《商务谈判》-第六章

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第三节合同的形式与内容第二节合同订立的程序第四节商务谈判的内容第一节合同概述商务谈判合同签订第六章教学目的和要求点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本通过本章的学习,了解商务谈判的概念和特征,明确商务合同签订的程序和原则,重点掌握商务合同的基本内容.能标

合同概述1.合同的概念及其特征合同具有以下几个特征:(１)合同是双方或多方的法律行为.(２)合同是当事人基于平等地位达成的意思表示一致的法律行为.(３)合同是当事人确立、变更、终止权利义务关系的协议.(４)合同是具有法律约束力的行为.合同一经依法成立即具有法律约束力.2.商务合同及其特征商务合同是指在资本经营(含智力经营)中,从事货物交易业务(包括各种无形财产的交易业务和各种服务咨询业务)的具有专门知识或技能的人,为了实现资本的保值和增值而在相互间明确权利和义务关系的协议.3.商务合同除具备合同的一般特征外,还具有以下几个特征:(１)商务合同是商主体之间订立具有商事性质的合同.(２)商务合同必须遵守国家法律规定,符合国家政策和计划要求,有时,还须遵守国际条约和国际惯例.(３)商务合同是以实现某种经济目的,即资本的保值增值为目标的协议.(４)商务合同除即时清结的以外,一般应采用书面形式合同订立的程序1.合同的磋商合同磋商主要经过两个程序:要约和承诺.在国际贸易中称之为发盘和接受.(1)要约①要约应当具备一定条件.a.内容具体确定.b.表明一经受要约人承诺,要约人即受意思表示的约束,不得因条件的改变而对要约内容反悔②外贸业务中将发盘分为两种:发实盘和发虚盘.③要约对要约人具有法律约束力.a.要约一经到达受要约人便不能撤回,但在到达之前可撤回.但要约人撤回要约的通知必须先于或与要约同时到达受要约人.b.要约到达受要约人后只要具备法定情形则不得撤销.要④要约的失效.在以下情况下要约将失效:a.拒绝要约的通知到达要约人.b.要约人有效地撤销要约.c.承诺期限届满,受要约人不作出承诺.d.受要约人对要约内容作出实质性变更.合同订立的程序(2)承诺承诺即接受(Acceptance),是指受要约人同意要约的意思表示.作出承诺的人为承诺人.受要约人同意要约的意思表示有两种情况:①对要约中的合同条款,包括主要条款和非主要条款全部同意.②仅对要约中的合同主要条款全部同意,而对其中的某一或某些非主要条款予以变更.前一种承诺属于当然有效,后一种承诺必须同时具备以下条件才能生效:①要约中不存在关于承诺不得对其内容作出任何变更的规定.②在承诺到达后,要约人没有在合理期限内向承诺人作出反对后者对要约内容进行任何变更的意思表示.2.合同的书写(1)合同书写的原则谈判双方通过要约、承诺达成一致意见后,一般就应开始书写正式合同文本(电子合同及其他不需要用正式合同形式的除外),书写必须遵循以下原则:

①确定固定化内容.②明晰深化内容.

③完善具体细节.其包含两层含义:一是指在口头谈判结束后,将一些谈判内容的细节问题借助合同书写的过程逐一解决,如各种费用、检验的细节、总价(值)的精确计算等等;二是指合同文本自身的诸多细节问题,如撰写格式、所用文具等问题.正式合同一般以毛笔、钢笔撰写为宜,最好是用电脑打印,所用纸张也应比较高档、正规.正式合同不得涂改.

④具备法律效力.合同订立的程序为使谈判成果形成一个具有法律性的文件,撰写合同时必须注意:a.订立合同的当事人必须具有完全的民事行为能力和合法的资格.b.合同必须是当事人真实意思的表示.c.合同必须合法.d.合同必须遵从社会公共利益和道德的要求.e.合同形式符合规定要求:其一,书面订立,当事人或其代表签字.其二,合同的附件是合同的自然组成部分,具有与合同正文同等的法律效力.其三,需经有关部门批准的合同,一定要申请批准才有效.其四,内容简单手续简便的合同,不一定要有完备的条款.其五,合同一方当事人要求签订确认书的,必须签订,合同才能成立、生效.其六,最好有律师参加起草合同.但不能将合同起草全部交与律师处理.最好的做法是:商务人员起草合同文本,技术人员起草合同附件.最后,在其解释下,由律师把关、审核、推敲、确定,亦即所谓法律与交易并重的原则.⑤语言文字要严格、准确、清晰,不能含混、模糊不清⑥双方共同参加,共同撰写合同文本.⑦书写合同应符合行业特点习惯与要求.在书写涉外商事合同时,除应遵循上述原则以外,还应另外遵循以下基本原则:a.主权原则;b.平等互利、协商一致原则;c.遵从国际惯例的原则;d.尊重双方的文化习惯原则.

