【《协议管辖的概述》8200字】

·协议管辖的概述目录TOC\o"1-3"\h\u29333协议管辖的概述 125396一、国际民商事诉讼协议管辖的基本问题 123875（一）国际民商事诉讼协议管辖的性质 121186（二）协议管辖的适用范围 312521二、协议管辖的理论基础与价值目标 523929（一）协议管辖的理论基础 514831（二）协议管辖的价值目标 7协议管辖，是指当事人约定管辖从而确立管辖权的制度。国际民商事诉讼中的协议管辖，是当事人在国际民商事诉讼中约定的管辖。国际民商事案件较纯国内案件具有涉外性，涉及的事项更为复杂。为解决管辖权冲突，我们需要协议管辖制度。作为一种诉讼契约，协议管辖的产生与发展具有深厚的理论基础，我们期待协议管辖制度能够在实践中不断发展完善，实现自身的价值目标。一、国际民商事诉讼协议管辖的基本问题（一）国际民商事诉讼协议管辖的性质在探究制度的性质之前，我们先关注制度的概念，即对“国际民商事诉讼的协议管辖”进行一个拆分，将其拆为“国际民商事诉讼”和“协议管辖”两部分来理解。其一，对“国际民商事诉讼”的界定。这涉及到如何界定案件涉外性的问题，即将国际民商事案件与纯国内案件的协议管辖进行差异性地说明。其二，对“协议管辖”的界定。协议管辖的性质需要落实到管辖协议的性质。国际民商事诉讼的涉外性是相对于纯国内案件而言的。我们需要国际私法、国际民商事诉讼法的原因就在于国内法无法超越司法主权对涉外的案件产生约束力。对案件涉外性的认定可分为两种逻辑：一是肯定某种范围为涉外性；二是排除不属于涉外性的部分。同时，对案件涉外性的认定在管辖权与承认执行的方面，可能标准不一。2005年海牙公约《选择法院协议公约》第一条第二款：“为第二章的目的，除非当事人均居住在同一缔约国，并且当事人之间的关系、与争议有关的除被选择法院所在地点以外的所有其他因素均只与该国有联系，则该案件是国际性的。”在管辖权（直接管辖权）方面对于案件涉外性的认定是“当事人不在同一个缔约国居住，或者当事人的法律关系具有涉外性，或者案件涉及的其他因素具有涉外性”，公约的逻辑在于用排除法排除纯国内的案件。但值得注意的是，“公约认为案件中并无任何涉外性的因素，但是当事人协议选择了某外国法院管辖，这样不在公约的调整范围之内”。杜新丽、宣增益主编：《国际私法》第五版，中国政法大学出版社2017年版，第309页。也就是说，法院是否涉外不影响案件是否涉外。除此之外，公约对于承认与执行中的涉外性认定更为广泛《选择法院协议公约》第一条第三款：“为第三章的目的，只要是寻求承认或者执行一项外国判决的案件，则该案件就是国际性的。”，只要判决来自国外，就认定其具有涉外性。《选择法院协议公约》第一条第二款：“为第二章的目的，除非当事人均居住在同一缔约国，并且当事人之间的关系、与争议有关的除被选择法院所在地点以外的所有其他因素均只与该国有联系，则该案件是国际性的。”杜新丽、宣增益主编：《国际私法》第五版，中国政法大学出版社2017年版，第309页。《选择法院协议公约》第一条第三款：“为第三章的目的，只要是寻求承认或者执行一项外国判决的案件，则该案件就是国际性的。”参见叶斌著：《比较法视角下的2005年海牙选择法院协议公约研究》，中国社会科学出版社2013年版，第97-98页。参见《<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第一条：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。”比起涉外性，管辖协议的性质更加值得讨论。协议管辖作为一种管辖权确立方式，管辖协议是其表现形式与载体。管辖协议不同于一般设立实体权利义务的合同，我们通常认为其属于一种诉讼契约，有时也被称为程序合同。它既不是单纯的合同，也不是单纯的程序性过程。学界通常所说的诉讼契约论，是指当事人通过契约的方式约定能够产生诉讼法上效果的某种意思自治。