74、（经济法-02题目）论企业合并的经营者集中审查制度

装订处南开大学现代远程教育学院考试卷2017年度秋季学期期末(2018.1)《经济法》主讲教师：李建人学习中心：____________________________专业：_______________________姓名：_________________学号：_______________成绩：___________一、请同学们在下列（20）题目中任选一题，写成期末论文。1.论公司股东的投资收益权2.论公司股东的累积投票权3.论国有独资公司董事会的法律地位4.论企业破产管理人的法律地位5.论企业破产共益债务6.论企业破产清偿顺序7.论电视购物中的不正当竞争行为8.论企业合并的经营者集中审查制度9.论未成年人保护制度下的广告立法完善10.论政府预算信息公开诉讼制度11.论政府预算编制制度的立法完善12.论建筑业“营改增”的立法影响与对策13.论房地产租赁市场法律制度的完善14.论比特币的法律性质和立法监管15.论反倾销制度的立法完善二、论文写作要求论文题目应为授课教师指定题目，论文要层次清晰、论点清楚、论据准确；论文写作要理论联系实际，同学们应结合课堂讲授内容，广泛收集与论文有关资料，含有一定案例，参考一定文献资料。三、论文写作格式要求：论文题目要求为宋体三号字，加粗居中；正文部分要求为宋体小四号字，标题加粗，行间距为1.5倍行距；论文字数要控制在2000－2500字；论文标题书写顺序依次为一、（一）、1.。四、论文提交注意事项：1、论文一律以此文件为封面，写明学习中心、专业、姓名、学号等信息。论文保存为word文件，以“课程名+学号+姓名”命名。2、论文一律采用线上提交方式，在学院规定时间内上传到教学教务平台，逾期平台关闭，将不接受补交。3、不接受纸质论文。4、如有抄袭雷同现象，将按学院规定严肃处理。论企业合并的经营者集中审查制度一、企业合并对市场经济的影响市场经济就是竞争经济，竞争是市场经济发展的推动力。从市场结构看，有完全竞争市场、不完全竞争市场、寡头垄断市场和垄断市场之分。对于企业来讲，合并是扩大规模，扩展现有市场或者进入新市场，从事新的商事活动的一种方式。进行合并的动机具有多样化性，如提高效率、获取市场力量、经营多样化、扩展到不同的地理市场等等。但由于合并导致了市场结构的集中化，可能影响有效竞争，在损害其他竞争者和消费者的合法利益的同时，还对社会的公共利益乃至整个社会经济的发展造成危害，这样，政府就不能袖手旁观了。根据发达市场经济国家的经验，要保持市场的竞争性，防止过度的经济集中，国家就有必要对企业合并行为进行控制。合并控制的意图是调整市场的运作行为，而企业合并本来是由商事主体的自主决定的领域，换言之市场主体本应对其自由处分资产的行为享有完全的意思自治。但由于企业合并行为涉及到公共利益，因此就注定要受到公权力的干涉。合并控制制度禁止的并不是一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图;它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助于该优势对于竞争机制的扭曲;它所限制的并非企业通过先进的技术、优秀的策略等正当商业行为而获得的市场支配地位和高额利润，而是出于减少竞争压力、长期轻松获取利润的目的，以非正当方式对于该地位的维持和滥用;它所保护的并不是弱小企业，而是平等发展的机会。二、各国合并控制制度（一）对企业的横向合并实施严格的控制。横向合并无论在国内市场还是在国际市场都是最重要的合并方式，但其对竞争的影响也是最直接、最容易看出来的：它直接减少了竞争者的数量，降低了竞争程度。因此，各国的反垄断法都对企业的横向合并实施严格的控制。（二）对企业的垂直合并和混合合并控制较为宽松。垂直合并有利于企业的长期投资和提高产品产量，并能够使企业进入新的市场领域。但是垂直合并可能出现损害竞争的情况，其表现是在特定的制造或者销售链条中出现企业之间的恶意共谋，特别是在发展中国家和转轨国家，这种情况更为常见。而混合合并通常被竞争主管部门忽略，最有可能担心的是其规模，比如通过合并在规模上具有比其他经营者更大的竞争优势，或者在价格竞争中持续较长的时间，甚至因其经济后盾坚强而采取掠夺性竞争。相对说来，企业的非横向合并对市场竞争的影响较小，因此大多国家都允许其在一定规模范围内合法存在，而只是有条件地禁止那些对市竞争造成破坏或形成威胁的企业合并。这种立法也较好地反映了企业合并从正反两方面对经济生活发生作用的特点。（三）判断企业合并违法与否的具体标准。