2024年司法考试《卷二》备考练习及答案

2024年司法考试《卷二》备考练习及答案一、单项选择题（每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分）1.甲深夜潜入乙家盗窃，被乙发现后，甲为抗拒抓捕将乙打成重伤。对甲的行为应当如何定性？A.盗窃罪B.抢劫罪C.故意伤害罪D.盗窃罪与故意伤害罪并罚【答案】B【解析】根据《刑法》第269条，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。甲为抗拒抓捕当场使用暴力致乙重伤，成立转化型抢劫，且致人重伤属结果加重犯，应直接以抢劫罪（重伤结果）论处。2.某市监局以虚假宣传为由对A公司罚款30万元，A公司不服提起行政诉讼。一审法院认为处罚决定证据不足，判决撤销并责令重作。市监局上诉，二审期间收集到新的关键证据。下列说法正确的是：A.二审法院可以采纳新证据并直接改判B.二审法院不得采纳新证据，应发回重审C.二审法院可采纳新证据，但须开庭审理并保障A公司质证权D.二审法院应告知市监局另行重新作出处罚决定【答案】C【解析】行政诉讼二审原则上以一审证据为基础，但《行政诉讼法》第36条第2款规定，二审法院对被告在二审期间提出的新证据，经庭审质证后可以采纳。为保障程序公正，必须开庭并保障相对人质证权。3.甲、乙签订房屋买卖合同，约定“自办理网签备案之日起合同生效”。后甲反悔拒绝配合网签。下列关于合同效力的说法正确的是：A.合同已成立但未生效，甲承担缔约过失责任B.合同已成立并生效，甲承担违约责任C.合同未成立，甲无需承担责任D.合同成立但未生效，乙可诉请强制履行网签义务【答案】A【解析】双方已就主要条款达成一致，合同成立；但当事人约定了生效条件，条件未成就，合同未生效。甲恶意阻止条件成就，依《民法典》第159条视为条件已成就，但本题甲仅“反悔”而非“恶意阻止”，故条件未成就，合同未生效，甲承担缔约过失责任。4.甲因盗窃罪被判处有期徒刑三年缓刑四年，在缓刑考验期内发现判决宣告前还犯有诈骗罪未处理。对此应当如何处理？A.撤销缓刑，盗窃罪与诈骗罪并罚B.不撤销缓刑，对诈骗罪单独处罚C.撤销缓刑，仅执行盗窃罪三年有期徒刑D.延长缓刑考验期【答案】A【解析】《刑法》第77条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照第69条的规定决定执行的刑罚。5.甲公司委托乙公司运输一批精密仪器，约定“运输途中任何风险由乙公司承担”。因乙公司司机丙操作失误致仪器全损。甲公司向乙公司索赔，乙公司主张免责条款无效。下列说法正确的是：A.免责条款违反法律强制性规定，全部无效B.免责条款属格式条款，因排除对方主要权利而无效C.免责条款有效，乙公司应依约赔偿D.免责条款部分有效，乙公司可减轻责任【答案】B【解析】《民法典》第497条规定，提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的，该条款无效。本案条款为乙公司单方拟定，排除甲公司损害赔偿请求权，属无效格式条款。6.甲向乙借款100万元，以自有房屋设定抵押并办理登记。后甲又将该房屋出租给丙，租期五年。债务到期甲未还款，乙实现抵押权拍卖房屋，丁拍得。下列说法正确的是：A.丁有权要求丙搬离，因租赁关系不得对抗已登记抵押权B.丙可主张“买卖不破租赁”，继续履行租赁合同C.丁应与丙重新签订租赁合同D.乙应在拍卖前通知丙，丙享有优先购买权【答案】A【解析】《民法典》第405条规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。本题抵押登记在先，租赁在后，故丁不受租赁合同约束。7.甲在地铁站台候车时，被乙从背后推挤掉下轨道，致列车碾压死亡。乙为间歇性精神病人，事发时处于发病期。下列说法正确的是：A.乙不负刑事责任，但应强制医疗B.乙构成过失致人死亡罪，可从轻处罚C.乙构成故意杀人罪，不负刑责D.乙构成以危险方法危害公共安全罪【答案】A【解析】《刑法》第18条第1款规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但应责令家属或监护人严加看管和医疗；必要时由政府强制医疗。