【《搜索引擎滥用市场支配地位法律规制的域外法律规制现状及完善建议》15000字】

PAGEPAGE40搜索引擎滥用市场支配地位法律规制的域外法律规制现状及完善建议目录摘要 341.搜索引擎滥用市场支配地位的概述及其表现形式 391.1搜索引擎滥用市场支配地位概述 391.1.1搜索引擎的概念 391.1.2搜索引擎服务市场的特征 391.2搜索引擎滥用市场支配地位的主要类型 401.2.1操纵搜索结果行为 401.2.2竞价排名行为 411.2.3排他性行为 411.2.4恶意搭售行为 422.搜索引擎滥用市场支配地位反垄断法规制的困境 422.1搜索引擎相关市场界定范围和地域边界问题 422.1.1.相关产品或服务市场边界模糊 432.1.2相关地域市场覆盖范围界定争议 442.3避免搜索引擎算法规则存在固有的系统性偏见。 452.4滥用行为的交易相对人难以认定。 452.5直接干预搜索引擎搜索算法设计可能造成行政垄断。 463.搜索引擎滥用市场支配地位法律规制的域外法律规制现状 463.1美国现状 463.2欧盟现状 463.3日本现状 473.4对我国立法的启示 474.完善我国搜索引擎滥用市场支配行为法律规制的建议 474.1完善相关市场界定范围和地域边界问题的认定 474.1.1完善相关产品市场范围的界定 474.1.2完善相关地域市场边界范围的界定标准 484.2完善搜索引擎市场支配地位行为的认定标准 484.2.1将搜索频次作为市场份额的确定指标。 484.2.2将非结构性因素纳入市场支配地位的确定标准。 484.3完善搜索引擎滥用市场支配地位行为规制的司法建议 494.3.1改革现存的举证责任及归责原则 494.3.2诉讼机制多样化 494.3.3建立专门执法机构 494.3.4完善消费者权利救济制度 501.搜索引擎滥用市场支配地位的概述及其表现形式1.1搜索引擎滥用市场支配地位概述1.1.1搜索引擎的概念概念具有内涵和外延两个基本特征，概念的内涵是指概念的意义，即概念所反映的对象的独特属性，概念的外延则是指概念所反映的对象的范围，也就是说，一个概念所反映的属性对一个事物或形象的定义，包含着我们对这个事物的理解和认识。为了对一个事物进行更深入的研究和分析，对概念进行明确的界定是必不可少的。搜索引擎，就是根据用户的需求和一定的算法，采用特定的策略从互联网上检索信息并反馈给用户的一种检索技术。搜索引擎依托网络爬虫技术、检索排序技术、网页处理技术、大数据处理技术、自然语言处理技术等多种技术，为信息检索用户提供快速、高度相关的信息服务。从上面的定义来看，搜索引擎起着更为“中介”的作用，也就是说，搜索引擎提供的信息，即检索内容，并非来自搜索引擎本身，而是来自互联网上其他“负责”提供信息的主体。换句话说，搜索引擎离不开互联网企业平台提供的大数据。1.1.2搜索引擎服务市场的特征由于搜索引擎服务市场是一个多边平台，其市场主体包括四个部分：网络用户、搜索引擎服务提供商、广告主和普通网站。搜索引擎服务提供商作为连接它们的中间枢纽，搜索服务提供商通过搜索引擎将用户、内容提供商和广告发布者联系在一起，自己也在其中获得了收益，这就是研究搜索引擎服务市场的必要性。首先，搜索引擎服务市场主体关系具有复杂性。网络用户和广告商对搜索引擎平台的认识不同，即一方认为平台是异质的，另一方认为平台是同质的，双方的信息并不对等。对于用户来说，不同的搜索引擎基于各自独立的数据库搜索算法以及结果的排序不同，提供的搜索服务是有差异的，对于广告商来说，广告商在平台上投放广告时考虑的只是该搜索引擎平台规模是否够大，注册用户是否够多，与该搜索引擎服务商提供的搜索服务没有关系，广告商的目的就是通过增加网页点击量达到宣传效果而已。也就是说，网络用户和广告商之间的联系是单方面的，搜索引擎依赖于网络用户的注意力和流量来吸引广告商，网络用户基于该搜索引擎提供的免费搜索服务质量，对该搜索引擎产生用户粘性，最后，普通网站借助搜索引擎这个“中间商”将自己的网络资源提供给网络用户，广告商借助搜索引擎枢纽将自己的广告提供给网络用户，各方通过不同的形式达到利益的均衡。