多是以企业所占市场份额为基础兼顾其他因素的方法来确定，市场份额的具体法定限额又随着经济发展的具体情况而不断变化。（四）对企业合并普遍确立了审查、管制制度。如许可制度、事前申请制度、事后报告制度等等。从而有效的实现了对企业合并的事前、事中及事后的一体化调控。（五）有专门机构对企业合并进行审查、裁决。各国在对企业合并进行控制时，都有专门的机构对企业合并进行立案、调查，最后根据法律的规定做出裁决。比如日本有公平贸易委员会，德国是联邦卡特尔局。三、对我国有关合并控制的立法建议和制度架构我国目前并没有统一的企业合并控制方面法律规定法，企业在合并中所受到的规制散见于公司法，证券法等法律法规中，比如从保护债权人利益角度，保护职工利益角度，保护股东利益角度等。但从维护有效竞争、反垄断层面规制企业合并在我国立法中尚属空白。再者，对主管部门禁止合并后的救济方式只字未提等等。针对修改稿的规定，企业合并立法应注意以下几个问题:1.关于对企业合并的定义。我国立法应对企业合并中的企业做宽泛解释，合并的主体应该是各自独立的处于存续状态的企业，，于个人与合伙制的企业合并也不容忽视。双方也不必均具有中国国籍，可为外国企业。在世界合并的浪潮中，我国也将面临跨国企业的合并的挑战，涉外的合并也应在合并控制的调整范围内。特别值得留意的是，自然人控制企业而产生的合并也应纳入控制的范围。当某一自然人通过直接投资，间接投资或其他方式同时拥有了对多个企业的控制权时，尽管有关的各个企业仍然是独立的组织，但由于被同一个自然人控制，这也是一种特殊的合并形式，在欧盟的合并控制条例中对此就有所规定。2.应详尽规定合并控制的实质准则。判断一个行为是否反垄断有两种原则：合理原则和本身违法原则。建立科学的评价标准是有效控制企业合并的前提。因此，立法需要引入相关产品市场，相关地域市场，时间市场，市场份额，市场进入障碍等多个经济学专业概念。正如经合组织OECD所说，“任何类型的竞争分析的出发点都是对相关市场的界定”。市场分为两个方面：产品市场和地域市场。产品市场是指具有替代关系的产品的范围。而该企业的产品和其它替代产品竞争的地域范围，即该企业在什么地域内拥有市场力量，这就需要界定其地理相关市场。3.缺乏对合并的科学有效分类。对合并进行科学有效分类的目的，是根据合并主体经营业务的相关性对合并进行区别控制。按照合并主体经营业务的相关性可将合并分为横向合并、纵向合并和混合合并。4.豁免制度规定过于简单。垄断豁免是合并控制中的重要制度。它充分体现了反垄断法以维护公共利益的立法价值取向。而修改稿第30条规定“经营者集中对国民经济发展和社会公共利益确有重大利益的，国务院反垄断主管机构可以作出批准集中的决定，并可以在批准决定中附加限制性条件”。这样的措辞非常笼统，缺乏操作性，对企业的指导性也不强。5.明示批准企业合并申报的前提条件，强调信息披露，保护合并当事人的合法权益，降低企业合并申请的成本。修改稿的第25条(第二方案)规定不明晰，缺乏对申报主体的具体规定，将主体设计得过于宽泛。因此应在考虑到我国经济发展状况和产业政策发展的需要，在充分保障我国企业未来的发展的基础上，对申报企业的绝对规模标准做出适当的规定，在这点上，第24条(第一方案)设计比较科学。同时，修改稿应强化合并审查程序的强制效力，反面规定企业违反的责任，如果企业符合强制申报的标准未申报或是在初审时限未过之前进行合并，应该确认其合并无效并承担相应的法律责任。6.强化法律制裁。对于违法实施的反竞争的合并，无非是采取惩罚性救济方式和补救式方式。惩罚性救济方式主要是罚款，补救式救济方式清除合并对市场的反竞争的威胁。实现该补救目标的手段一般分为三种类型：(1)防止合并，如果交易已经完成，全面解散或者分解合并后的企业;(2)足以消除反竞争后果的情况下部分地分解资产或者营业，允许交易继续进行;(3)管制和修改合并后企业的行为，以防止所担心的反竞争结果。前两种方式属于结构救济方法，第一种较为极端，第二种比较缓和，最后一种属于行为救济方法。7.设立合并控制主管机构。我国不仅亟待对合并控制专项立法，而且也需要建立一个独立的，有效的和有权威的反垄断执法机构来处理相应的合并控制问题。确立反垄断执法机构及其职责使一个关系到反垄断法如何有效实施的问题，是反垄断制度建设中重要的一环。现在我国反垄断的执法任务由国家工商局内的公平交易局来承担，尽管国务院机构改革“三定方案”赋予工商行政管理部门反垄断职责，但执法效果还不够理想，原因之一就是权威性不够，难以向同级的其他部门执法，也难以向其他利益集团挑战，同时竞争是非常复杂的经济现象，调整竞争的法律必然也是高度专业化的法律，它包含许多经济学方面