行政许可法的理论与制度分析杨小军模板

资料内容仅供您学习参考，如有不当或者侵权，请联系改正或者删除。行政许可法的理论与制度分析杨小军国家行政学院法学部副主任、教授课程名称:行政许可法的理论与制度分析[收藏]课件分类:法律法规学分:1时长:1:00课程教师:杨小军本课程由国家行政学院法学部副主任杨小军教授主讲,主要内容有:一、行政许可的基本原则;二、行政许可的设定;三、行政许可的实施机关。从《行政许可法》实施以来,现在已经有将近九年的历史。《行政许可法》是最近几年制定的法律当中一部非常好的法律,体现了比较先进的现代化的社会管理的一些理念。关于政府管什么和怎么管的问题,主要在《行政许可法》,在法律当中主要是《行政许可法》规定得比较多。今天我们讲三个问题,由《行政许可法》所确立的行政许可制度的三个主要问题:第一个,行政许可的原则;第二个,行政许可的设定,谁能够设行政许可;第三个,实施行政许可的机关,理论上我们也称之为主体。一、行政许可的基本原则(一)许可法定原则我们先来看第一个问题,我们刚才讲了《行政许可法》是一部制定得非常好的法律,它体现了很多先进的观念和理念,这些观念和理念也主要体现在它的法律原则上。因此整个《行政许可法》所确立的若干原则是要指导行政许可法和行政许可的实施的,我们先来看它的一些基本原则。第一个,许可法定原则。许可法定原则的法律上规定的内涵是这么几个方面,设定和实施行政许可,应当依照法律的权限、范围、条件和程序设定和实施许可。这四个方面、四个内容的法定,在《行政许可法》的具体制度的设计当中,都有规定和具体的表现,但把它笼在一起,放在法律原则上,可见它的地位是很重要的。我们就来看这四个方面的法定。第一,权限法定,谁有权设许可,创设一个新的许可,它是解决这个问题的。哪一级机关能够设许可,哪些机关没有权利设许可,如乡政府、街道办事处、区县人民政府、市级政府和人大等等,她们是没有权利来设新的行政许可的,等会儿我们会讲这个问题,设定里边首先要讲一个权限,哪些机关有权利设新的行政许可,这个不是根据需要,而是根据法律规定,法律规定你有权限的,你才能设,法律如果没有规定你有这个权限,你不能自立为王去设一个行政许可,因此第一个就叫权限法定。第二个范围法定,设行政许可,如果你有权设行政许可,但并不意味着你对所有事项都有权设许可,只有一些事项能设许可,有一些事项不能设,这就叫范围法定,哪些事项能设,哪些事项不能设许可,在《行政许可法》里边有明确的规定,大的原则、大的规定、大的框架是有的,如果搁到单行法当中,如《土地管理法》、《森林法》、《房地产管理法》等等,它还会有具体的规定,如规划,《中华人民共和国城乡规划法》、《食品安全法》这种行业的立法当中也有一个范围,哪些设、哪些不能设,这个问题解决的是政府职能问题。行政机关能否经过行政许可的手段去管这些事项?这是体现整个一个政府职能的基本理念、基本制度和范围问题,这是第二,范围法定。第三,条件法定。行政许可是公民、法人和组织要做什么事情,要行政机关同意,行政机关根据什么来同意或不同意?我们直观的感受,很多人觉得这是行政机关的权利,它去裁量,但裁量是有依据的,这不是行政机关自己随意地裁量,必须根据法律法规设定的条件,因此我们讲了一个条件法定。如采矿许可证,一个当事人要想拿到采矿许可证,它不是根据矿产资源管理部门工作人员的任意的裁量,她想给就给、不想给就不给,她应不应当拿到采矿许可证,完全取决于它是否符合法律法规,甚至是规章所规定的条件。比如我们在资源整合过程当中,采矿能力核定在多少吨以上的才能够有采矿许可证,我们关闭了很多小煤矿、小煤窑,由于你这个采量达不到一定的规模,因此我不会给你许可证。