产所在地法院管辖

标准答案：B

知识点解析：根据《民事诉讼法》第20条,高级人民法院管辖一审案件中,并没

有类似于最高人民法院的“认为应当由本院审理''的案件，所以B项说法是错误

的，该选。

46、某小学组织春游，队伍行进中某班班主任张某和其他教师闲谈，未跟进照顾本

班学生。该班学生李某私自离队购买食物，与小贩刘某发生争执被打伤。对李某的

人身损害，下列哪一说法是正确的?（2009年试卷三第23题）

A、刘某应承担赔偿责任

B、某小学应承担赔偿责任

C、某小学应与刘某承担连带赔偿责任

D、刘某应承担赔偿责任，某小学应承担相应的补充赔偿责任

标准答案：D

知识点解析：根据《侵汉责任法》第40条的规定：“无民事行为能力人或者限制民

事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间。受到幼儿园、学

校或者其他教育机构以外的人员人身损害的。由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学

校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”可知，本题中，

刘某将李某打伤，侵犯了李莱的身体权和健康权，毫无疑问应当承担赔偿责任。作

为对未成年人负有教育、管理、保护义务的学校，其教师张某在学生春游期间，未

照顾学生，致使李某被打伤，张某存在过错，而张某的行为属于职务行为，所以张

某的过错应认定为学校的过错，学校应承担相应的补充赔偿责任。据此，选项D

正确，选项ABC错误。

47、画家甲将其未发表的一幅绘画作品原件赠与好友乙。乙将其挂于室内。丙在乙

家中做客时，向乙提出欲租该画展出30日，愿支付报酬500元，乙同意。下列哪

一选项是正确的？（2。。8—卷三一2U,单）

A、乙和丙的行为均合法

B、乙的行为合法，丙的行为侵犯了甲的发表权

C、乙的行为侵犯了甲的展览权

D、乙的行为侵犯了甲的出租权

标准答案：A

知识点解析：根据《著作权法》第18条关于美术作品所有权归属的规定可知，本

题中，画家甲将其绘画作品原件赠与好友乙，乙便取得该作品的所有权，同时享有

该作品原件的展览权，可以自己行使展览权也可以授权其他人行使展览权，丙将该

原件租去展览并支付报酬，行为合法，故A项正确，C项错误。对于未发表的绘

画作品，受让人要实现其展览权必然涉及到将作品向不特定的人公开，即也是在获

得授权之后所进行的合法的发表行为，只有这样受让人的展览权才可以得以实现，

因此丙并没有侵犯甲的发表权，故B项错误。《著作权法》第10条规定：……（7）

出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、

计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；……第41条规定：

录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过

信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为50年，截止于该制品首

次制作完成后第50年的12月31日。由此可知，享有出租权的主体是电影作品和

以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利人、录音录像制作者，绘画

作品并不存在著作权意义上的出租权侵权，在著作权意义上只有影视作品及计算机

软件、录音录像制作存在出租权侵权。因此根据法律规定，绘画作品并不是出租权

行使的对象，故D项错误。本题答案为A。

48、甲公司起诉要求乙公司交付货物。被告乙公司向法院主张合同无效，应由原

告甲公司承担合同无效的法律责任。关于木案被告乙公司主张的性质，下列哪一说

法是正确的?（2009—卷三一36,单）

A、该主张构成了反诉

B、该主张是一种反驳

C、该主张仅仅是一种事实主张

D、该主张是一种证据

标准答案：A

知识点解析：反诉是指在诉讼程序中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的

反请求。本题考查的命题点是反诉与反驳的区别。反诉的重要特征之一是提出了独

立的诉讼请求；而反驳是被告针对原告提出的诉讼请求和理由，从实体上和程序

上，从事实上和法律上予以辩驳。关于反诉与反驳的区别，应把握以下三点：（1）

性质不同。反诉是独立于本诉的反请求，亦即独立的诉。反驳只是一种驳斥对方主

张的诉讼行为。（2）提出主体不同。反诉只能由本诉被告提出，反驳可以由原告提

出也可以由被告提出。（3）内容不同。反诉中必然包含抵销、吞并本诉请求的权利

主张，而反驳没有这样的权利主张，仅以推翻对方主张为限。题中，被告提出来要

求原告承担合同无效的法律责任，大体可以推断原告承担合同无效的法律责任就是