其次，索引擎服务市场具有间接网络外部性，每个用户从使用某产品中得到的效用与用户的总数量呈现交叉状，利益在不同市场的终端用户间相互传递，两方市场互相交叉影响。搜索引擎服务市场与广告商市场相互促进，免费的搜索引擎使大部分网络用户一旦选择该搜索引擎运营商，基于更改会产生的财务的转移成本和需求偏好便会由此产生锁定效应，从而为平台积攒了大量用户流量，随着使用该搜索引擎服务的用户数量增加，巨大的用户流量成为搜索平台吸引广告企业的重要途径，而随着广告企业投放广告数量的增加，企业支付的大额广告费成为搜索引擎平台利润来源，这样搜索平台就会有源源不断的资金投入到提升自身技术方面，从而为用户提供更好的服务，因此可以说网络用户和广告企业共同促进了搜索引擎平台的发展。搜索引擎服务平台还具有交叉价格补贴性和需求互补性。搜索引擎一方面通过提供免费的搜索服务来吸引大量网络用户，另一方面靠着大量网络用户带来的流量和注意力吸引广告企业参与进来，通过广告商赚取高额的广告费，这也就是搜索引擎服务商最主要的利润来源。而广告商对平台评价的主要标准在于注册到该平台用户数量的多少，而非投放到该平台的广告商数量多少。同时，搜索引擎作为连接广告企业和网络用户的主体，既要满足广告企业通过用户点击浏览达到宣传网页的需求，又要满足网络用户免费使用高质量搜索引擎服务的需求，两方市场的用户的需求呈现互补关系。也就是说，免费的服务使得各个搜索引擎呈现服务上的理性竞争，双边平台呈现的需求互补性的特征，使得在满足两方市场用户需求的同时，也要充分考虑满足一方用户需求时对另一方市场的影响，这些特征使得同类搜索引擎之间物竞天择适者生存，质量不过关的企业终将会被淘汰。1.2搜索引擎滥用市场支配地位的主要类型基于搜索引擎服务市场的特征，搜索引擎可以说是信息社会的基础设施，具有显著的公共性，它呈现的搜索结果应当是中立的客观的。然而现实中搜索引擎多是由私人资本投资并控制的，逐利是企业存续与发展的目的，诚然只有搜索引擎保持盈利，才能稳步提升消费者的用户体验，但搜索引擎也往往会为了逐利损害消费者福祉，良性的市场竞争和交易会促进社会的发展，但不法手段往往更能牟利，滥用市场地位带来的巨大利益主要通过一下几种方式开展。1.2.1操纵搜索结果行为自2010年以来，一直到2017年，被公认为是全球最大的搜索引擎运营商的谷歌公司，由于其涉嫌滥用在网络搜索领域的支配地位，欧盟对其展开了长达7年之久的反垄断调查，调查结果显示谷歌搜索并不像该公司宣称的那样不使用人工监管来收集或在页面上排列结果而是使用人工操作和调整搜索算法使得谷歌想要的结果优先显示或者隐藏谷歌不希望出现的结果。实际上，搜索引擎运营商最受人诟病的行为就是操纵搜索结果，因为这种行为违背了搜索引擎应当承担的公共责任。操纵搜索结果的行为有很多种表现形式，包括对自身产品服务不当优待、对他人产品服务不当歧视等差别待遇行为以及恶意屏蔽等操纵搜索结果的行为。搜索引擎的差别待遇行为往往表现为在搜索结果中将自己的产品或服务置于前列，将他人的产品或服务排名降低。比如欧委会接到的针对谷歌的指控也大多集中在谷歌操纵搜索结果的行为上，这些指控称，谷歌通过降低其他企业的自然搜索排名变相提高自身的排名，欧委会通过研究它的具体算法来看它是否违反“搜索中立”的原则。虽然谷歌辩称：之所以将自己的产品和服务排在搜索结果的前列，并非是为了自身利益，而是为了保障用户的利益，避免用户因浏览了质量低的网页而降低用户体验。但是具体的情况我们也无从查证，因为我们无法取证也无法得知搜索引擎完整的算法，我们只能从外围的一些消息得知谷歌及其子公司也会竞拍关键词，哄抬竞标成本，并增加自身网站的点击量，但这也是道听途说，业界传闻，没有证据证明。除了对搜索结果排序进行操控，搜索引擎服务商还会为了商业竞争对竞争对手的网页直接进行屏蔽。除了恶意屏蔽竞争对手的网页，搜索引擎服务商有时也会为了商业利益帮助客户屏蔽负面信息。比如2008年的三鹿奶粉事件，百度疑似为三鹿屏蔽负面报导。事件发生后，在舆论铺天盖地的指责下，百度上居然搜不到三鹿的负面新闻。而同一时间，谷歌搜索页面的第一条就是关于该事件的新闻。因此可以推断，百度很可能帮助三鹿屏蔽了负面报导。而在恶意屏蔽的问题上，谷歌也未能独善其身，谷歌也曾因为在总统大选期间帮助希拉里屏蔽负面报导的嫌疑而受到指责，当时搜索希拉里受贿等消息只会弹出与此相关的正面新闻。