管辖协议的主要内容是创立管辖权选择的合意，这就在程序法的问题上适用了意思自治。协议管辖的内核是当事人通过意思自治参与管辖权的设立。协议管辖在一定程度上赋予了私人在公法领域的选择权，可以看作是（私人）权利对于（公法）权力的参与过程。正是由于协议管辖并非完全属于私法领域，而是同时涉及了公法私法两个领域，所以协议管辖的发展较晚，且在发展伊始遭受到了强烈否定，经历了一个由被否定到被肯定的过程。协议管辖的发展过程其实也是对其性质的一个回应。从“权利”与“权力”的角度分析，一般我们认为管辖权是一国司法机关对案件的审判权，属于一国司法主权的组成部分，毫无疑问是公权力的组成部分。在“权利”与“权力”的阵营中，管辖权属于“权力”的阵营。当事人在私法领域的意思自治作为一种公民权利，属于“权利”一方。协议管辖的发展也是“权利”与“权力”相抗争的过程。起初，协议管辖被强烈否定，在于制度本身对公权力造成了一定程度的威胁，保守派认为在管辖权这一天然的公权领域不允许私人权利的侵犯。但从宏观的角度来看，东西方的法律发展史就是一部权力和权利的关系演变史。随着经济与社会的发展，法治水平不断进步，国家权力越来越为制度所约束，我们更加强调公民的权利属性。法律给予了国家权力更多的枷锁，以及公民权利更多的自由。协议管辖的产生与发展表明了当事人的权利属性逐渐得到了尊重与认可。可以说，协议管辖制度本身就是一次对于公法权力领域的挑战，但是其也顺应了当代经济社会的发展趋势。（二）协议管辖的适用范围协议管辖作为一种管辖权依据，具有一定的适用范围。协议管辖不得违背专属管辖的规定，我们仅仅允许当事人在一定的范围内选择法院。虽然我们认为协议管辖与司法主权并不是相互对立的关系，但是协议管辖的适用在客观上的确有可能排除一国法院的管辖。如果对协议管辖的适用范围不加以规定，那么将会对私人利益以及公共利益造成损害。当事人在一定范围内选择法院是协议管辖制度能够存在发展的应有之义。对适用范围的规定包括纵向上对可选法院级别的规定与横向上对可适用的争议事项的规定。级别上，协议管辖仅允许当事人选择初审法院即一审法院。其一方面是因为当事人不能预料到有没有二审程序，另一方面是因为一审管辖确定后，后续的诉讼程序也将确定。关于协议管辖可适用的争议事项的规定，实践中有两种规定方式：一是规定协议管辖可以适用的范围；二是采取排除法排除不能适用协议管辖的情形。但通常是二者相互结合，一方面规定可适用的范围，另一方面排除不可适用的情形，进而勾勒出相对明晰的界限。在适用范围的规定上，有些国家明确规定当事人所签订的保险合同、运输合同等可以适用协议管辖。欧洲布鲁塞尔体系则在协议管辖的适用中排除了当事人身份关系以及破产、社会保障等可能与公共利益相关的内容。参见刘力主编：《中国涉外民事诉讼立法研究——管辖权与司法协助》，中国政法大学出版社2016参见刘力主编：《中国涉外民事诉讼立法研究——管辖权与司法协助》，中国政法大学出版社2016年版，第101-102页。2005年海牙公约第一条《选择法院协议公约》第一条第一款：“本公约适用于国际民商事案件中签订的排他性选择法院协议。”与第二条《选择法院协议公约》第二条：“一、本公约不适用于下列排他性选择法院协议：（一）一方当事人是自然人且其行为主要为个人、家庭或家务目的（消费者）；（二）涉及雇佣合同，包括集体协议。二、本公约不适用于下列事项：（一）自然人的身份和法律能力；（二）扶养义务；（三）其他家庭法事项，包括婚姻财产制度以及由婚姻或者类似关系产生的其他权利或义务；（四）遗嘱与继承；（五）破产、破产和解及类似事项；（六）旅客和货物的运输；（七）海洋污染，海商索赔责任限制，共同海损，以及紧急拖航和海上救助：（八）反垄断（竞争）事项；（九）核损害责任；（十）自然人或其代表提起的人身损害赔偿请求；（十一）非产生于合同关系、对有形财产造成损害的侵权或不当行为索赔；（十二）不动产物权以及不动产租赁；（十三）法人的有效性、无效性或者解散，以及其机构所作决定的有效性；（十四）除著作权和邻接权以外的知识产权的有效性；（十五）除著作权和邻接权之外的知识产权侵权，但不包括因违反当事人间与此种权利有关的合同而提起的侵权诉讼或者可能会因违反该合同提起的侵权诉讼；（十六）公共登记项的有效性。”