它不会在法律里边规定,但它会在部委的规章,甚至是一些规范性文件当中,全国作为一个统一标准或一个省市在整治的时候作为一个标准。这个标准尽管不是法律直接规定的,可是是法律认可的,这也叫条件。我们拿这个来说明,不是说你这个矿产主管部门你想给谁就给谁,你不想给写就谁就不给谁,是有法律规定的。因此我们讲条件法定,不能在法定条件之外另外去寻找条件,另外去增设条件,另外去减损条件,这是法定原则的第三项内容,条件法定。第四,程序法定。设行政许可是需要程序的,任何一个有权设行政许可的机构,它要创设一项新的许可,在立法、在制度程序上《行政许可法》是有规定的,如果这部法律里边要增设一项行政许可,在草案里边必须专项地说明为什么要设这个许可,设这个许可的必要性、依据和它的合法性等等。那你实施行政许可更是这样,它也是有程序的,不是你随便设一个行政许可就完了,这就了事了,你设这个行政许可,你在实施它的时候,这个行政许可是需要什么程序的,例如在实施行政许可当中,你需不需要公示,然后设行政许可是不是需要给当事人足够的时间来申请,来实施。行政许可的审批、申请是不是需要一定的格式、文书、程序等要求,这些大的规则在现行法律当中都有明确规定,在单行法当中更为具体。比如说,你想变更,如一个商品房小区建成了以后,原来它中间有一个建筑,有一栋楼,按原来的规划它是公共设施,它是非商业用房,如果开发商想把这个非商业用房变成商业用房,它能够向规划局提出申请要求变更规划的许可,把这一栋楼变成商业用房,如出租、销售。它想变更,它就要拿到许可,这个许可的程序是什么?业主都已经买了房了或一部分房屋已经销售,已经有了业主,你再要使用、变更原来的非商业用房,这个行政许可就必须告知大家,必须要征求大家的意见,这两个环节都成为了它的一个程序。在很多行业立法当中对这个问题已经有明确的规定我刚才举的就是这种例子,来说明程序也是要有规定的、要有规矩的。因此总跨这四个方面,权限法定、范围法定、条件法定和程序法定,无论你是设定许可,还是具体去实施审批这项行政许可都要遵守这四个方面的基本的规定,我们把这些内容称之为许可法定原则,这是第一。(二)”三公”原则第二,”三公”原则。行政许可的设定同样和实施行政许可应当遵循公开、公平、公正的原则(”三公”原则)。首先是公开,所有的行政许可除了涉及所谓的国家秘密以外,行政许可要对全社会公开。行政许可的事项是要公开,申请的程序是公开,条件,法律规定的当然是公开的,范围也是公开的,谁拿到了这项行政许可,你给它一个准许或不准许的行政许可的决定,那这个决定也是能够公开的。因此,行政许可不但是一个审批,同时它应该是在阳光下的审批,因此它要遵循的一个基本原则是公开,除了国家秘密以外没有哪一些行政许可是能够只是在行政机关内部进行运作的,所有(如果)的审批,这个许可证,那个许可证;这个审批,那个审批,按照法律规定,行政许可的规定是要公开进行的。当然这种公开包括两种,一种是对社会,一种是对当事人。什么时候对社会,什么时候对当事人公开呢?那就要看行政许可的情况和法律的规定。如一个行政许可的条件肯定是向社会公开的,你不能说这个东西只向当事人公开,不向其它人公开,这个显然是既不公正也违背法的这个规定,一个行政许可决定,按照《行政许可法》的规定,如果你了当事人一个审批,一个行政许可,这个决定书公众是能够查阅的,这也是向社会公开。按这两种情况,一种按规定也好、条件也好,它就应该公开,还有一种是发许明确规定的,这是向社会公开的。有一些行政许可的过程、程序,它不是必然的,不是必须地向全社会公开,它是向当事人公开,向参与这项行政许可审批的有关各方利害关系人公开。