中国近代民事诉讼法学的诞生与成长

中国近代民事诉讼法学的诞生与成

长

摘要：中国近代民事诉讼法学，萌芽于

19世纪下半叶，诞生于20世纪初叶的清末

修律，成长于20世纪30年代中华民国南京

政府时期民事诉讼立法的基本完成。回顾总

结这一段历程[①],不仅有助于我们更清楚

地了解中国民事诉讼法学的历史起源，也可

以进一步深化我们对中国民事诉讼法律传

统的理解，从而更加自觉地投身于新时期中

国民事诉讼法学的创建活动。

关键字：中国近代；民事诉讼法学；诞

生；法律史

中国近代民事诉讼法学的萌芽，始于19

世纪80年代法国民事诉讼法的首次进入中

国。1880年，法国人毕利干翻译出版了《法

国律例》一书。该书收录了法国的六大法典,

其中有一种名为《民律指掌》，就是法国民

事诉讼法的汉译。1905年前后，中国出版了

最早的一批编译性质的民事诉讼法着作，如

欧阳保真、毕厚、王时润等编译的几本《民

事诉讼法》同名着作等。据初步统计，自清

末至1949年，中国共出版了600余部民事

诉讼法的专着、译着和教材。其主要者见下

页表格。除了表格所列民事诉讼法着作和译

着之外，民国时期还发表了许多民事诉讼法

的论文和译文。总数约450余篇。其中主要

者有：

1.楚声：《债务诉讼执行之困难》，《钱

业月报》，第2卷第9期，1922年。

2.沈国桢：《对于民事诉讼条例之意见》,

《法律评论》，第18期，1923年。

3.熊才：《婚姻诉讼程序》，《法律周刊》，

第22—30期，1923年。

4.石志泉：《民事判决记载事实之方法》,

《法评》，第1卷第8期，1924年。

5.陈瑾昆：《诉讼上之和解》，《法评》，

第47期，1924年。

6.谢光第：《德意志民事诉讼法之修正》,

《法律评论》，第71—75期，1924年。

7.禹敷：《论民诉条例之疵点》，《法政

杂志》，第1期，1925年。

8.罗鼎：《减少民事上诉案件之必要及

方法》，《法律评论》，第107—108期，1925

年。

9.谢光第：《论起诉便宜主义》，《法律

评论》，第109—110期，1925年。

10.罗仲铭：《英国民事诉讼法规及其诉

讼手续之特点》，《法律评论》，第136期，

1926年。

11.刘梯崖：《论中国宜设商务审判庭》，

《上海总商会月报》，第6卷第7—10期，

1926年。

12.朱广文：《选举事件与民事诉讼》，

《法律评论》，第191期，1927年。

13.曲绎和：《新旧民事诉讼法事物管辖

之研讨》，《法评》，第199期，1927年。

14.李良、彭时：《论民事诉讼上土地管

辖问题》，《法评》，第199期，1927年。

15.聂重义：《附带民诉与事物管辖》，

《法律评论》，第201期，1927年。

16.镜蓉：《英吉利之商事公断》，《法评》,

第207—208期，1927年。

17.邵勋：《民事诉讼法与民事实体法》，

《法律评论》，第235期，1928年。

18.石志泉：《诉讼谈》，《法学新报》，

第31—32期，1928年。

19.张正学：《法院判断民事案件适用之

法则》，《法评》，第249—250期，1928年。

20.孙观圻：《民事诉讼条例对于民事诉

讼律草案改正之要点》，《法律评论》，第253

期，1928年。

21.石友儒：《诉讼代理人与送达》，《法

评》，第275期，1929年。

22.陈元魁：《改良民事执行之我见》，

《法律评论》，第6卷第31期，1929年。

