刑讯逼供犯罪构成新论

刑讯逼供犯罪构成新论

「摘要」：刑讯逼供罪是发生在刑事

司法过中，由刑事司法工作人员实施的对犯

罪嫌疑人或被告人不受强迫自证其罪之权

利的侵害。在刑事法学的语境中，司法工作

人员、犯罪嫌疑人等概念应当统一。立法上

应完善刑讯逼供罪的刑罚体系，提高刑讯逼

供供罪的法定刑，以增强立法的威慑效果,

对刑讯逼中致人重伤或死亡的不应以转化

犯的形式转处。

「关键词」：刑讯逼供；犯罪构成；司法工

作人员；转化犯

《刑法》第247条规定司法工作人员对犯罪

嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力

逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者

拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百

三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重

处罚。最高人民法院关于执行《中华人民共

和国刑法》确定罪名的规定对该条所具明的

罪状分别确定为刑讯逼供罪和暴力取证罪。

本文拟从犯罪构成理论角度对刑讯逼供犯

罪构成中的有关法律问题做一分析，指出法

条表述上的不足，并提出一点完善该条条文

表述的意见。

一、刑讯逼供罪的主体

根据《刑法》第247条的规定，刑讯逼供罪

的构成主体是司法工作人员，从刑法理论上

看是一特殊主体。

司法工作人员的界定

要准确地界定司法工作人员的范围首先必

须对司法权的性质进行一番探讨，从一种约

定俗成的提法到规范的法学研究用语，也许

考察的角度不一样，人们对司法权的性质的

认识也就不同。“从宪政体制的角度来看,

司法权是相对于立法权、行政权的第三种国

家权力。……相对于立法权而言，司法权是

一种裁判权，并且是通过将一般的法律规则

适用于具体的案件上，来发挥裁判案件这一

功能的”[1]在三权分立的宪政语境下，

司法权是一种单纯的诉讼裁判权，独立于国

家的立法行政权之外，司法机关和司法人员

作为独立的第三方在诉讼的两造之间保持

一种中立和超然，司法工作人员指的就是法

庭审判人员一一法官。

而在我国现行的司法的体制之下，司法权就

成了一种由多个国家权力机关共同行使的

公共权力，“司法权，国家审判诉讼案件和

监督法律实施的权力。分为审判权和检察

权。”[2]或者也可以说“司法被视为一

种由公安、检察、审判等机构进行的国家活

动的总和。”[3]因此才有“公安司法机

关”这一行政机关和司法机关复合而成的

中国式的“专有名词”。从我国的司法实践

来分析，显然《刑法》第247条所规定的“司

法人员”并不是宪政语境下的“司法人

员”一一或者说诉讼裁判人员，而是“公安

司法机关”意义上的“司法人员”，简单地

说“司法工作人员，即负有侦查、检察、审

判、监管职责的工作人员。”[4]亦即从

理论上分析，负有侦查、检察、审判、监管

职责的工作人员都是刑讯逼供罪的法定犯

罪构成主体。

但是从我国的刑事诉讼实践来看，承担审判、

监管职责的司法人员，由于工作内容的差异,

关指导和管理的武警边防、消防部队，交通

警察支队也负责部分刑事案件的侦查。因此

在原来的传统意义上，“公安机关侦查人员”