因为它与大众没什么关系,如这个行政许可决定12个人来申请这条线路,这线路需要什么车辆,你的条件,所有来申报人,你是不是符合条件,你申报的材料里边的主要条件是什么,这个条件一般来讲行政机关不会向全社会公开,它只是向来竞争的这12个企业和当事人进行公示,让她们来相互制约、相互监督,这根据情况来定,但总的来讲肯定是体现一种公开。第二,公平。行政许可法律里边讲的公平是机会公平和权利义务的对等。机会公平,你有机会,她也有机会,只要你符合条件就能够,你不符合条件,你不应该拿到这个东西。但法律对所有人是一把尺子,因此,谁有权利,谁没有权利,讲权利来讲,人人都有,但你是不是符合获得这个权利的条件,那要看具体情况。因此,首先讲是一个机会问题,第二个,权利义务是对等的,有权利的也有义务,有义务的也有权利,你不可能只享有权利没有义务,或你全部承担义务而没有权利,这也是公平的。第三,公正。所有行政许可的设定也好,特别是实施也好,必须体现一种公正原则。公正是面对着所有的公众,行政许可的申请人,它是按照法治的精神、法律的规定来实施的,而不是按照法律以外,法律不认可的因素来确定的。因此行政机关在遵守法律、执行法律、监督行政许可实施的时候必须一把尺子拉平,这就叫公正。这三个内容体现了行政许可的”三公”原则。(三)便民、效率原则第三,便民、效率原则。行政许可,我们刚才讲了,大部分的内容涉及的是政府和社会的关系问题,政府跟公众,跟公民法人其它组织的关系,涉及到一个政府的管理与服务问题,其中有一个很重要的要求,行政许可应体现一种效率原则,一种便民。按照行政许可法的规定,实施行政许可应当遵循便民的原则,提高办事效率,提供优质服务。许可涉及的是政府的职能和社会的关系,我管你哪些内容,我管你哪些事项,我怎么来管的问题,其实在我们现实生活当中,一项行政审批需要多长时间,这是一个效率当中的最核心的问题,整个《行政许可法》的制定的内容非常明确地体现了一种效率原则。拿审批期限来讲,所有的行政许可都有许可的审批期限,不像我们过去有一些行业的规章制度也好,立法也好,还是实际做法也好,它是没有期限的,因此行政机关什么时候批你也不知道,拖拉,缺乏效率。按照《行政许可法》的规定,所有的行政许可都是有法定期限的,无论你是20天,还是30天,低于这个期限能够,你能够自己缩短,但长于这个期限,对不起,这叫违法。期限制度在《行政许可法》当中的规定是一个最基本,也是一个最重要的制度,这就约束了行政机关必须在法定期限之内作出决定,而不是遥遥无期地拖延和等待,因此,首先是一个办事效率。第二层含义,要方便老百姓,而不是方便行政机关,不是方便监督机关,不是方便审批机关,首先是如何方便当事人,方便公民、法人和其它组织。因此行政许可法的规定以及各地搞的政务审批中心,都是为了便民,原来是30个部门在不同的地方,在不同的办公机构,如果一个当事人在获得30个部门的审批,它必须分别去跑30个地方,现在我把这30个部门集中到一个地方,设一个政务审批中心,所有的申请人只要到这一个地方来,它就能够办完所有的手续,是不是说这30个部门都由这个地方来审批?不完全是。它会拿回去审批。举一个例子来讲,如身份证复印件,许多行政审批都是要求要有身份证复印件,当事人如果要给12个部门提出,这项审批涉及到12个部门,它需要提出12份身份证复印件,有的地方把这个变了,当事人提交一份身份证复印件,然后用电子扫描以后把其它的扫描版本的身份证复印件分发给要审批的这12个部门。身份证复印件一份没少,但当事人方便了,当事人只提交一份,这是便民。刚才我举的30个部门集中在一个地方,12份身份证复印件变成一个身份证复印件的提供,其实都体现了一种便民的原则。