23.吴学义：《民诉之准备程序》，《法律

评论》，第6卷第35—36期，1929年。

24.予春：《苏俄民事诉讼法》，《法律评

论》，第6卷第21—35期，1929年。

25.翁赞年：《对于强制执行法起草之管

见》，《法律评论》，第8卷第8期，1930年。

26.王锡周：《新民事诉讼法与民事诉讼条例

之异点》，《法令周刊》，第1期，1931年。

27.沈天保：《民事诉讼法条文之类析》,

《法律评论》，第8卷第28—31期，1931年。

28.李澄俊：《意大利破产法及和议法之

改正》，《法评》，第420期，1931年。

29.倪征奥：《英国民事案件上诉程序》,

《中华法学杂志》,第3卷第6期，1932年。

30.吴学义：《新民事诉讼法之施行问题》，

《法评》，第456期，1932年。

31.曹杰：《起诉与中断时效》，《法律评

论》，第10卷第32期，1933年。

32.宝道：《关于民事诉讼法改良之意

见》，《法治周报》，第1卷第33-40期，1933

年。

33.梅汝王敖：《英国民事诉讼之新程

序》，《社会科学季刊》，第4卷第1期，1933

年。

34.余和顺：《私拟民事强制执行法草

案》，《法治周报》，第4期，1934年。

35.李岑高：《民事诉讼费用之研究》，

《安徽大学月刊》，第1卷第7期，1934年。

36.陈义章：《民事调解处应否存在之商榷》,

《法政半月刊》，第1卷第5期，1935年。

37.石志泉：《民事调解制度》，《法学专

刊》，第5期，1935年。

38.陈盛清：《我国的公证制度》，《东方

杂志》，第39卷第4号，1943年。

39.桂裕：《简化诉讼程序之我见》，《东

方杂志》，第41卷第2号，1945年。

在民事诉讼法研究活动展开，着作和论

文不断面世的同时，民事诉讼法科目的教学

活动也被纳入了各大学和法科专门学校的

课程体系之中。1906年创办的京师法律学堂

在其第二学年的课程中，列入民事诉讼法的

科目，由日本法学专家松冈义正讲授。之后，

民事诉讼法与刑事诉讼法并列，一直成为各

综合性大学中的法律院系以及各个专门法

政学校的基础课程之一。

正是在法学界的共同努力之下，中国近

代民事诉讼法学才开始孕育，并日渐成熟。

至20世纪30年代，近代民事诉讼法学所涉

及的基本问题，如民事诉讼的主体和客体，

民事诉讼中贯穿的各种主义，民事诉讼的具

体程序，民事诉讼和民事诉讼法的历史演变,

民事诉讼、民事诉讼法以及民事诉讼法学的

内涵，中华民国民事诉讼立法的沿革，等等，

都已受到了中国学术界的关注，并出现了许

多研究成果。

在中国近代民事诉讼法学的诞生与成

长过程中，熊元襄、石志泉、邵勋、邵锋、

郭卫、施霖、戴修瓒、王去非等人的作品作

出了突出的贡献。限于篇幅，本文仅就熊元

襄、石志泉、邵勋、邵锋等人的代表作品作

一些评述。

熊元襄编辑的《民事诉讼法》

熊元襄，安徽宿松人，清末民初着名

法学家，除本书外，还编辑有《刑事诉

讼法》、《法院编制法》、《民法总则》等作品。

《民事诉讼法》，是京师法律学堂笔记，由

日本法学专家松冈义正讲授，浙江钱塘汪有

龄口译，由熊元襄在课堂笔记的基础上，参

照松冈的其他着作加以编辑而成，后作为

“法律丛书”第十六册，由安徽法学社于

1910年公开出版。

《民事诉讼法》分绪言和四编正文，绪

言涉及民事诉讼之本质、意义、主体、手段、

目的物和行为；正文第一编为总论，包括民

事诉讼法之意义、内容、效力范围等三章;