规定了协议管辖的适用范围，其中第一条确立了可以适用的范围，第二条对不可适用的范围进行了列举式的排除。按照2005年海牙公约的思路，我们可以将其对适用范围的规定分为四个层次来分析。第一，协议管辖的适用范围限定于“国际案件”。如上所述，案件的主体、客体、标的只要有一个因素涉外，则认为该案件具有涉外性。公约的规定排除了纯国内案件的适用。纯国内案件的管辖权确定应该遵循各国的国内法，其他国家对另一国家的纯国内案件并没有可以主张的权利。《选择法院协议公约》第一条第一款：“本公约适用于国际民商事案件中签订的排他性选择法院协议。”《选择法院协议公约》第二条：“一、本公约不适用于下列排他性选择法院协议：（一）一方当事人是自然人且其行为主要为个人、家庭或家务目的（消费者）；（二）涉及雇佣合同，包括集体协议。二、本公约不适用于下列事项：（一）自然人的身份和法律能力；（二）扶养义务；（三）其他家庭法事项，包括婚姻财产制度以及由婚姻或者类似关系产生的其他权利或义务；（四）遗嘱与继承；（五）破产、破产和解及类似事项；（六）旅客和货物的运输；（七）海洋污染，海商索赔责任限制，共同海损，以及紧急拖航和海上救助：（八）反垄断（竞争）事项；（九）核损害责任；（十）自然人或其代表提起的人身损害赔偿请求；（十一）非产生于合同关系、对有形财产造成损害的侵权或不当行为索赔；（十二）不动产物权以及不动产租赁；（十三）法人的有效性、无效性或者解散，以及其机构所作决定的有效性；（十四）除著作权和邻接权以外的知识产权的有效性；（十五）除著作权和邻接权之外的知识产权侵权，但不包括因违反当事人间与此种权利有关的合同而提起的侵权诉讼或者可能会因违反该合同提起的侵权诉讼；（十六）公共登记项的有效性。”参见叶斌著：《比较法视角下的2005年海牙选择法院协议公约研究》，中国社会科学出版社2013年版，第97页。对于适用范围的规定，笔者认为2005年海牙公约的做法具有一定的可取之处，也有遗憾之处。可取之处在于：第一，公约既原则性划定大的适用范围，又采取列举式排除的方式排除了一些事项。协议管辖适用范围的划分并非能够系统性圈定一个范围，不作例外排除，将二者相结合具有充分的必要性。第二，公约的适用范围体现出对排他性管辖协议的重视。对排他性管辖协议的青睐，会使得更多国家注重排他性管辖协议，从而发挥出排他性管辖协议的价值。与此同时，公约对适用范围的规定也有遗憾之处，公约回避了弱者保护的原则，仅仅作出排除是不够的。这一点将在第二章弱者保护原则的部分展开详细论述。二、协议管辖的理论基础与价值目标（一）协议管辖的理论基础协议管辖具有十分深厚的理论基础。首先，意思自治原则使得当事人拥有了约定管辖权的权利，协议管辖可以认为是意思自治原则在管辖权领域的突破。其次，契约自由原则使得管辖权的约定以合同形式呈现具有了一定的合理性与正当性。最后，程序主体性原则给予了当事人约定程序事项的自由。协议管辖的产生与发展，离不开这些理论基础的支撑。1.意思自治原则意思自治的理论萌芽于罗马法。早在十六世纪，法国学者杜摩林就已经在冲突法领域中提出了这一理论。经过百余年的发展，意思自治从一种理论演变为一项法律原则。现在，意思自治的原则已经渗透在整个法律体系的方方面面，法律不可能规定所有的事由，必须给予当事人一定的空间进行自治。意思自治的产生与发展是商品经济发展到一定程度的结果，意思自治也会促进经济的发展。在当今社会，可供意思自治的空间大大增加，商业经济也得到了更加蓬勃的发展。但是在公权力的领域，通常认为不允许当事人进行意思自治。协议管辖是对公权力中的管辖权进行约定，所以协议管辖出现较晚，并在早期遭到强烈否定。“协议管辖是意思自治原则在国际民商事诉讼法与国际私法中的具体体现。”