只有便民了,只有提高了效率了,提高了办事效率,才能够真正地为公众、为公民、法人和组织提供优质的服务,所谓服务优质不优质,主要是看是否方便,是否有效,这两个原则在确定,这是第三。(四)权利保障原则《行政许可法》的第四个原则,权利保障。在行政许可整个实施过程当中,涉及到当事人,申请人和其它利害关系人的很多权利,这些权利是需要我们的审批机关和监督检察机关去保障的。涉及到什么权利?我们先来看第一个。公民、法人或其它组织对行政机关实施行政许可,享有陈述权、申辩权,这是第一项权利。所有的行政审批过程当中,申请人也好,利害关系人也好,是有陈述权和申辩权,你要给她这个机会,她要行使这个权利,你必须给予保障。如她提交材料,你认为不合适,那她要说话,她要进行陈述,她要进行辩解,说我这个材料是合适的,无论她说得对还是不对,我们必须给人说话的权利,表示陈述的权利,申辩辩解的权利,这是要给的、要保障的。怎么体现要给、要保障呢?除了法律保障以外一个核心内容,行政机关、审批机关、行政许可机关在程序上给它安排,有这个机会来表示,比如说你要处罚人家,那你总得让人说话,你要注销她的许可,你要吊销她的许可,你要撤回她的许可,那你必须给她陈述和申辩的权利,你不能说我做了决定,然后就直接给你收回了,这就违法了。第二,有权依法申请行政复议或提起行政诉讼,这是第二项权利,告状的权利,我们叫授权,包括行政申请复议或提起行政诉讼。如果是相关当事人认为,利害关系人认为你这个行政机关的行为、这个决定、这个做法,实际上侵害了她的权利,她在法律上是有权告你的,一个是经过行政诉讼,一个是经过行政复议,这没问题。因此,特别是你在做行政机关决定,你要处罚,你决定不给她行政许可的时候,你应该在《处罚决定书》或其它法律文书当中,明确向当事人交待她有告状的权利,我们叫诉权,这是第二项权利。第三项权利,其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损失的,公民法人和其它组织有权依法要求赔偿,就损害赔偿,这是行政赔偿,更高地来讲是国家赔偿,这个权利当事人也是有的,因此在第一项内容当中就包含了三种权利,一种叫说话的权利;第二种,告状的权利;第三种,赔偿的权利。第二项内容,公民、法人或其它组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。我申请这个许可也不容易,但我拿到这个行政许可就要承认它的有效性,不能擅自改动,要承认它的稳定性、持续性、可预期性。你不能说今天审批的东西,你给人家五年的期限,动不动就是两年、一年,甚至一年不到你就给她收回了。这样的话,政府的行为就失去了它的公信力,这个社会交往的公民也就没有了一个合理的预期,没有合理预期,她就不会做一个精打细算,她就不会去投资,她就会采用短见的行为,因此要才人它的有效性,要认可它,从制度上去保护它。第三项,行政许可所有依据的法律法规、规章、修改或废止,或准予行政许可依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关能够依法变更或撤回已经生效的行政许可。不是不能变,就像上面那句话讲的,原则上一般来讲不要随意变,但确属公共利益需要,确属原来的依据发生变化了,世道变了,背景变了,那需要收回,需要撤回,能够,但有人因此遭到了损害,当事人拿这个行政许可也是依法拿到了,现在你为了公共利益收回了,那我受损的利益怎么办?法律规定:由此给公民、法人或其它组织造成财产损失的行政机关应当依法给予补偿。当然这个地方讲的是补偿了,行政机关收回也是正确,但当事人遭受损害的事实也是存在的。怎么办?那就要给予补偿,这个补偿的标准是造成多大损失,就给人家多少补偿。