第二编，诉讼关系，涉及诉讼主体、诉讼要

件、诉讼行为三章；第三编，诉讼手续，包

括诉讼手续之主义，诉讼手续之种类，通常

诉讼，特别诉讼，并合诉讼等四章；第四编，

执行关系，涉及执行主体、要件、行为、手

续等四章。

1.民事诉讼

民事诉讼，就是本诸国家公力保护私权

之手续。私人之权利的行使，是一个社会生

存和发展的必要条件，而在权利的行使过程

中，必然会发生一些冲突和矛盾。当私权受

到侵害时，人们就会寻求各种形式的保护。

在法制不发达之社会，人们往往采取自力保

护的手段，受到权利侵害之一方当事人直接

对对方当事人进行索赔或报复，这在很多场

合往往会引发新一轮的更为严重的冲突与

矛盾。因此，当国家权力强化之后，为了维

持社会秩序，国家开始插手私人事务，以国

家公力来干预私权之冲突与矛盾，在保护受

到侵害的私人权利的同时，不允许私人权利

的任意行使，并制定了相应的程序，这就是

民事诉讼。

2.民事诉讼法

广义上的民事诉讼法，是关于民事诉讼

之法规的全体，是公法的一个组成部分。狭

义上的民事诉讼法，则是指规定国家机关保

护私权所必要的条件与方式之法规的总称。

其内容包括关于诉讼关系之规定、关于执行

关系之规定两大部分。其效力涉及人、地、

时和事四个方面。

3.诉讼关系

诉讼关系，首先触及的就是诉讼主体,

主体中最先要了解的就是国家，对于民事诉

讼法而言，国家这一主体的代表，主要是法

院。而关于法院的组成、管辖权限、法院成

员的回避、及至法院的整个审理过程，就构

成了民事诉讼法的基本内容。诉讼主体中，

除国家外，还有当事人。当事人有广狭两义,

狭义的当事人就是以自己之名义，对于法院

请求权利保护之各人。广义的当事人，则在

狭义之当事人之外，再加上代理人。当事人

的能力，由法律所规定。诉讼关系的成立,

除了诉讼主体之外，还要有其他诉讼要件,

主要为诉讼物之要件和起诉之要件。前者为

必须存在裁判权，如让法院来审判裁决的诉

讼物，必须是可以提交法院处理的民事纠纷

或矛盾；后者则要求必须适法，不适法之诉,

不能提起。此外，诉讼关系的成立，还需要

有明确的诉讼主体的行为，如原、被告的起

诉、和解、撤消的行为，法院的裁判行为等。

4.诉讼程序

其种类，主要有三种：需要口头辩论程

序与不需要口头辩论程序；本人诉讼与律师

诉讼；通常诉讼与特别诉讼。这当中，当然

通常诉讼程序最为普通，也最为重要。它从

第一审起，到第二审，到上告，到抗告，到

再审，都由其规定。特别诉讼，则涉及各种

特别种类的诉讼程序，如督促，证书诉讼,

票据交易诉讼，暂时扣押、查封诉讼，破产

诉讼，人事诉讼等。

熊元襄编辑的《民事诉讼法》一书，是

中国近代较早面世的民事诉讼法着作之一。

原着者松冈义正，在日本也是一位着名的诉

讼法专家，在东京控诉院担任部长达15年，

对日本的诉讼制度非常熟悉。受聘来中国之

后，又担任了清政府法律馆起草民事诉讼法

委员会的委员，在中国民事诉讼法草案中曾

融入了他的智慧。因此，依据他在法律学堂

的讲课笔记而编辑的本书，无论是在民事诉

讼法的理论和还是实务方面，均有着很高的

权威。该书自宣统三年初版之后被不断地再

版，就证明了这一点。因此，本书虽然很简

略，但作为中国近代民事诉讼法学的奠基之

作，在中国法学史上占据着一个不可替代的

地位。

石志泉着《民事诉讼条例释义》

石志泉，民国时期着名诉讼法学家，留

学日本。回国后曾任法院法官，北平大学法

学院教授等职。除本书外，还出版有《新民

事诉讼法评论》、《新民事诉讼法释义》、《民

事诉讼实务》等着作，论文有：《民事判决

记载事实之方法》、《律师道德论序》、《诉讼