许军珂著：《国际私法上的意思自治》，法律出版社2许军珂著：《国际私法上的意思自治》，法律出版社2006年版，第254页。当然，新事物的产生与前进往往会受到阻力，协议管辖从诞生到被普遍接纳也经历了一段艰难过程。其中，曾经对于意思自治与国家主权的争议与讨论可能过于极端。一方主张意思自治优先于国家主权，认为隐含在意思自治中的人权主义至上；一方则强烈反对，认为当事人之所以能够意思自治，也是由于法律的授权，不论这种授权来自国际法还是国内法，因此意思自治绝不可凌驾于国家主权之上。参见周褀、赵骏：《国际民商事协议管辖制度理论的源与流》，载《南京社会科学》2014参见周褀、赵骏：《国际民商事协议管辖制度理论的源与流》，载《南京社会科学》2014年第6期，第106-107页。AlexMills,PartyAutonomyinPrivateInternationalLaw,CambridgeUniversityPress,p.3.(2018).2.契约自由原则契约自由的理论带有很强的哲学色彩，它产生于罗马法的摇篮，随着市场经济的发轫而逐渐发展壮大。契约自由强烈地表达了对于人权的尊重与爱护，渗透着自然法学说的内容。对于契约自由原则与意思自治原则的关系，“意思自治是契约自由的上位概念。其中，契约自由的思想可以从两方面来理解，一是契约是当事人一致同意的产物；二是契约是在没有外部妨碍（政府或法律的干预）下当事人自由选择的结果。契约自由是意思自治的具体表现，意思自治的核心被视为是契约自由。”胡伟著：《意思自治的法哲学研究》，中国社会科学出版社2胡伟著：《意思自治的法哲学研究》，中国社会科学出版社2012年版，第27-28页。协议管辖制度的载体是管辖协议，管辖协议也是一种协议，属于合意达成的契约，理所当然拥有契约自由的理论基础。不论契约自由原则与意思自治原则的关系如何，是否存在位阶上的差异，这二者都是协议管辖的理论基础。协议管辖是私法中的契约理论在民商事诉讼中的重要表现，其特殊之处在于约定的并不是一般的合同义务而是管辖权，所以当事人享有约定的自由需要一定的理论基础。契约自由的原则给予了当事人自由表达意愿并且形成契约的可能性，哪怕这种合意是关于诉讼管辖权的合意。契约自由给予当事人的权利还表现为当事人拥有选择纠纷解决方式的自由，因此，契约自由原则在诉讼、仲裁、调解的领域中都有所体现。总而言之，对协议管辖的承认与认可，符合契约自由的实质精神。3.程序主体性原则程序主体性原则强调了程序与主体两部分，即主体对程序享有支配利益，程序应当服务于主体。人作为主体对于程序的支配是具有正当性的，当事人的程序主体权是作为程序主体的权利的表达，同时也是所涉诉讼模式的核心。协议管辖能够运行其实是赋予了当事人作为程序主体的程序性权利，这一点不仅仅关于民事诉讼法，也极具宪法精神，即通过肯定当事人的主体性，赋予其程序主体的地位，从而保护宪法所保障的自由权、财产权、生存权等基本权利。可以说，协议管辖给予的自由是宪法对人的基本权利，即对人的自由独立的权利的一种具象。透过协议管辖制度，我们可以看到宪法所保障的基本权利在民事诉讼中的体现。协议管辖是一个非常具有价值的制度，就在于它对于人的权利的尊重，对于人的自由意志的尊重以及对于人的程序主体性地位的尊重。程序主体性的原则以当事人主体地位为出发点，强调当事人在处分上的能动作用。当事人是支配程序、利用程序的主体，程序理应为当事人与法院服务，程序也理应得到当事人的选择与支配。相应地，当事人也应当谨慎克制，成为“理性当事人”，合理行使自己在诉讼中的权利。国际民商事诉讼中，当事人在程序主体性的原则下享有一系列的权利：选择自身纠纷的争议解决方式、约定合同适用的法律以及选择与争议解决相关的程序性过程的权利。协议管辖是这些权利中重要的一环。在程序主体性的理论之下，当事人拥有充分处分自身程序利益的权利，并以此在民事诉讼中获取利益。具体而言，协议管辖给予了当事人选择管辖法院的程序利益，当事人通过合意改变了法定管辖，以获取诉讼的便利等利益。