1.2.2竞价排名行为竞价排名指的是指商家为了提高自家网站页面的浏览量，通过购买搜索引擎中的关键字排名，从而使得搜索引擎点击数量（或时间段）在一定程度上的排名靠前并且进行计费的一种服务。简单地说就是按照出价的多少决定网页搜索的排名，出价越高在搜索结果中的排名就越靠前。它和自然排名的区别体现在：自然排名是属于非营利性的商业模式，它是根据网络大数据算法形成的排名，根据关键词的关联度，以及搜索用户的需要进行先后顺序。而竞价排名则是营利性的商业模式，它根据商家所支付的费用来决定某一关键词搜索结果的排名顺序，以价格的高低来排位。这就会导致市场由资本控制的乱象，一些有潜力并质量高的网站服务得不到关注，排名靠前的永远是有资本的商家。现在，竞价排名已经普遍用于搜索引擎领域，成为主流的搜索引擎盈利模式，竞价排名所得也构成了百度、谷歌等大型搜索引擎运营商的主要盈利来源。2008年11月，央视一档新闻栏目披露了百度竞价排名服务中的种种违规操作，舆论一片哗然。百度承诺对原有竞价排名机制进行整改，于是推出了“凤巢系统”，但在“凤巢系统”推出后的仅仅一年半的时间里，2010年7月百度又爆出了假药事件，而2015年的“魏则西事件”彻底将百度竞价排名推上风口浪尖，百度一时间声名狼藉。虽然百度抛弃了原有的纯粹以竞价高低进行排名的传统竞价排名机制，整改后推出的“凤巢系统”将网站链接与关键词的相关度以及网站质量等级等因素考虑进来，但“凤巢系统”还是和传统的竞价排名系统并没有本质区别。搜索引擎不仅会强迫企业参加竞价排名，还会对已经参与竞价排名的企业的网页链接进行恶意点击。因为竞价排名服务是通过点击率计费的方式收取费用的，搜索引擎往往会通过恶意点击的方式增加网站点击量，网站被点击时支付导流费用，一旦竞价账户金额用完，网站将会掉出现有排名位置，必须重新对竞价排名服务投入支出，这也是人人诉百度案的主要原因人人公司减少竞价排名投入后网站遭到屏蔽，于是针对百度这种强迫交易行为和歧视行为进行指控。以竞价高低代替相关度作为主要指标来对网站链接进行排序，这违背了搜索引擎产生与发展的根本目的，辜负了其所承载的社会责任，如果不对其进行规制，会侵犯企业自主选择交易的权利，制约企业的发展。也会使搜索结果有失公允，消费者的选择和判断被左右，不仅会妨害市场竞争，甚至会最终导致劣币驱逐良币。1.2.3排他性行为排他性交易也称独占交易，是指产业链中上游制造商与下游零售商达成排他性契约，并通过此契约对下游企业进行纵向控制的一种重要策略行为。上游制造商明确规定与其签约的零售商不能销售其竞争对手的产品，从而弱化上游市场的竞争。作为一种商业实践，独占交易的案例在市场经济发展的过程中屡见不鲜。欧委会对谷歌的四项调查内容其中之一就是关于谷歌与发布商达成的排他性协议。根据该协议的要求，发布商不得显示或只能显示一定数量内的来自谷歌竞争对手的在线搜索广告。谷歌的这种做法大大减少了其竞争对手的在线广告访问量，同时也限制了网络用户的自主选择权。也有观点认为，谷歌实际上并没有限制网络用户只能使用谷歌的搜索引擎，互联网是开放的，除了谷歌之外还有许多其他的搜索引擎可以选择，网络用户可以自由地使用任何一款搜索引擎。然而，互联网企业的用户锁定效应是不容忽视的，谷歌搜索引擎的用户已经形成了一种路径依赖，即便在其他搜索引擎上能搜到更相关的搜索结果，用户也不会就此转而使用其他的搜索引擎。因此，国家非常有必要介入监管，对谷歌与发布商之间的排他性协议进行干预，以确保谷歌不会滥用其在搜索引擎领域的支配地位排挤限制竞争者以及侵害用户的选择权。1.2.4恶意搭售行为搭售是指在相关产品市场上具有优势地位的企业在出售产品或服务时，强制性要求对方接受与该产品或服务无关的产品或服务的行为，或者要求对方签订接受与该产品或服务无关的产品或服务的协议。而这种要求对前述交易而言并无必要。搭售具有显著的限制竞争效应，它不仅违背了交易相对人的意志，还侵蚀了自由竞争的根基。在某一个相关市场具有优势地位的企业利用搭售的“杠杆”作用将其市场力量传导到其他市场，直接把自己的市场优势延伸到其他市场而不用参与竞争，这对其他生产被搭售产品的企业来说是非常不公平的。