返还货款，这己经构成了独立的诉讼请求，而不是反驳。同时，这一主张已经依据

事实而提出了请求，因此不仅仅是一种事实主张，也不属于证据问题。本题答案为

Ao

49、甲公司研制开发出一项汽车刹车装置的专利技术，委托乙公司生产该刹车装置

的专用零部件。乙公司在生产过程中擅自将该种零部件出售给丙公司，致使丙公司

很快也开发出同种刹车装置并投人生产。下列哪种说法是错误的？

A、乙公司的行为构成违约行为

B、丙公司侵犯了甲公司的专利权

C、在甲公司提起的专利侵权诉讼中，丙公司应为被告，乙公司应列为第三人

D、该案只能由特定的中级人民法院管辖

标准答案：C

知识点解析：《合同法》第60条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义

务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、1=1的和交易习惯履行通知、

协助、保密等义务。本题中乙公司没有遵守保密义务，擅自把甲公司的零部件出售

给丙公司，属于违约行为。选项A正确。丙公司未经专利权人甲公司的许可而实

施其专利，属于侵犯专利权的行为。选项B正确。在专利权侵权诉讼中，丙公司

作为侵权人应该作为被告，但是乙公司与专利侵权行为无关，不应该在侵权诉讼中

作为第三人。选项C错误。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题

的若干规定》第2条规定，专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政

府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。因此，选项D

正确。本题的正确答案是C。

50、下列哪种情形成立民事法律关系？

A、甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜

B、甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你

C、甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗

D、甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡

标准答案：C

知识点解析：暂无解析

二、多项选择题（本题共40题，每题1.0分，共40

分。）

51、住所地在甲区的水泥公司与住所地在乙区的建材公司签订了一份水泥买卖合

同，合同约定双方在丙区交货，并且约定，因本合同履行所发生的争议，由合同履

行地法院管辖。合同签订后，水泥公司未按照合同约定向建材公司供应水泥。建材

公司欲提起诉讼。关于本案管辖的说法，哪些是不正确的?（）

标准答案：B,C,D

知识点解析：根据《民事诉讼法》第34条的规定，合同或者其他财产权益纠纷的

当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标

的物所在地等与争议有实际联系地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖

和专属管辖的规定。本案双方约定由合同履行地法院管辖属于有效管辖协议，而双

方约定履行地在丙区，故选项A是正确的，而选项B、C与D均是不正确的。特

别提示：判断协议管辖是否有效，只需审查当事人对管辖法院的约定是否符合协议

管辖的有效条件，合同是否实际履行，影响对合同履行地的具体判断，但不影响对

协议管辖是否有效的判断。

52、石化公司排放的工业污水流人孙某承包的果园，致使孙某果园中的大量果树死

亡，给孙某造成一定的经济损失。孙某诉至法院要求石化公司赔偿损失。下列关于

举证责任分配的表述哪些是正确的?（）

标准答案：A,B,D

知识点解析：根据《民事诉讼证据规定》第4条第1款第3项的规定，因环境污染

引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不

存在因果关系承担举证责任。此外，《侵权责任法》第66条也规定，因污染环境

发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损

害之间不存在因果关系承担举证责任。因此，选项D是正确的。在本题中，选项

A中的事实是原告孙某的损失事实，其应当承担举证责任，故选项A是正确的。

在本题中，石化公司向孙某承包的果园中排放工业污水的事实属于石化公司对孙某

实施侵权行为的事实，应当由原告孙某承担举证责任，故选项B是正确的，选项

C是不正确的。特别提示：选项C与选项D是意思矛盾选项。

53、甲企业与乙企业签订了购买一套设备的合同，双方约定，乙企业于8月3日前

交货，货到后5天之内，甲企业付款。同年8月3日，甲企业被某债权人向人民法

院申请破产，人民法院于