如有的地方搞给一个污水处理的建设项目的许可,搞一个污水处理厂,期限是十年或十五年,但十年不到,城市的整个污水处理系统开始升级换代或政府决定在这个方面有更大的工程和要具体做什么,因此就要变更原来的,为了城市污水更有序、更好,当然这是更大的公共利益,为了这个公共利益,原来给你十五年的期限就会缩短,如现在刚搞了三年或五年就收回了,如果这确属公共利益,收回是能够的,但当事人原来在这个企业上面的投资,她原来的测算十年、十五年才能收回,现在你提前收回了,你给它创造了损失,那这个损失是需要补的,因此不是说政府不能绝对变,是两句话:一不要随意变,还是要基本稳定;第二,例外情况下确属需要变化的,给人造成了损失,是要给予补偿的,要承担责任的,这是第一个问题,原则。二、行政许可的设定(一)行政许可设定的事项范围第二,行政许可的设定。行政许可的设定首先讲第一个问题,哪些事情能设许可(范围)?我们刚才说了,不是所有的事情都能设行政许可的,一个老百姓家庭里边,今天是吃两顿饭,还是吃三顿饭,不需要谁去审批,这种事情天王老子也管不着,这是不能设行政许可的思想。你们家能不能请保姆,这政府是无权管的,这就不能设行政许可。但有些事情能够设,哪些事情?我们归纳了一下,是这几类:一类安全类事项。涉及安全的,涉及人身安全、财产安全、公共安全、经济安全、生命健康这些类事情要设许可,它是能够设的,我们拿交通来讲,你骑个自行车,不需要许可;你在街上走路,不需要许可;你推一个三轮车,不需要许可。为什么?因为它不涉及安全。但你要开一个机动车,它就要许可,因为机动车既涉及到你的生命安全,还涉及到行人、其它人的生命安全,如你要在农村,你家种了几亩西瓜,然后你怕人家偷掉,晚上你就搭一个窝棚在旁边看着,你搭这个棚子不涉及安全,你要从上面掉下来就掉下来,不会有什么影响。但你要想在你家宅基地上建一个房子,对不起,这就需要审批,这就需要许可。因此这类问题,一个汽车拉了一车砖、拉了一车水泥、拉了一车家用电器,从东三环开到西三环,不需要许可,但你要拉一车炸药需要许可,因为它涉及别人的安全,也涉及你的安全,这是第一类能够设许可的事项。第二类,资源类事项。涉及到资源类的事项是能够设许可的,资源分成两种,一种叫自然资源,一种叫公共资源。自然资源都是国家所有的,1982年宪法就把这个写得很清楚了,矿产、土地、滩涂、森林、水等等都属于国家所有的自然资源,你要动国家的奶酪,你当然要国家同意,自然资源的开发利用都是有行政许可的,土地证、森林的采伐得有证,滩涂的开发利用得有证,矿产得有证,取水得有证,都得有行政许可,现在法律都有规定,因此这就叫自然资源的开发利用。资源当中的第二类是公共资源,公共资源不是政府的,公共资源是大家的,公共资源不是国家的,而是大家的,可是大家的,谁来用?怎么用?它有一个有序开发,你不能说大家一哄而上,把公共资源给分光吃尽,那就有问题,怎么办?就得有一个管理者来管,叫有序地利用,如道路。拿北京市来讲,北京市的道路算不算公共资源?算,全北京、全国,甚至全世界的人都在使用北京市的道路,这就叫公共资源,这个公共资源叫”路权”,这个路权,政府有依据,法律是能够设定对这类事情进行控制的,因为如果不控制,它有可能变化一个无序的,所有人都上了路,那就不行,因此,这是第二类,资源类事项(思想)。第三类,与公共服务有关的资格类事项,我们有很多准入门槛。这些准入门槛如果和公共服务有关,这个准入门槛从法律上来讲是能够设的。如你开一个餐饮服务行业,你开一个餐馆,这是向社会提供公共服务的,你具不具备餐饮服务资格、有没有这个能力、有没有这个条件,政府怎么办?政府代表公众给你设一个门槛,因此你需要有一个许可。