显著的案例就是2018年谷歌遭到欧盟处以43亿欧元的巨额罚款，这比2017年谷歌受到的24.2亿的天价罚款的金额还要高得多。欧盟对谷歌的指控有三项：一是谷歌要求安卓手机、平板电脑的制造商将Google设置为默认搜索引擎，并在设备中预先安装Chrome浏览器，方可进入谷歌应用商店；二是谷歌不允许制造商出售搭载谷歌竞争对手根据安卓开源代码编写操作系统的手机平板等移动设备；三是谷歌提供奖励给设备制造商以及移动网络服务，使他们使用谷歌的搜索引擎作为唯一的预装项。不论是谷歌自身的搜索引擎服务，抑或是是谷歌开发的安卓系统，都在各自的领域内占有相当高的优势地位。谷歌的上述行为已经构成反垄断法意义上的搭售了，显然应当对其搭售行为进行有效规制。2.搜索引擎滥用市场支配地位反垄断法规制的困境2.1搜索引擎相关市场界定范围和地域边界问题我国《反垄断法》第12条第2款对“相关市场”做出了明确的规定，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围，相关市场的对象为特定的商品或者服务。相关市场是具有替代关系的产品或服务的范围，我们只有通过界定了相关市场的范围和地域边界，才能认定经营者在哪些领域实施了排除和限制竞争的行为，进而判断是否为滥用市场支配地位行为。在界定相关市场时一般要严格遵守以下三个原则：有利竞争原则、效率兼顾原则、保护消费者原则。一方面，我国反垄断法就是通过禁止或限制垄断行为，保证市场主体能有自由有序的进行竞争行为，相关市场的界定也本着有利各经济主体竞争的原则保证市场经济有序进行；另一方面，界定相关市场时我们需要充分兼顾效率原则，企业之间的自由竞争才会使效率提高，这里的效率强调的是整体行业发展的效率，而不是某个具体企业的效率。与此同时，在界定相关市场时，如果将其界定在较小的市场领域范围内，相关企业的行为将会更易被认定为阻碍市场经济的自由竞争，相反，如果将其界定在范围比较广的相关领域，而企业的竞争行为也更易被认定为阻碍市场的自由竞争，因此相关市场的认定与是否构成垄断行为关系密切。相关市场主要包括相关产品或服务市场、相关地域市场、相关时间市场三种类型，而搜索引擎的反垄断认定困境主要集中在前两种类型。2.1.1.相关产品或服务市场边界模糊相关产品或服务市场是指的是根据产品或服务的特性以及价格、用途等因素，消费者认为产品或服务只要存在紧密替代关系，这样一组或者一类产品所构成的市场为具有相关性的产品或服务市场。界定相关产品或服务市场时，先要分析在市场中哪些相关的产品或服务可能会存在竞争，也就是相关市场的范围。互联网行业不同于传统制造业，对供给依赖较少，因此在界定相关市场时主要从需求替代的角度进行分析。基于需求替代分析的界定方法可以分为两种：一是从产品的性能出发进行界定，二是假定垄断者测试界定法。在反垄断法发展的初期，美国和欧盟，都是通过产品的使用功能、物理特性等来划定相关市场。随着司法实践的积累以及经济学理论的发展，SNNIP测试法，也即假定垄断者测试法应运而生。SNNIP测试最早出现于美国在1982年《并购指南》中（以下简称SSNIP），欧盟在1997年《欧盟委员会关于相关市场界定的通告》中也采用了这一方法。SSNIP也称为：“假定的垄断者测试”，是一种思想试验，用于确定企业并购反垄断规制的相关市场范围。它测试非临时性的幅度不大但有意义价格上涨，把市场看作是一组产品群或一个区域，寻找最小的产品群来判断假定的垄断者是否能够赢利性的维持高于竞争价格的价格至少一年，如果假定的垄断者在最小产品群中实施价格上涨而不能赢利，就把下一个最接近的替代产品加入相关市场中并再次运用SSNIP测试分析，这个测试过程反复进行一直持续到假定的垄断者可以赢利性地施加一个5%的价格上涨为止，这样界定的产品范围或地理区域就构成相关市场。欧盟和美国的反垄断实践中都已经开始采用SSNIP测试法，但是因为搜索引擎所具有的免费属性、双边市场特性、交叉网络外部性等特性使得使用SSNIP测试法无法准确界定其所属的相关市场。美国加州法院KinderStart诉Google案中认为谷歌提供的是免费的搜索服务，于是直接认定“搜索市场”不存在。