协议管辖起初并不被肯定，但是也逐渐走上了被重视的道路。相信随着法治的不断进步，程序主体性的原则能够提供给当事人更多的程序选择利益，提高当事人在民事诉讼程序中的参与水平。以上，意思自治原则、契约自由原则以及程序主体性原则可构成协议管辖制度的理论基础。它们关注了协议管辖中私人自治的部分，通过赋予当事人选择的自由，尊重了当事人的自由意志，使其享有选择管辖法院的权利。（二）协议管辖的价值目标协议管辖在民事诉讼中的功用与价值，是其受到普遍认可的原因。它在很大程度上能解决国际民商事诉讼的管辖权冲突，以此提高民事诉讼的效率。并且，协议管辖能提高当事人对于纠纷解决的预见性，增强当事人纠纷解决的信心，促进商业贸易的发展。我们不仅仅从理论上论述协议管辖的价值，更期待它在现实中能够不断修正与完善，从而达到应有的价值目标，服务于经济的发展与国际交往的壮大。1.解决管辖权冲突，提高诉讼效率管辖权冲突在国际民商事诉讼中广泛存在，其一方面表现为积极冲突，另一方面表现为消极冲突，即“投诉无门”的情况。管辖权冲突会造成管辖权纠纷，从而导致诉讼周期过长，当事人要付出时间成本与金钱成本，严重情况下会影响当事人商业目的的实现。在国际民商事诉讼中，地域上的距离、各国法律之间的差异、合同所涉及的标的、当事人的营业场所等因素都可能使得管辖权难以确定。因此，管辖权冲突的解决是国际民商事诉讼中的关键性问题。“解决管辖权冲突的方法一般有缔结国际条约、承认当事人的协议管辖、采用一事不再理原则、采用不方便法院原则等。其中，承认当事人的协议管辖，是当前解决国际民商事诉讼管辖权冲突的最佳途径。”杜新丽、宣增益主编：《国际私法》第五版，中国政法大学出版社2017年版，第3杜新丽、宣增益主编：《国际私法》第五版，中国政法大学出版社2017年版，第310页。可以说，协议管辖是十分直接地减少和避免了管辖权冲突。但是协议管辖解决管辖权冲突并不一定能够达到完美的效果，例如，在非排他性的管辖协议中，当事人选择的法院并不具有排他性，那么不一定能将管辖权确定下来，依旧可能发生管辖权冲突，例如平行诉讼等。我们在这里讨论协议管辖的价值目标，就是希望协议管辖能够发挥自己最大程度的功用，来实现它的价值目标。排他性的管辖协议不仅仅具有授权性，也具有排除性，能够排除未选法院的管辖权，以此避免管辖权的冲突。因此，国际社会强调排他性协议管辖的适用，这一点也被2005年海牙公约所采纳。笔者认为，解决管辖权冲突是协议管辖最基本的功能，我们应当不断完善协议管辖制度，使其能够解决管辖权冲突。试想，理性当事人选择协议管辖的方式确立管辖，目的在于救济自身权利，而非是将自己推进管辖权冲突中。协议管辖解决管辖权的同时能够提高诉讼效率。效率价值是民事诉讼中重要的程序价值。有学者指出，“诉讼效率上的迟延和诉讼中高昂的成本，会使当事人放弃诉讼，转而选择其他纠纷解决的方式”邵明著：《现代民事诉讼基础理论：以现代正当程序和现代诉讼观为研究视角》，法律出版社邵明著：《现代民事诉讼基础理论：以现代正当程序和现代诉讼观为研究视角》，法律出版社2011年版，第91页。2.提高预见性与明确性，促进商业贸易的发展协议管辖能够提高当事人对于争议解决的预见性与明确性，这一点很容易理解，即当事人通过选择法院可明确纠纷的解决路径。对争议解决的预见性与明确性可以方便当事人的诉讼活动，提高诉讼效率，并且提高当事人抵御各种风险的能力。国际民商事诉讼的复杂性、多样性是商事贸易发展中的消极因素，协议管辖的价值目标就是尽可能消解这样的消极因素，通畅国际民商事诉讼的解决，以此促进商业贸易的发展。所以，较之于纯国内案件的协议管辖，我们期待国际民商事诉讼中的协议管辖能够起到更大的作用，达到更高的价值。促进商业贸易的发展是协议管辖的重要价值目标，也正是由于协议管辖能够促进商事贸易的发展，才被各国逐渐承认。美国正是实现这种转变最生动的例子。纵观协议管辖的发展过程，其在美国经历了一个由强烈反对到逐渐