如我们经常讲会计师、税务师、评估师、律师等都要经过考试,医师也是这样,药剂师也是这样,谁能看病,谁不能看病;谁能评估房子,谁不能评估房子,这是一种服务,这个服务首先是你有没有能力,然后你是不是得到了认可,这是许可,这是与公共服务有关的资格。第四类,主体类事项。企业的设立这是主体,产生一个新的商业组织,要工商登记,主体。另外一个,在社会上还有一类,除了企业之外是我们讲的社会组织,它要经过民政部门的登记,如果放大了来说,党政机关是经过党政机关的批文下来设立的,事业单位也是经过编制部门设立的,它所有的这些东西产生一个除自然人以外,任何一个单位、机构、组织的设立都是要经过审批同意的,当然内部的党政机关的审批不是行政许可,叫非行政许可的审批,但对企业、对民间组织的审批是行政许可,这是第四类。第五类,其它法定类事项,这个口是半开状态,除了这四类,其它还可不能够设许可?那我们就看法律和行政法规的规定,一个看全国人大的法律规定,另外一个看国务院的规定,如果这个话说白了是看中央的规定,中央的立法能够在上述四类思想之外能够设行政许可,也是它的四项。因此,由此可见,行政许可的设定不是所有的事情,而是有限的。(二)行政许可设定的程度条件第二,行政许可设定的条件,能设许可的事项是上面五类事项,可是不是一定都设,那不一定,那要看它的程度,按照行政许可法规定,达到什么程度才能设行政许可,程度是什么因素呢?公民、法人或其它组织能够自主决定的,即便是上面能够设的事项,但如果公民法人和其它组织能够自主决定,我们就不要设许可,这是第一;第二,市场竞争机制能够有效调解的,既然市场能调解,那行政就不要去管,这是第二;第三,行业组织或中介机构能够自律管理的,经过社会能够自我调解的,能够管理的,政府就不要去管。第四,行政机关采用事后监督等其它行政管理方式能够解决的,不要采用事前的行政许可,公民、法人和组织能够自主决定,市场机制能有效调解,行业组织、中介机构能够自律,自主的、有效调解的、自律的和非许可方式管理能解决问题的这四个是我们设行政许可的一个程度条件,即便这些事情在范围上属于能够设的,也不一定都要设许可,因为有些事情经过这四个方面能解决,因此行政许可是最后的选择,而不是最初的选择,这是第二。(三)行政许可设定权限第三,行政许可设定的权限。我们刚才讲了设许可哪些事情能设,第二,它要达到什么程度才能设;第三,谁有权设。第一,有权设行政许可的是法律,是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律,它是能够设行政许可的。第二,国务院的行政法规和决定。如果还没有制定法律,那行政法规就能够设许可,当然反过来说,如果已经制定了法律,国务院的行政法规就不能设许可,上位有法的时候,下位的行政法规就不能创设新的行政许可。国务院的决定是指临时性的,国务院曾经保留了500项行政许可,实际上就是一种决定,这是第二类能够设的。第三,省级人大制定和批准的地方性法规,省、自治区、直辖市这一级的人大能够制定地方性法规,它还能够批准有一些省会城市、较大市、经济特区所在地市,这些市的人大制定的地方性法规是要经过省级人大来审批的,总的来讲,它叫地方性法规,地方性法规也能够设许可。拿北京市来讲,北京市人大就能够设许可,但它也不是绝正确,也是有限制的,什么限制呢?它的上位无法,一个省级人大的上位是什么?一,法律;第二,国务院的行政法规。这两个都没有,你就能够设许可。第三,省级政府的地方性规章,省级政府的地方政府规章,各位请注意,这个地方讲的政府只是省这一级的,可不包括省会城市、较大市的政府,前面的地方性法规是讲省级人大自己制定和它批准别人的都能够,但到了地方规章的时候,只有省级政府,省级政府的地方规章才能设一年的临时行政许可,这个控制是很严的,不能是你想设就设,你只能去管那样一年的。