乙行为虽致死亡，但主观无杀人故意，且案发时无责任能力，故不负刑责，应强制医疗。8.甲公司申请注册“稻花香”商标用于大米，商标局以“仅直接表示商品主要原料及其他特点”为由驳回。甲公司不服申请复审。下列说法正确的是：A.商标局决定正确，因“稻花香”缺乏显著性B.若甲公司能证明“稻花香”经使用取得显著性，可获准注册C.“稻花香”属通用名称，不得注册D.复审期间甲公司不得使用该标志【答案】B【解析】《商标法》第11条第2款规定，前款所列标志（缺乏显著特征）经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。若甲公司提交大量销售、宣传证据，证明消费者已将其作为商标识别，可克服驳回。9.甲国公民A在乙国涉嫌恐怖主义犯罪，乙国请求我国引渡。我国收到请求后，下列做法正确的是：A.由外交部进行形式审查后决定是否引渡B.由最高人民法院指定高级人民法院审查并作出裁定C.由公安部进行司法审查D.由最高人民检察院批准引渡【答案】B【解析】《引渡法》第16条规定，外国向我国提出引渡请求的，由外交部进行形式审查后，移送最高人民法院指定的高级人民法院进行司法审查并作出裁定，最终由国务院决定是否引渡。10.甲向法院起诉乙归还借款，乙辩称已现金偿还但未让甲出具收条。法院要求甲就“借贷关系存续”进一步举证。关于举证责任分配，下列说法正确的是：A.甲应就借贷关系存续承担举证责任B.乙应就已还款承担举证责任C.法院应依职权调取银行监控D.双方应各承担50%证明责任【答案】B【解析】《民事诉讼法》第64条及《民诉法解释》第91条规定，主张法律关系变更、消灭的当事人，对该法律关系变更、消灭的事实承担举证责任。乙主张债务已因清偿而消灭，应就已还款事实负举证责任。二、多项选择题（每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分）11.下列哪些情形构成非法经营罪？A.甲未经国家批准，擅自设立证券交易所，撮合股权交易金额达5亿元B.乙公司超出许可范围，大量倒卖进口药品，扰乱市场秩序C.丙个人擅自销售卫星地面接收设施，获利30万元D.丁通过微信朋友圈销售假冒注册商标的箱包，销售金额20万元【答案】A、B、C【解析】A项属擅自设立金融机构；B项属非法经营专营专卖物品；C项属擅自销售国家限制买卖物品；D项构成销售假冒注册商标的商品罪，不再定非法经营罪。12.甲公司与乙公司签订钢材购销合同，约定“任何一方违约须向守约方支付合同总额20%的违约金”。后钢材价格上涨30%，甲公司拒绝交货。乙公司诉至法院，请求甲公司继续履行并支付违约金。下列说法正确的是：A.法院可判令甲公司继续履行B.若违约金过分高于损失，甲公司可请求调减C.乙公司可同时主张继续履行与违约金D.若乙公司已另行采购，可主张差价损失【答案】A、B、D【解析】C项错误，继续履行与违约金能否并用需看违约金性质，若为迟延履行违约金可并用，若为解约违约金则不可。本题未明确性质，但乙公司已另行采购表明继续履行无意义，法院可支持差价损失并调减违约金。13.下列哪些行为属于行政强制执行？A.税务机关查封欠税企业账户B.城管部门强制拆除违法广告牌C.公安交管部门将违停车辆拖移至指定停车场D.环保局对违法排污企业加处罚款【答案】B、C【解析】A项属行政强制措施；D项属行政处罚（执行罚），非强制执行行为；B、C项属《行政强制法》第12条规定的直接强制执行方式。14.甲因盗窃被判刑，刑满释放后第五年又因故意伤害被起诉。在量刑时，下列哪些情节构成累犯？A.前罪已执行完毕，后罪为故意犯罪，前后罪均系已满18周岁实施B.前罪为过失致人重伤，后罪为故意伤害C.前罪执行期间保外就医，期满后第五年再犯D.前罪为危害国家安全罪，后罪为恐怖活动犯罪【答案】A、D【解析】B项前罪为过失犯罪，不符合累犯主观条件；C项保外就医期间不计入执行完毕，应以“刑罚执行完毕”为准；A项符合一般累犯；D项符合特殊累犯，不受刑期与时间限制。15.甲创作小说《云端》，乙未经许可将其改编成剧本并拍摄电影，丙影院放映，丁网站提供盗版下载。下列哪些主体侵犯甲的改编权？A.乙B.丙C.丁D.电影制片人【答案】A、D【解析】改编权控制的是“改编行为”，乙直接实施改编，制片人参与摄制系共同侵权；丙侵犯放映权；丁侵犯信息网络传播权。