加州法院的界定方法忽略了用户在浏览网页时额外付出了更多注意力在搜索结果中的付费广告信息上，这便是用户支付给搜索引擎服务的“对价”，这是为了从浩如烟海的互联网信息中检索出有效信息所付出的“熵增税”。在这个信息爆炸的时代，注意力本身比随处可见的信息更有价值，搜索引擎服务并非真正意义上的“免费”，因此不能因为免费就否认存在搜索引擎市场。搜索引擎的经营模式一般是服务商提供免费的搜索平台供消费者使用，在提供免费搜索平台的同时与广告商和内容生产者开展商业合作，提供广告服务，这也是一般的搜索引擎的主要盈利来源。具有较大市场规模的搜索引擎运营商还会在运营搜索引擎平台的同时发展其他业务，比如百度旗下有百度贴吧、百度音乐等产品。因而在划定相关市场时就产生了问题，到底应该如何区分搜索引擎的各种业务，是将搜索服务和其他业务产品作为一个整体的产品来划定？还是将它们分别看待？如果按照一个整体的产品来看待，那么相关市场的边界就会变得非常大，因为现有大型搜索引擎运营商往往涉足众多类型的互联网产品。涉案搜索引擎运营商在搜索领域可以形成寡头垄断，但不可能在其涉足的所有互联网产品上都有绝对的市场优势，这种简单粗暴相加的划定方法会得出的结论就是没有哪个搜索引擎服务具有市场支配地位。因此，在界定相关市场时我们必须把搜索引擎服务与其它业务分别看待，不同的产品在个案中再看具体的相关市场。实践中主要考虑的是搜索引擎服务最核心的两项业务也是最密切相关的两项业务，即搜索服务和搜索广告服务。目前司法实践中，法院往往会分别看待这两个市场。如北京一中院界定的“中国搜索引擎服务市场”、美联邦贸易委界定的“搜索广告市场”。对于搜索广告市场，目前还存在争议，因为实践中很难将搜索关键词广告和其他的在线网络广告相区分。2.1.2相关地域市场覆盖范围界定争议相关地域市场强调的是地理区域，消费者获取具有较为紧密替代关系的商品的相关地域市场的覆盖范围，可以是一个国家的一个或几个地区，也可以是整个国家，或者是由几个国家组成的经济区，如欧盟或者其他一些国家，甚至也可能是整个世界，因此在界定相关地域市场市不仅仅局限在一个国家的各个地区，而应该将界定的范围扩大至世界各区域。互联网的开放性与即时性使得网络产品或服务的供给不受距离的限“商品的运输成本和运输特征、多数需求者选择商品的实际区域和主要经营者商品的销售分布”，这些一般的界定因素在互联网领域失去了效用。搜索引擎服务和其他网络产品或服务可以通过互联网覆盖全球，世界各地的网络用户都可以进入搜索界面使用搜索产品。如果相关地域市场界定得过宽，会导致和前述相关产品市场混同一样的后果——没有哪个搜索引擎服务商会被认定为具有市场支配地位，那么搜索引擎服务商将轻而易举地逃过反垄断法的制裁。比如，谷歌是全球最大的搜索引擎运营商，其超过90%的盈利来源自搜索广告业务，但如果把地域市场界定为全球，谷歌的市场份额将会连市场支配地位认定标准的最低要求都达不到。由此看来，互联网企业的相关地域市场不宜划定为全球。在奇虎腾讯案中，一审法院曾将该案的地域市场定为全球即时通讯市场，后来二审虽然维持了一审判决，但还是把地域市场的界定更改为中国大陆市场。综上，搜索引擎服务免费的特性使得以价格改变供求关系为基础的各种界定相关市场的方法几乎都失去作用。搜索引擎服务和其他产品服务之间是否要分别认定也存在争议。互联网突破了地域的限制，如何认定相关地域市场也是我们需要考虑的问题。如果相关市场不能有效的界定，反垄断法对搜索引擎服务商的各种滥用支配地位的行为规制时就会束手无策。2.2搜索引擎滥用市场支配地位认定中存在的市场份额确定问题在相关市场界定后我们还要面临市场支配地位如何认定的问题。所谓市场支配地位，就是指企业可以利用这种地位，不受竞争机制的约束，在作出决策时，不需要考虑与竞争对手的博弈，也不需要在意消费者的反馈。具有市场支配地位的企业不需要为了超越竞争对手不断提升产品性价比，因为已经没有竞争者可以撼动其市场地位了。一般，对于认定企业是否具有绝对的市场优势地位，主要有三种标准：一是市场结构标准，二是市场行为标准，三是市场结果标准。市场结构标准是实践中最常用的标准，因为市场结构是衡量企业支配力时最容易量化的标准，也最具有可操作性。