谈》、《民事调解制度》等。

《民事诉讼条例释义》一书，1922年由

国立北平大学法学院出版科出版发行，至

1930年已出至第四版。全书分上、中、下三

册，其体系为：绪论；第一编，总则，涉及

法院、当事人、诉讼程序三章；第二编，第

一审程序，包括地方审判厅诉讼程序，初级

审判厅诉讼程序等两章。第三编，上诉审程

序，包括第二、第三审程序两章；第四编,

抗告程序；第五编，再审程序；第六编，特

别诉讼程序，包括证书诉讼程序，督促程序,

保全程序，公示催告程序，人事诉讼程序等

五章。

1.民事诉讼与民事诉讼法

民事诉讼，就是国家确定私权之审判程

序。属于国家司法事务，办理此事务者，为

法院。民事诉讼，是就某一人的私权，对于

他人而保护之，因此在民事诉讼中，必有利

害相反之两造，为诉讼之当事人。民事诉讼

程序，因当事人对于法院为确定私权之请求

而开始，故当事人与法院之间就发生了一种

关系，即当事人对于法院有受调查审判之权

利，法院对于当事人，有为调查审判之义务。

关于民事诉讼之一切规定，总称为民事诉讼

法。它涉及诉讼行为的程式、条件及其内容,

诉讼行为的效力等，再广一点，还包括民事

法院的权限及其组织等。民事诉讼法中关键

用语有：诉讼标的，诉讼行为，本案，声明

及声请，攻击方法及防御方法，证明及释明,

辩论及言词辩论，当事人之讯问，职权调查,

裁判等。

2.法院

法院与当事人，同为民事诉讼主体。法

院由独任推事或合议庭、书记官和承发吏三

者组成。关于民事诉讼事务，法律规定按一

定标准分配于各个法院，法院依分配对其范

围内的事务进行处理，就是管辖。这种标准

有三：法院职务之种类，诉讼标的之种类,

诉讼案件之数量。依前者而定者，为职务管

辖；依诉讼标的而定者，为事物管辖；依案

件数量而定者，为土地管辖。原告之起诉,

作为第一审，依其诉讼标的，而分别向初级

法院或地方法院提出。法律规定，关于财产

的诉讼，如金额在800元以下者，在初级法

院审理，原则上由独任推事一人开庭受理。

关于其他事项的诉讼，法律也规定了相应的

受理法院，如关于雇主与雇工因雇用契约而

发生诉讼者，如雇用时间为一年以下者，不

问金额多少，也由初级法院审理第一审等。

法律以一定之土地，定为法院之管辖区域,

这为土地管辖。在这区域内之诉讼当事人,

就有受该法院审理判决的权利义务，这在法

律上称“审判籍”。某被告就一切之诉，得

受某法院审判之权利义务的，称“普通审判

籍”；某被告就某特定的诉讼，得受审判之

权利义务者，为“特别审判籍”，如设有营

业所者因财产纠纷而发生的诉讼，因受营业

所之所在地的法院审判；于票据有所请求而

涉讼者，受票据支付地的

法院的管辖等。在有管辖权之法院，无

法行使管辖权时，可由上级法院指定管辖法

院。对指定管辖所作出的裁决，不得声明不

服。在第一审诉讼中，如原告和被告达成合

意，可以变更管辖法院，这称为“合意管

辖”。为确保审判的公平、公正，法律规定

了法院工作人员的回避事项。

3.当事人于民事诉讼，对于国家请求确

定私权之人，及其对手人，为民事诉讼之当

事人。当事人两造，与办理诉讼之法院，同

为民事诉讼的主体。要成为当事人，必须要

有一定资格，如有权利能力等，权利能力实

际上就是私法上的能力。

按照现行法律，凡自然人皆有权利能力,

故自然人皆有当事人能力。法人依其目的所

定之范围内，有权利能力，故法人于此范围

内，有当事人能力。自然人的权利能力，始

于诞生，终于死亡，故胎儿和死者没有权利

能力，不能成为当事人，但为了保护胎儿的

利益，在一定之范围承认其有权利能力，故

在此方面，胎儿也具有当事人能力。当事人