拿北京市政府来讲,它有权设临时性行政许可是一年,但对它来讲是两条限制了:第一条是上位无法,没有相应的上位法,你就能够去设。它的上位就变成了法律、行政法规和地方性法规,上位就有三个;对它的第二个限制,它只能设临时性的,临时,多长时间?一年及超过一年的,它就不能设。对这一点要千万注意,越往下面这个层次走,我们注意了,第一个是法律,第二个是行政法规,第三个是地方性法规,第四个是省级政府的地方性政府规章,它是一个比一个严。法律对它来讲,它是指事项和程度的限制,权限它都有,到了国务院的行政法规和决定,它叫上位无法,能够制定。如果上位没有制定相应的法律的时候,那它能够去,它能够去开创一个制度。到了地方人大的、地方性法规的时候,它的上位就变成了法律和行政法规两个东西了,到了省级政府的地方规章的时候,它又变了,它的上位就变成了三个,第一个是法律,第二个是国务院的行政法规,第三个是地方人大、省人大制定和批准的地方性法规。同时,我们要强调一个问题,国务院各部委制定的规章和所有行政机关制定的文件都无权设定新的行政许可。这是一个底线,我们刚才讲了,能设的是法律、行政法规、地方性法规和省级政府规章。不能设,谁不能设?我们这个话再说得透一点,特别强调,第一个,国务院个部委的规章是不能设行政许可,部委压根就没权创设新的行政许可,国家工商总局、质检局、公安部、卫生部,它没有权利经过制定规章的方式里设新的行政许可,一律没有。第二,除了部委规章以外,所有国家机关,特别是政府成天都在制定规范性文件,经常制定文件,包括规范性文件。这个规范性文件,无论你是谁都无权在里边创设新的行政许可,这点是很清楚的。拿国务院来讲,国务院经过行政许法规,能够设行政许可,国务院经过决定,能够设临时性行政许可,省级政府能够经过地方规章设一年有效的临时行政许可。那好,我们来问两个问题,第一个国务院能否经过文件来设一个长期的永久性的行政许可?不能。你有权设长期的,那是行政法规,你有权经过决定来设的是临时行政许可,因此你不能用文件来设一个长期的行政许可,这是第一个问题。第二,省政府能不能设行政许可?能,它是规章,而且一年,省政府就不能经过文件来设,乡政府、委办局、街道办等有无权以任何形式来设定新的行政许可,这是行政许可在设定权上一个非常核心的内容。因此我们现在经常会注意到一些现象,当实践当中某一个部门设行政许可的。如交通影响评价的行政许可,说建筑超过多少平方米,必须要坚决一个交通影响评价的审批。你搞一个批发市场,批发市场的建设项目要进行一个我们过去叫”环评”(环境影响评估),那是有法律根据的,但现在有的地方就创了一种新的,在环境评价基础上又搞了一个交通影响评价,有没有它一定的合理性?有,但它没有合法性。因为交通影响评价在现行的法律和行政法规当中是没有规定的。没有规定行政许可的,地方政府自己发一个文件,搞个规定说我们每一个建设项目里边达到一定建设面积的规模的,那就要进行交通影响评价,这就叫增加了行政许可。增加的这项行政许可,那你能不能呢?首先看你有没有权力,看是谁发的文,以什么形式发的文。第一,我们来衡量你是不是法律,是不是行政法规是不是地方性法规,是不是省级人民政府规章,回答不是,好了,不行。既然你没有这个权力,你再合理都是违法的,因此,你肯定是不能设的。第二,你即便是省政府发的文,你是不是以临时性行政许可,你是不是上位的法律对这个事情已经做过规定,已经有了立法,然后法律里边没规定,你自己创造出来的,这都是违法的,这是需要进行具体判断的,这是第二个问题。三、行政许可的实施机关(一)主体法定原则第三个问题,行政许可的实施机关的问题,是我们讲的主体。