我国《反垄断法》第19条第1款的规定是：若一个经营者在相关市场的份额达到50%以上，不考虑其他因素，可以推定该经营者具有市场支配地位，然而到现在百度的市场份额早就超过50%却仍然难以被认定具有市场支配地位。这样只根据市场份额直接推定市场支配地位，搜索引擎服务市场领域显然不太适用，因为在这种情况下，若能够证明潜在经营者可以进入相关市场，或者现有的竞争者可以扩大生产时，该经营者虽然市场份额比例很大，但也只是认定作为影响市场支配地位的一个要素，并非认定支配地位的唯一标准。“百度案”、“谷歌案”都是典型的互联网企业，随着科学技术的迅速发展，以搜索引擎服务为代表的互联网等新经济产业迅速兴起，传统经济产业市场支配地位认定标准对互联网经济市场存在很大的适用局限性，也应打破传统经济的市场份额计算方式，根据平台特性提出一个更合理的确定份额的方法。2.3避免搜索引擎算法规则存在固有的系统性偏见。前文列举的搜索引擎服务几种比较典型的滥用行为，与排他性交易、强迫交易以及搭售行为相比起来，搜索引擎操纵搜索结果涉及的歧视行为显得更加隐蔽。不论是在搜索结果中优先展示自己的产品或服务，还是降低他人的产品或服务的排名，抑或是恶意屏蔽他人的网页链接、恶意凸显他人的负面信息等等操纵搜索结果的行为均有可能被认定为违反反垄断法。从我国的《禁止滥用规定》看来，我国反垄断法上差别待遇的行为类型十分广泛。因此，如果百度或谷歌为了使搜索结果有利于某个企业而对搜索结果介入了人为干预，则该行为可以被认定为是滥用市场支配地位行为。但实践上的难度在于，实践中如何证明存在这种无正当理由差别待遇行为。显著案例就是2008年开始的人人公司诉百度公司的反垄断案件，百度公司辩称：搜索引擎服务免费对用户开放，其不属于我国《反垄断法》的受案范围。因此，本案中也不存在反垄断法意义上的相关市场。百度还称，人人的网站受到限制，是因为该网站存在大量垃圾外链。该制裁措施是平台对网页所作的监管，仅针对自然搜索排名，与原告的竞价排名投入没有关联。一审法院认为：“中国搜索引擎服务市场”是《反垄断法》意义上的“相关市场”。搜索引擎运营商向用户提供的免费搜索服务，不等于搜索引擎服务是公益性的免费服务。搜索引擎正是通过免费服务吸引用户以此获得更多潜在商业利益。因此，百度的抗辩理由不成立。而人人公司未能证明其对百度市场份额的计算方式是科学客观的，法院无法确信百度具有市场支配地位。此外，人人公司也未能证明百度对其的处罚措施是由于其对竞价排名投入的削减。因此，一审法院判决驳回原告的诉讼请求。人人公司不服一审判决，提起上诉。二审法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。搜索引擎呈现的搜索结果，抓取的是互联网中的哪些信息、怎么排列抓取的这些信息，是根据搜索引擎服务商自己设计的一套算法规则来决定的。但这些算法规则往往作为商业秘密不向社会公众公开。百度和谷歌虽然在自身的网页里公布了一些算法标准，但这只是算法的一小部分，大部分的运算规则并不会公之于众，这样一来，企业在主张自己受到差别待遇时，很难举证证明这究竟是搜索引擎对其的歧视还是没有人为干涉的情况下原本的算法运算出来的自然排序结果。实际上严格来说，没有搜索结果是绝对自然的，即使排除人为不当干预，所谓的自然排序的搜索结果已经体现了算法的设计者本身对网络信息的价值判断。而这种价值判断是否合理，有待商榷。因此，可以说搜索算法本身就存在固有的系统性偏见，这给认定搜索引擎滥用市场支配地位的行为带来挑战。2.4滥用行为的交易相对人难以认定。搜索引擎存在歧视性差别待遇行为还需要存在同类交易对象。搜索引擎运营商向搜索引擎用户提供关键词检索服务以及向广告商提供搜索广告服务，有一个前提是要把相关网页收录进自己的数据库，搜索引擎的网络机器人会定期遍历互联网并对互联网上的信息有选择性的进行抓取，这个过程是不向相关企业收取费用的。既然搜索引擎抓取收录相关网站是无偿的，也就不存在反垄断法意义上的交易相对人，这时相关企业应当如何救济也是一个存在争议的问题。2.5直接干预搜索引擎搜索算法设计可能造成行政垄断。在魏则西事件发生之后，国家互联网信息办公室曾试图通过政府干预算法的设计来规制搜索引擎滥用支配地位的行为。