一方或双方如为两人以上，则为共同诉讼。

与两造之诉讼有法律上利害关系的第三人，

为辅助一造起见，也可以参加诉讼。同时，

未成年人、禁治产者和法人，应由其法定代

理人代为诉讼；依当事人之委任而以当事人

之名义为诉讼行为及受诉讼行为者，则是诉

讼代理人，律师以及律师以外的人均可充任。

于言词辩论日期或其他日期，偕同当事人或

法定代理人到场，辅助当事人为诉讼行为者,

为诉讼辅佐人。诉讼辅佐人虽不是当事人，

但法律也规定了其相应的参加诉讼的权利

和义务。

4.诉讼程序作为法律之后进国，中国在

移植民事诉讼法制度和程序的同时，也移植

了西方的各种主义和理念，在民事诉讼程序

方面，就是移植了如下各种主义。

当事人进行主义与职权进行主义。前者

体现为诉讼的开始、进行、上诉的提出、诉

讼的休止等，均依当事人的意思表示；后者

表现为依职权为送达、依职权指定日期、依

职权中止诉讼程序、依职权分别或合并辩论

等。

辩论主义与干涉主义。法院之为审判，

以当事人的意思表示为转移，就是辩论主义。

反之，就是干涉主义或职权主义。中国民事

诉讼法以辩论主义为原则，以干涉主义为例

外，如关于诉讼费的裁判，法院得为依职权

主义调查等。尤其是在人事诉讼方面，干涉

主义的运用要更为广泛一点，因其诉讼的结

果，与国家利益关系比较密切。

言词主义与书状主义。当事人之辩论，

必以口述始为有效；即其提供审判资料•，须

于法官前以言词为之，否则不得采为审判之

基础的主义，为言词主义；当事人之辩论，

必向法院提出书状或记明笔录，始为有效之

主义，为书状主义。中国民事诉讼程序，兼

采两个主义。止匕外，中国还采纳了两造审理

主义和一造审理主义，自由顺序主义，直接

审理主义，自由心证主义和公开主义。

按照《民事诉讼条例》的规定，诉讼程

序开始于提出书状，送达于对方当事人，然

后进入言词辩论，法庭调查，最后作出判决，

提起上诉，抗告，再审等。如有依上述普通

诉讼程序不方便解决的民事纠纷，《民事诉

讼条例》规定了特别诉讼程序，可以适用特

别诉讼程序的案件有五个方面：证书诉讼程

序；督促程序；保全程序；公示催告程序；

人事诉讼程序。上述一系列程序规定，构成

了民事诉讼法的主干部分，其是否合理、公

正，表明了一个国家的法治水平。通过移植

德国、日本等国家的经验而确立起来的中国

民事诉讼程序，大体跟上了当时国际民事诉

讼发展的水平。

5.特别诉讼程序

特别诉讼程序中首先规定的就是证书

诉讼程序。它是指在原告请求给付可代替物,

或有价证券之一定数量时，为使其得速受判

决，以资执行起见，关于其请求之证据方法，

限定只用证书，且须即时提出之判决程序。

特别诉讼程序的第二种就是督促程序。

它是指关于给付可代替物或有价证券一定

数量之请求，以债权人之主张为基础，向债

务人发附条件之支付命令，若债务人对该命

令不提出异议时，即宣示其得为强制执行的

程序。这里，债务人对于债权人的请求，既

然无异议可以提出，那么，就不必再进入通

常的诉讼程序，直接开始执行就行了。

可见，督促程序运用的法理，就是视无

债务人之异议的债权人的请求，为己经胜诉

之判决，可以强制执行的这样一种原则。保

全程序，也是特别诉讼程序之一。它是就强

制执行中的暂时扣押、暂时处分而言。因为

在债务诉讼中从起诉、到判决、到强制执行,

往往需要比较长的时间，而在此过程中，会

出现许多意料不到的事情，影响到债务的最

终执行。因此，为了保护债权人的利益，需

要进行暂时扣押和暂时处分。这里，暂时扣

押，针对的是债务人的金钱；暂时处分，针

对的是当事人间的法律关系，将其暂时冻结

起来。