三、不定项选择题（每题所设选项中至少有一个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分）16.甲深夜驾车不慎将乙撞成重伤后逃逸，乙被路人丙送往医院，因抢救无效死亡。法医鉴定：若及时送医有90%存活可能。关于甲的刑事责任，下列说法正确的是：A.甲构成交通肇事罪，属“因逃逸致人死亡”B.甲构成故意杀人罪C.甲逃逸与死亡结果具有因果关系D.对甲应在七年以上有期徒刑量刑【答案】A、C、D【解析】“因逃逸致人死亡”要求逃逸行为与死亡结果具有因果关系，本案未及时送医显著升高死亡风险，可认定因果关系；法定刑为七年以上；主观上仍属过失，不构成故意杀人。17.甲公司诉乙公司支付货款，一审法院判决乙公司支付1000万元及利息。乙公司上诉，二审期间甲公司与乙公司达成和解协议，约定乙公司分三期支付800万元，甲公司放弃余款及利息，并约定和解协议经双方签字即生效，不再请求法院制作调解书。后乙公司未履行第一期款项。下列说法正确的是：A.甲公司可申请法院执行一审判决B.甲公司可就和解协议另行起诉C.二审法院应恢复审理并制作调解书D.和解协议已生效，视为一审判决自动撤销【答案】A、B【解析】二审和解协议未经法院制作调解书，不具有强制执行力，亦不影响一审判决效力；一审判决因上诉尚未生效，但和解未履行，甲公司有权申请执行一审判决（《民诉法解释》第339条），亦可就和解协议另诉。18.甲国公民A在甲国注册“LUX”商标用于化妆品，尚未在我国注册。我国企业B公司在国内长期使用“LUX”作为未注册商标销售同类产品，具有较高知名度。现A公司向我国商标局申请注册“LUX”商标用于化妆品，B公司提出异议。下列说法正确的是：A.应保护A公司商标，因其在甲国注册B.B公司可主张“在先使用并有一定影响”阻止注册C.若A公司恶意抢注，B公司可请求宣告无效D.A公司注册后，B公司可在原使用范围内继续使用【答案】B、C、D【解析】商标保护具有地域性，A国注册在我国不当然产生权利；B公司符合《商标法》第32条“在先使用并有一定影响”的阻却注册事由；第59条第3款赋予先用权抗辩。19.甲因合同纠纷起诉乙，法院适用简易程序审理，开庭前乙提出反诉，标的额合计超过简易程序限额。下列做法正确的是：A.应裁定转为普通程序B.可继续适用简易程序，经双方同意C.反诉部分另行立案D.简易程序审理期限重新计算【答案】A、B【解析】《民事诉讼法》第163条规定，简易程序审理中发现不宜适用简易程序的，应裁定转为普通程序；同时《民诉法解释》第256条允许双方合意继续适用简易程序，不受标的额限制。20.甲因涉嫌贪污罪被监察机关立案调查，后被移送检察院审查起诉。下列关于证据排除的说法正确的是：A.监察机关以威胁方式获取的供述应予排除B.检察院在审查起诉阶段发现非法证据，应自行排除C.法院在审判阶段发现监察机关非法收集的物证，可能严重影响司法公正的，应予以补正或作出合理解释，否则排除D.监察调查不适用非法证据排除规则【答案】A、B、C【解析】《监察法》第33条第3款明确监察调查适用非法证据排除；威胁获取的供述属非法言词证据，应绝对排除；物证属相对排除，需经补正或解释；检察院、法院均有排除义务。四、案例分析题（根据案情回答提出的问题，并说明理由）21.案情：甲系某国有银行信贷科长，负责审批企业贷款。A公司实际控制人乙为获取贷款，向甲提出“按贷款金额1%给予好处费”。甲同意后，先后为A公司违规发放贷款共计2亿元，造成银行损失8000万元。甲每次收受现金共计200万元，后将其中50万元以“咨询费”名义转账给丙，丙系甲好友，明知款项来路不正仍帮助甲购买理财产品掩饰来源。案发后，甲主动交代犯罪事实，并退缴全部赃款。问题：（1）甲的行为构成何罪？（2）丙的行为是否构成犯罪？如构成，应如何定性？（3）对甲量刑时应考虑哪些法定、酌定情节？【答案与解析】（1）甲构成受贿罪、违法发放贷款罪，应数罪并罚。甲身为国有银行中从事公务的人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，符合《刑法》第385条受贿罪构成要件；同时违反国家规定发放贷款，数额特别巨大并造成特别重大损失，符合《刑法》第186条违法发放贷款罪。两行为独立，应并罚。（2）丙构成洗钱罪。