网信办出台了《互联网信息搜索服务管理规定》。该规定要求搜索引擎提供的搜索结果是客观公正且权威的，但并未明确给出具体标准。而监管部门曾试图要求百度以企业信誉度作为主要权重来进行排名，但这样未免会无形中抬高新的竞争者进入市场的壁垒，使那些原本就具有较高信誉度的企业的市场支配力得到进一步强化。政府部门直接介入搜索算法设计不仅不能达到反垄断的目的，甚至可能造成行政垄断。3.搜索引擎滥用市场支配地位法律规制的域外法律规制现状3.1美国现状2019年以来，美国国内强化对数字平台的竞争监管越来越占据主导地位。数字企业获取超额回报造成社会贫富差距扩大以及制造业萧条等国内压力是促使美国着力促进企业创新，保护市场竞争活力和消费者福祉，多秉持行为主义，注重合理原则运用，保持市场竞争的充足动态性以提高效率。可以总结为，保护创新，较少进入诉讼。美国的整个大环境对于竞争监管机构倾向于对大数据的发展保持乐观和宽容，不认为目前大数据集中已经威胁到竞争或竞争规制的条件已经成熟。于是，激励创新是美国竞争法的重要目标取向之一。美国坚持数据平台的创新优先。关注长期动态经济效率，允许一定程度的市场集中确保创新动力和活力，以创新汇报弥补短期分配效率的损失。当然，在这种情况下，和解制度被广泛应用与竞争法规制中。通过联邦贸易委员会宣布“同意决定”，司法部作出“同意判决”的方式，在节约司法资源提高效率的同时保持竞争法适用的灵活性。如2011年，Google被认为在搜索结果中赋予自营业务优先权，损害了天气、地图、比较购物等行业的有效竞争。在调查了Google的相关竞争行为之后，虽然联邦贸易委员会并未裁决Google人为操纵搜索结果，但Google自愿与其达成和解，并修改本地搜索、广告等政策，在避免旷日持久的诉讼造成双方资源浪费的同时达到了联邦贸易委员会期望的效果。但值得注意的是，数字企业获取超额回报造成社会贫富差距扩大以及制造业萧条等国内压力是促使这种态度转变的主要因素3.2欧盟现状欧盟的搜索引擎反垄断聚焦市场力量传导和数据集中，注重保护消费者福祉，增强中小企业竞争力，规制严格且经常处以高额罚款。一是创新适应互联网特性的分析指标。在竞争调查中广泛运用流量、算法和数据等新要素进行分析，弱化价格影响，不断更新市场结构、产业环境以及创新程度等的评估标准。二是警惕大型平台市场支配地位的传导。欧盟采取同一市场主体多案平行的调查方式，以全方位了解超级平台在不同细分市场之间市场力量的相互输送。三是率先在反垄断立法和司法中将数据作用纳入重点考量。由上至下，从欧盟整体的竞争政策创新，到各成员国各自原有竞争法的修改，大数据因素及其创新的衡量标准逐渐走入内容中心，体现在对并购和滥用行为的规制当中，同时也注重法律和政策的协同，通过加强外国投资审查可以实现保障数据安全和保护域内竞争的双重目的。3.3日本现状日本认可大数据带来的市场竞争变革，在一些方面已经进行了调查和规范，希望全面研究，博采众长，推迟修改法律及大规模应用的时间。他们注重理论研究，力求证明平台通过反竞争方法实际排除了竞争对手，而反竞争方法的确定需要在排除效应和效率效应之间取得平衡。对于消费者保护和竞争保护的关系，当局极力避免将二者混淆，目前的监管倾向是仅在行为非常明确地落入“滥用”法定情形时才使用适用反垄断法。3.4对我国立法的启示美、欧盟、日本代表了三种不同模式，即审慎规制、激进变革和温和渐进模式，可以看到，即使是固守传统竞争政策的国家，其理论研究的兴趣也在向大数据竞争规制转变。欧盟及其成员国的案例及法律修改实际上代表和引领了现在世界竞争法发展的方向。在探索滥用规制的道路上，针对一些典型行为，个别国家作出了有效回应。数据分享的必要性带来了个人数据保护法中携带权的兴起和必要设施原则的复兴，相应的构成条件也面临变化。而消费者保护法、数据保护法以及竞争法的融合在未来将构成大竞争政策的一部分。4.完善我国搜索引擎滥用市场支配行为法律规制的建议4.1完善相关市场界定范围和地域边界问题的认定相关市场的界定是反垄断法适用时首先要面临的问题，也是司法实践中的重点和难点。目前在搜索引擎反垄断的司法实践中，对相关市场界定这一问题存在两种处理态度。一种是像人人诉百度案中那样，法院主动划定相关市场的范围；另一种是淡化相关市场界定的问题。