合同订立的程序(2)商务合同的格式商务合同的格式由首部、正文、尾部及附件四部分组成.下面以涉外合同中的中美货物销售合同为例,说明合同格式(3)签约正式合同文本书写完毕以后,谈判双方就应进行正式签字,但签字前应该进行审核.其主要内容包括:①合法性审查.②有效性审核.包括两层含义:一是双方谈判者有无签署合同的全权;二是合同内容有无互相矛盾或前后互相否定之处.③一致性审核.即审核合同文本与谈判内容(可据谈判纪要进行)的一致性.④文字性审核.即审核合同文字是否严谨、准确地表达了谈判内容.审核合同时,为保证合同审核的有效性,应有２、３人进行,以便互相检验,并且反复审核若干次,确保万无一失.签署前的审核应当双方同时进行。合同订立的程序3.合同的执行和维护（1）合同的执行①合同生效.②合同的履行.它是合同当事人双方实现完成合同中所规定的权利、义务和责任事项的法律行为.合同履约有三种条件:a.先决条件.b.后随条件.c.同时条件.(2)合同的变动合同的变动包括合同的转让、变更及解除与终止.合同变动最常见形式为合同的变更、解除与转让.①合同的变更.②合同的解除.③合同的转让.

合同订立的程序(3)合同的终止合同的终止是基于一定的法律事实,合同所规定的当事人双方的权利、义务及责任在客观上已不复存在.合同出现下列法定事由的,合同的权利义务即终止:①债务已经按照约定履行;②合同解除;③债务相互抵消;④债务人依法将标的物提存;⑤债权人免除债务;⑥债权债务同归于一人;⑦法律规定或者当事人约定终止的其他情形.(4)合同纠纷及其处理①违约责任.其实质是对合同有效性的维护.认定合同当事人的违约责任必须在客观上具备以下四个条件:a.当事人有违反合同义务的行为.b.当事人的违约行为并非因不可抗力所致.c.违反合同义务的行为已经造成损失d.在违反合同的行为和有关损失之间存在因果关系

合同订立的程序承担违约责任的形式主要有:a.违约金.b.赔偿金.②合同纠纷的处理方法合同纠纷是指合同当事人违约而又拒不承认而所引发的合同当事人之间的权益纠纷.其处理办法包括:a.协商即合同当事人双方共同商量,以便取得一致意见,从而达成和解协议.b.调解即在第三方主持下,在查明事实、分清是非的基础上,以说理的方法,使合同双方当事人达成调解协议,从而解决纠纷.c.仲裁即合同当事人双方对纠纷争执不下,从而自愿将其提交给双方均同意的第三者进行裁决,裁决的结果对双方都有约束力,双方必须依照执行d.诉讼即合同当事人发生纠纷后,通过上述途径无法解决,或纠纷性质严重,亦不能通过上述途径解决,合同当事人的一方于向有管辖权的法院起诉,要求通过经济司法程序解决争端.

合同的形式与内容1.合同的形式传统的书面形式有:(1)合同书形式.(2)信件形式.书信可以有平信、邮政快件、挂号信及特快专递等形式(3)电报、电传、传真等形式.2.比较新的并为我国合同法所认可的书面形式有:(1)电子数据交换又称“电子资料通联”(ElectronicDataInterchange,EDI),是一种在公司、企业间传输订单、发票等商业文件,进行贸易的电子化手段.它通过计算机通信网络,将贸易、运输、保险、银行和海关等行业信息,用一种国际公认的标准格式,完成各有关部门或者公司、企业之间的数据交换与处理,实现以贸易为中心的全部过程.(2)电子邮件(ElectronicMail,EＧmail)又称电子信箱.电子邮件的传递是通过电子计算机系统来完成的.其所传递的信件是电子信件,内容可以是文本文件、数据文件以及传真、语音和图像文件等.合同的形式与内容3.合同的内容虽然合同的种类繁多,具体内容各异,但其不可或缺的基本内容包括以下方面:(1)合同当事人的名称(2)合同签订的日期与地点合同签字日期往往涉及合同生效问题.合同签订的地点与适用法律、解决争议有关.(3)合同的类型、标的与范围(4)合同的质量、数量、标准、规格及技术条件①质量条款.质量条款即品质条款,对于品质条款的规定应注意以下问题:a.根据商品特性,正确运用各种表示品质的方法,能用一种方法表示品质的,一般就不要用两种或两种以上方法表示.b.对品质的要求要切合实际,不能偏高或偏低,要贯彻平等互利原则.c.对有些品质规定要有一定的机动幅度.如在一些工业合同中,有些质量指标允许有“公差”.d.产品质量的技术指标要具体详细,涉外合同更要注意.②数量条款.在规定数量条款时,应注意:a.正确掌握成交数量.b.明确具体.c.对某些大宗商品的交货数量可以规定一定的机动幅度.合同的形式与内容③包装条款.包装条款基本内容包括包装要求、包装材料、包装方式、包装费用、运输标志等.在规定包装条款时,应注意以下几个方面:a.对包装规定要明确具体,不宜用“海运包装”或“习惯包装”这类笼统字眼.b.要考虑商品特性.c.要考虑不同运输方式要求.不同的运输方式对包装的要求不同.d.考虑有关国家对包装的法律规定.④商品检验条款.⑤合同标的标准条款.(5)合同履行的期限、地点和方式合同履行的期限是指合同当事人实现权利和履行义务、责任的时间限制.(6)价格条款、支付条款、保险条款及附带费用条款①价格条款②支付条款.③保险条款.④附带费用条款合同的形式与内容(7)关于合同转让、变更、解除或终止的规定经当事人协商一致或在履行过程中出现法律或合同事先约定的情形,可转让、变更、解除或终止合同.(8)合同发生争议时的解决办法与法律适用条款,以及违反合同的赔偿和其他责任条款此部分内容主要包括仲裁条款、法律选择条款、违约责任条款.仲裁条款一般应包括