丙明知50万元系甲受贿犯罪所得，仍通过购买理财产品方式掩饰、隐瞒其来源与性质，符合《刑法》第191条洗钱罪构成要件。（3）法定情节：①自首，甲主动交代办案机关尚未掌握的犯罪事实，可减轻处罚；②退赃全部，可酌情从轻；③认罪认罚，可依法从宽。酌定情节：①行为造成巨额经济损失，酌情从重；②多次受贿，主观恶性较深。法院应在受贿罪（十年以上至无期）与违法发放贷款罪（五年以上）并罚时，综合考虑上述情节决定宣告刑。22.案情：甲与乙签订《股权转让协议》，约定甲将其持有的目标公司30%股权以3000万元转让给乙，乙于协议生效后10日内支付首期款1000万元，余款在股权变更登记完成后支付；若因甲原因导致无法过户，甲应双倍返还已付款。协议签订次日，乙支付1000万元。后甲因与丙存在另案债务纠纷，该股权被法院查封，导致无法过户。乙诉至法院，请求：①解除协议；②甲返还2000万元；③赔偿因错失投资机会导致的损失500万元。甲抗辩：双倍返还条款属违约金，请求法院调减至同期贷款利率。问题：（1）本案双倍返还条款的性质应如何认定？（2）乙是否有权主张调增赔偿至实际损失500万元？（3）若法院认为双倍返还过高，应如何调整？【答案与解析】（1）该条款应认定为“解约违约金”。条文表述“因甲原因无法过户则双倍返还”，实质系对甲根本违约导致合同解除时，甲应承担的违约赔偿责任，兼具惩罚与补偿功能，符合违约金特征，而非定金，因双方未明确约定“定金”字样，亦未实际交付定金。（2）乙无权主张调增。根据《民法典》第585条，违约金低于造成损失的，当事人可请求增加；但本案乙主张的500万元属“可得利益损失”，需证明确定性及可预见性，且已约定违约金，应先以违约金为限受偿，除非违约金低于实际损失方可请求增加。乙未充分举证500万元损失高于双倍返还额，故无权调增。（3）法院应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错及预期利益，依《民法典》第585条、第588条予以适当调减。可将双倍返还额2000万元调减至：已付款1000万元＋自付款日起至判决生效日止按同期贷款利率四倍计算的金额，既补偿乙资金占用损失，又体现适度惩罚。23.案情：甲市生态环境局对A公司进行现场检查，发现其废水排放口COD浓度超标10倍，遂当场作出《责令改正违法行为决定书》，责令立即停止排放，并于3日内拆除暗管。A公司逾期未拆除，生态环境局于第5日作出《行政强制执行决定书》，组织强制拆除，并处以罚款50万元。A公司不服，诉至法院，请求撤销罚款及强制执行决定，理由：①责令改正决定未告知听证权利，程序违法；②强制拆除前未履行催告义务；③罚款50万元未适用裁量基准。问题：（1）责令改正决定未告知听证是否构成程序违法？（2）生态环境局的强制执行程序是否符合《行政强制法》？（3）法院对罚款裁量应如何审查？【答案与解析】（1）不构成程序违法。根据《行政处罚法》第63条，责令拆除暗管属“责令停产停业、关闭、限制从业”以外的行政命令，非行政处罚，不适用听证程序；生态环境局作出责令改正决定无需告知听证权利。（2）不符合。《行政强制法》第35条规定，行政机关作出强制执行决定前，应以书面形式催告当事人履行义务，载明履行期限、方式及当事人陈述申辩权。本案生态环境局未履行催告即直接强制拆除，程序违法，法院应确认强制执行行为违法，但拆除结果已实际完成，可判决确认违法而不撤销。（3）法院应依《行政诉讼法》第70条对罚款裁量进行合法性审查，重点审查：①法律适用是否正确，即是否适用《水污染防治法》第83条“超标排放”处罚条款；②裁量基准是否公开，生态环境局是否说明理由；③是否存在明显不当。若生态环境局未提交裁量基准及说明，法院可判决撤销罚款决定并责令重作。五、论述题（根据给定材料，结合法学原理与司法实践，阐述观点并论证，不少于600字）24.材料：近年来，随着平台经济迅猛发展，网络外卖平台对骑手设置“最严算法”，以“预估到达时间”作为考核核心，骑手为规避超时罚款，频繁违反交通规则，导致交通事故激增。2023年某日，骑手甲在送餐途中因闯红灯将行人乙撞成重伤。交警认定甲负全部责任。乙将甲与平台公司丙诉至法院，请求连带赔偿医疗费、残疾赔偿金等共计80万元。平台丙抗辩：与甲签订的是“合作协议”，明确双方系“商业合作关系”，非劳动关系，平台