在奇虎诉腾讯案中，最高人民法院认为，该案中没有明确的相关市场界限，于是没有给出确切的定论，直接将对相关市场的界定问题淡化了，其实淡化相关市场的界定的做法在某些个案中并不是不可以，但是为了保证法律规制的科学合理，避免同案不同判的现象，我们还是应该努力完善相关市场的界定标准。4.1.1完善相关产品市场范围的界定首先，对传统的假定垄断者测试法进行改良，前面提到了基于价格小幅上涨的SSNIP法主要运用于价格敏感型市场，对于搜索引擎服务市场的免费性来说就不能够很好的适用，那么不妨变一下思路，可以将这个价格指标舍弃，找一个搜索引擎服务市场较为敏感的指标做一下替换，原理和SSNIP法仍然相同，通过该指标的小幅变化，观察用户反映，从而大致确定相关市场的范围，同时结合用户使用效果、产品或服务性能以及相关市场中竞争者数量做一个综合而全面的分析考量。确定相关产品市场时，应当先从需求替代角度分析。而搜索引擎服务这样的以信息互换为产品的互联网行业，其创新、服务、质量等影响市场的非价格因素，总结为一个关键因素——效率因素，对于普通用户一方，能够在付出较少的时间成本的前提下准确搜索到自己所需要的信息，那么这个产品就会有较好的用户体验，这一点也是广告商愿意在搜索引擎服务企业投放广告的前提，那么就将以信息获取效率确定为搜索引擎服务市场的关键指标，通过小幅度、可持续的降低用户获得所需信息的效率，来观察用户反应，从而判断相关产品市场的范围。4.1.2完善相关地域市场边界范围的界定标准对于搜索引擎地域市场的划定，其争议相比搜索引擎产品市场小很多对于互联网企业地域市场的划定，按照传统地域市场的划定方法显然是不合理的，但是也不能因为互联网企业可以对全球用户开放就认定地域市场横跨全球。在实践中，主要以互联网产品的用户所在的地域进行划定。比如，虽然谷歌是跨国公司，但是在不同的国家和地区，谷歌的搜索引擎会提供不同的版本，比如面向德国的Google.de，面向日本的Google.jp。百度除了国内的版本以外，在日本还有Baidu.jp的版本不同国家和地区的网络用户会因为语言环境的不同，对搜索引擎的使用好也不同，主要使用与自己母语相同的版本。在谷歌比价案中，欧委会成员达成一致意见，将该案中的相关地域市场界定在欧盟成员国的范围之内。除此以外，国家对互联网的管制政策也会影响搜索服务辐射的范围。因此，在划定搜索引擎地域市场时还要考虑国家地区政策的影响，以此来界定搜索引擎相关地域市场。4.2完善搜索引擎市场支配地位行为的认定标准搜索引擎滥用市场支配地位的有效规制需要完善对搜索服务市场非结构性因素的考察。在互联网经济中，关键设施、用户转移平台的成本等非结构性因素的作用不容小觑。4.2.1将搜索频次作为市场份额的确定指标。在理清搜索引擎企业的经营服务模式后，应该针对本行业的特征确定一个更能表现其相关市场份额的指标，而基于庞大用户搜索需求的广告服务市场，使用普通用户的搜索频次作为判定市场份额的指标应该更为准确。作为普通用户，每当生活上有某种服务需要，希望通过搜索引擎获取相关信息时，都会使用搜索引擎对其所关心的问题进行搜索，每一个搜索动作都是对所需了解问题的一次更深刻更全面的了解，因此，每一次搜索就代表着用户的一次需求，一定时期内搜索频次的数量能够准确的反映出这段时间内全部搜索引擎用户的获取信息的总需求量。这种计算方法，既能防止在使用用户数量时出现一个用户多个账号所存在的误差，也能避免注册账号的用户活跃程度不同导致统计数量不够准确的情况，能够更加准确的表现出整个市场的需求，那么不同搜索引擎服务企业在一定时期内所发生的搜索频次就能够代表这一时期的市场份额。4.2.2将非结构性因素纳入市场支配地位的确定标准。我国互联网领域现状是由一两家巨型企业占据整个行业绝大部分市场份额，按照市场份额这些企业都达到了反垄断法中规定的市场垄断地位。然而面对互联网行业更新快、发展快的特点，市场支配地位的认定不能仅仅依据市场份额，还应当将一些非结构性因素考虑在内，主要包括但不限于市场准入门槛和核心技术的控制力。所以，应当将搜索频次作为确定市场份额的指标，从锁定效应的影响、网络效应的影响、市场进入障碍、行业竞争特点以及企业的结