公示催告程序，是指法院依当事人声明,

以公示之方法，催告利害关系人，令其呈报

权利，如若不呈报时，使其生法律上不利益

之效果的程序。因为它是法院所为之公示催

告，而非其他机构之公示催告，因此，也是

特别诉讼程序的一种。特别诉讼程序中最后

一种，就是人事诉讼程序。

人事案件，是婚姻案件、续嗣案件、亲

子关系案件、禁治产并准禁治产案件、宣示

亡故案件的总称。关于这类案件的诉讼程序,

就是人事诉讼程序。因为它所涉及的都与公

益有关，故《民事诉讼条例》将其作为特别

诉讼来规定。

在清末的修律变法中，民事诉讼制度的

改革一直是一个重要的领域。就立法而言，

我国于1906年编定了《大清刑事民事诉讼

法草案》，1907年颁布了《直隶天津府属试

办审判厅章程》和《各级审判厅试办章程》，

1911年编纂制定了《大清民事诉讼律草案》

和《法院编制法》，1921年在广东军政府制

定《民事诉讼律》的同时，北京政府也颁布

了《民事诉讼条例》。1932年，南京国民政

府颁布了《中华民国民事诉讼法》，1935年

又对其进行了修改，重新颁布。至此，中国

近代的民事诉讼立法才基本完成，中国近代

资产阶级的民事诉讼法制才形成体系。

在上述立法发展的链条中，1921年的

《民事诉讼条例》是一个重要的文件，它是

南京政府民事诉讼法的立法基础。因此，对

《民事诉讼条例》的研究释明，就是当时学

术界一项重要的任务，在这方面，我们推出

了不少作品，如郑爰i取的《民事诉讼条例集

解》、金绶的《民事诉讼条例详解》、周东白

的《民事诉讼条例集解》等等。但这当中，

最为重要者，就是石志泉编着之《民事诉讼

条例释义》，它以上、中、下三册的巨大篇

幅，以深厚的民事诉讼法理、详尽的条文解

释，以及丰富的资料，在当时民事诉讼法学

中占有一个非常突出的地位。因此，说本书

是中国近代民事诉讼法学诞生过程中的奠

基之作，并不过分。

邵勋、邵锋着《中国民事诉讼法论》

邵勋，字禹敷，

浙江东阳人。民国初任京师地方审判厅

推事、江西高等审判厅庭长。随后，调京师，

任大理院推事。同时，兼任各法科大学讲师。

后出任最高法院东北分院庭长，兼新民储才

馆讲师。1931年“九。一八”事变后，回到

北平担任朝阳学院法学教授。除本书外，还

发表有《论民诉条例之疵点》、《民事诉讼法

与民事实体法》、《何谓诉讼行为》、《非讼事

件程序法》等论着。邵锋，邵勋之子，20世

纪30年代初从日本学习民法毕业回国，参

与本书写作，具体承担中册的撰写任务。《中

国民事诉讼法论》一书，分上、中、下三册，

由北平朝阳学院于1929年初版，1935年再

版。全书由十一编组成，即总论、民事诉讼

之主体、诉讼客体、诉讼当事人之负担及诉

讼上之救助、诉讼行为、诉讼程序、第一审

诉讼程序、上诉程序、抗告程序、再审程序、

特别诉讼程序等。

1.民事诉讼之主体

民事诉讼，是国家的审判活动之一，因

此，民事诉讼的主体，最先涉及的就是行使

审判权的法院。在中国，现行的法院体制自

上而下是最高法院、高等法院、地方法院和

特别法院[②].相对于作为国家行使保护私

权之行为主体的法院，当事人则是要求为保

护私权行为之人。在民事诉讼中，当事人双

方形成利益相对立的两造关系，彼此对于法

院，同为民事诉讼的主体。狭义上的民事诉

讼当事人，是得以自己之名，对于国家求为

私权保护之人与其对造。他们之外，再加上

诉讼参加人、法定代理人、诉讼代理人，就

是广义上的民事诉讼当事人。成为当事人必

须具备相应的资格和能力，如当事人能力、

诉讼能力，在当事人没有诉讼能力或丧失诉

讼能力的情况下，就需要法定代理人和诉讼

代理人以及辅佐人的参与了[③].