主体从法律上有几条限制:第一个,主体法定原则。其实我们在原则当中就已经讲到了这个问题,实施机关、条件、程序等等都是讲要法定,因此在落到主体上是主体法定,主体法定首先讲行政机关,然后我们再讲行政机关以外的机构。行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施,这就叫法定源,主体法定的第一要义。就行政机关而言,你这个机关能否进行行政许可的审批,这叫实施行政许可;第二,你这个机关有没有权利对行政许可的实施进行监督检查,一个是审批权,一个是监督检查权,取决于什么?不取决于你是不是行政机关,而取决于你这个行政机关有没有立法的授权,有没有把审批权,有没有把监督检查权赋予给你,如果没有赋予给你,你去做这些事情,那就叫越权,因此这句话,《行政许可法》的这条规定,说行政许可要由谁来实施,由具有行政许可权的行政机构在其法定职权范围之内去实施,那你有没有行政许可权?那就取决法立法的规定,因此它还是一个,这是行政机关。第二句话,没有法律、法规、规章授权的主体,不能实施行政许可。你这个行政机关,你是行政机关没错,但你并没有实施行政许可的权利,如你没有审批权,如你没有监督检查权。有没有监督检查权,有没有审批权,根据什么?根据法律法规或规章的规定,你能不能去管?比如说,我们对于棉花产品的审批,要谁去管?就取决于法律、法规、规章的规定,谁去审批?那不是说我随便找一个事业单位去干就能够,那它必须要有依据。因此,我们首先找到依据,如果你没有这个依据,对不起,法律上来讲你就不是这项行政审批的机构、机关,你是没有这个权力的,这是第一讲行政机关。(二)非行政机关的组织实施行政许可的要求第二,在行政许可的实施过程当中,还有一类主体它不是行政机关,我们叫非行政机关的组织,它也在行使行政许可的审批权,行政许可的监督检查权,对于非行政机关的组织、行政许可法的规定更为严格,”必须由法律、法规的明确授权”。第一,法律给你授权;第二,法规,法规就多了,法规包括两大类,第一国务院的行政法规,第二类,地方人大的地方性法规,你看看有没有。那我们来看这个很有意思,这个非行政机关的组织都包括谁?第一条,我们讲的是行政机关,第二条是非行政机关,有啊,比如说保监会、银监会、证监会,它不是行政机关,它是事业编制。如高等级公路管理局,如交通厅下面的公路局,它就不是行政机关,它不是行政机关,但它在行使行政机关的权限,它在行使它的权力。因此,非行政机关的组织在法律上和在实践当中都有实施行政许可的可能。那好,对于非行政机关的组织的事业单位来讲,哪一级,谁来行使算合法呢?一,法律给你的,法律明确规定这事归你管,如银行业监督管理的,银监会来管,这个是有法律依据的。如证监会管中国的证券交易,证券市场,那它这也是有法律的,有证券法。这就叫有法律的明确授权,因此它要行使相应的审批权。第二,如果不是法律,那就必须是法规的,无论是国务院的行政法规,还是地方人大的地方性法规。但如果你要没有这两项规定,既不是法律,也不是法规,那这合法性就存疑了,就有问题了。意思是当地政府发了一个文件,你就能够上街去执法,你就能够进行审批,这个在法律上就和行政许可法的规定不一致了,这是第二。(三)法定实施行政许可的行政机关委托其它行政机关实施行政许可的要求第三,对委托的要求。法定实施行政许可的行政机关,原来这活该你干,委托其它行政机关实施行政许可的必须由法律法规、规章的规定,要将它委托的事项予以公告,委托机关要负责监督,并承担受委托机关行为的法律责任后果,这就讲到了一个委托,行政许可实施过程当中的委托问题。在行政法当中,委托是指法定的机关自己不做,让别人做,