2.民事诉讼之客体

客体中主要的就是诉讼标的。它是指由

原告或反诉原告，依诉或反诉之声明所要求

判决之权利或法律关系。如声请返还借款之

诉，其诉讼标的就是借款返还请求权；确认

之诉，其诉讼标的就是确定其存在不存在之

权利或法律关系；形成之诉，其诉讼标的就

是形成法律上之效果的形成权。

3.诉讼行为

诉讼行为，是指足以发生诉讼法上之效

果的诉讼法的行为。它是一种诉讼法上的事

实，行为者可以是司法机关，如法院、审判

长、受命推事、受托推事、法院书记官、执

达员等；可以是当事人；也可以是第三人，

如证人、鉴定人等。其发生的效果，是一种

公法上的效果。诉讼行为的时期，有期日、

期间。前者是裁判机关与当事人会合为诉讼

行为之时期，如言词辩论期日、调查证据期

日、宣示判决期日等。

后者是裁判机关、当事人及其他诉讼关

系人，可得单独为诉讼行为之日期，如第二、

第三审上诉期间，抗告期间，提起再审之诉

期间，提起撤消除权判决期间，提起撤消禁

治产宣告之诉期间，债务人提起异议的期间

等。当事人提起诉讼之后，诉讼程序就按照

法律规定的步骤进行。期间，当事人若想撤

回诉讼或与对方达成和解，法律也是允许的,

但有一些条件，即诉讼之撤回必须在判决确

定之前，如果此时被告已作了言词辩论，则

还须征得其同意。

和解则须有关于诉讼标的或诉讼上之

争点存在、诉讼适法成立、诉讼标的或争点

系为当事人所能够处分者、须在裁判机关面

前作出、须是有诉讼能力之当事人间的合意

等才能成立。

4.诉讼程序

民事诉讼是当事人对于法院求为保护

私权之裁判上的方法。故凡为裁判所必要之

材料，当事人不可不提出。提出之方法，一

是书状；二是言词。书状有基本书状，如诉

状、参加书状等，以及准备书状，如答辩状、

抗辩状、再抗辩书状等。言词主要是在言词

辩论中为之，应按法律规定的要求为之。在

言词辩论之外，以言词代书状者，则应由法

院书记官作出笔录，并由书记官签字。在对

书状之送达、诉讼程序之停止情况作出概述

之后，作者对第一审诉讼程序进行了详细的

阐述。其中，必须提及的是证据问题。

众所周知，民事诉讼之目的，就是确定

私权之存否，并期其易于实行。而要达此目

的，就需要审查由原告提出的原因事实是否

真实，是否符合法律的要求。关于被告之抗

辩亦然。能确定这些事实是否真实、是否符

合法律的资料，就是证据。证据有各种分类,

如直接证据、间接证据等。当事人为受利己

之裁判，就其自己所主张之特定、重要且以

举出证据为必要之事实而为证明之责任，就

是举证责任。按照民事诉讼法的规定，原则

上主张利己事实的当事人一方，负有举证责

任。

与石志泉着《民事诉讼条例释义》一样,

本书也是三大册近百万字的大着。着者不仅

在民事诉讼理论上有很深的造诣，而且因长

期担任法院的法官，故十分精通司法实务。

这样，本书在理论和实践相结合方面做得比

较好。在许多章节之后，都附上了最高法院

的判例和司法解释例，以帮助读者对问题的

理解。

止匕外，本书作者借鉴日本民事诉讼法的

地方非常多，除了在书中附有许多日本判例

之外，作者在序中还明确宣称，该书在学理

上主要参照了细野长良等15位日本学者的

着作。当然，作者之一的邵锋刚从日本学成

回国马上着手编着此书，也表明了本书的日

本法系倾向。这也是本书的一大特点。

作为北平朝阳学院的教科书，本书在培

养法律人才的同时，对形成以朝阳为基础的

北派民事诉讼法的理论体系方面，也起了相

当大的影响。

在中国近代民事诉讼法学的诞生与成

长过程中，形成了一些与其他国家以及中国

古代的制度与程序所不同的特点，分析这些

特点，不但有助于我们加深对中国近代民事

诉讼法学科的认识，也可以帮助我们更加自

觉地建设好中国现代的民事诉讼法学。

第一，中国近代民事诉讼法学基本上是

在学习日本民事诉讼法学的基础上形成的。

从中国最早面世的一批民事诉讼法作品，无

论是译着，如高本丰三的《民事诉讼法论纲》,

还是许多编译之着作，如欧阳保真、熊元襄

等人的《民事诉讼法》等，都来自国外主要

是日本民事诉讼法的作品。上述特点的形成,

与中国近代民事诉讼立法的特点紧密相关。

从1906年的《大清刑事民事诉讼法草案》，

到1907年的《各级审判厅试办章程判1911

年的《大清民事诉讼律草案》等，吸收的都

是国外尤其是日本的民事诉讼法的经验。特

别是1932年颁布实施、1935年修订的《民

事诉讼法》，几乎就是1926年日本《民事诉

讼法》的翻版。在这种立法背景之下，作为

以法典解释学为特征的民事诉讼法学，以外

国特别是日本的民事诉讼法学为蓝本就是

很正常的事了。

第二，解释条文者多，理论分析作品少。

无论是郑爰激的《民事诉讼条例集解》、金

绶的《民事诉讼条例详解》、周东白的《民

事诉讼条例集解》、张虚白的《民事诉讼法

详解》、朱鸿达的《民事诉讼法集解》，还是

石志泉的上述《民事诉讼条例释义》、郭卫

原着、施霖修编的《民事诉讼法释义》等,

基本上都是对立法法条的解释，而且这种解

释，

其依据的法理，也基本上来自于日本学

者的学说[④].相对而言，关于纯民事诉讼

理论研究的作品比较少。

第三，由于依据民事诉讼条例或民事诉

讼法而编写，加上在解释法条时所依据的学

理又都源自国外学者的学说，故该时期的民

事诉讼条例和民事诉讼法的着作或教材，在

体系结构上基本大同小异，变化不大。如石

志泉的作品，和邵勋、邵锋的作品，以及郭

卫等人的作品，在结构体系、内容阐述上，

都非常接近。尤其是关于程序方面的问题的

论述，几乎都是重合的。这种现象，既是中

国近代民事诉讼法学科比较幼稚的表现，也

是作为