的概念已经缺乏了具体的指向对象。这里尤

其需要指出的是当武警边防管理部门和消

防管理部门在查处各自管辖范围内的刑事

案件时，现役武警能否谓之以“司法工作人

员”也还是个值得探讨的问题。

非司法工作人员能否成为刑讯逼供罪的构

成主体

在1997年《刑法》修订之前的司法实践中，

有关机关就非司法工作人员能否成为刑讯

逼供罪的构成主体所作的司法解释有1989

年H月3日最高人民检察院在《人民检察

院直接受理的侵犯公民民主权利、人身权利

和渎职案件立案标准的规定》，该规定中认

为“刑法第一百三十六条刑讯逼供案的犯

罪主体是国家工作人员，在司法实践中，主

要是指公安、安全、检察、法院的工作人员，

企业、事业单位的保卫干部，以及受国家机

关委托协助办理刑事案件的人员。”根据该

规定，企业、事业单位的保卫干部和其他受

国家机关委托协助办理刑事案件的非司法

工作人员都可以成为刑讯逼供罪的构成主

体，此说显然有其不足之处，随着1997年

刑法的修订，该《规定》已失去了效力，但

笔者认为对与此有关的问题，尤其是对实践

中的受委托协助办理刑事案件的非司法工

作人员能否成为刑讯逼供罪的构成主体作

一探讨仍有其必要。

从1997年刑法修订以来最高人民法院和最

高人民检察院发布的有关的司法解释来看，

仍然明示或默认了非司法工作人员受委托

协助办理刑事案件的情形存在。如最高人民

法院于2000年9月14日通过的《关于未被

公安机关正式录用的人员狱医是否构成失

职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》中

规定：“关于未被公安机关正式录用，受委

托改造监管职责的人员，由于严重不负责任,

致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当

依照刑法第四百条第二款的规定定罪处

罚”；此外，2000年10月9日在《关于合

同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的

批复》中规定：“合同制民警应以国家机关

工作人员论”。从这两个司法解释来看，最

高人民法院和最高人民检察院显然承认了

非司法工作人员受委托参与刑事司法活动

行为的合法性。此外，也有论者认为“公安

院校的毕业实习生作为受委托从事公务的

人员，在实习期间，有权讯问犯罪嫌疑

人，……由公安院校的毕业实习生进行的讯

问活动则是合法的”[6]。亦即如果在刑事

司法过程中存在着非司法人员受委托协助

办理刑事案件的情形，也就存在着非司法人

员成为刑讯逼供罪的构成主体的情形，对此,

也有论者明确提出“企事业单位的保卫干

部，农村各级治保干部以及受国家机关委托

协助办理刑事案件的人员，不能独立成为本

罪的构成主体。”[7]

抛开最高人民法院和最高人民检察院前述

的明显具有扩张解释之嫌的批复是否符合

立法的本意或法制的精神，笔者认为在刑事

司法过程中委托非司法工作人员协助办理

刑事案件或者说将刑事司法权委托予非司

法人员行使至少在这样几个问题需要进一

步的明确：

第一，从法理上分析，刑事司法权是一种公

权力，其在行使过程中对权力的相对人具有

诸多的约束和控制，对公民个人权益保障来

说是一种“危险的权力”，其行使不当对公

民的合法权益将造成极大的伤害，甚至有时

是一种不可弥补的伤害，如对公民自由的限

制、名誉的侵犯、人格的损害等。因此，刑

事司法权力的行使必须受到严格的规范和

制约，包括刑事司法程序启动的严格、刑事

司法人员的适格、刑事司法程序的正当等，

这是一个法制国家的重要特征之一。由于刑

事司法权的前述特性，其在行使过程中也具

有专属性，

而不能委托于不适格者行使，而只能是

刑事司法人员的专属权力。而最高人民法院

和最高人民检察院前述司法解释则与法理

有悖。

第二，委托非司法工作人员协助办理刑事案

件的缺乏必要的法律依据。根据《刑事诉讼

法》第三条规定，公安机关、人民检察院、

人民法院分别行使刑事诉讼中的侦查、检察、

审判职权，除法律有特别规定外，其他任何

机关、团体和个人都无权行使这些权力，亦

即其他任何机关、团体和个人的刑事司法权

力必须来源于法律的特别规定之授权，如

《刑事诉讼法》第十三条规定的人民陪审员

在法庭审判过程中和审判人员一样行使刑

事审判权力.而前述最高人民法院和最高人

民检察院所作的批复则并无对非司法工作

人员行使刑事司法权力进行授权之表示，更

多的是一种事后的默认，而不是事前的授权。

第三，即使有特别的法律规定授权非司法工

作人员协助办理刑事案件，这种授权是否也

应当是一种明确的、且是要式的行为，即首

先要有法律的明确授权许可，其次还要有具

体的授权形式，如委托书、委任状等。

刑事司法实践中委托非司法人员协助办理

刑事案件在一定程度上是解决了司法机关

司法资源不足的困难，尤其对侦查机关来说

更是如此。但是，笔者基于以上的分析认为，

刑事司法权力是一种对公民个人自由极易

形成伤害的“危险权力”，其行使应遵循专

属、谨慎和程序正当诸原则，不能将之委托

于非司法人员行使，对实践中非司法人员因

参与刑事司法活动而发生刑讯行为的，不能

将其视为《刑法》第二百四十七条规定之司

法工作人员，亦即不能成为刑讯逼供罪的犯

罪构成主体，而应将其视为一般主体依照其

他有关的法律法规处理。

二、刑讯逼供罪的侵害对象

根据《刑法》第二百四十七条之规定，刑讯

逼供罪的侵害对象为犯罪嫌疑人与被告人,

笔者认为如此规定也有其不妥之处。

在刑事诉讼活中，犯罪嫌疑人与被告人是涉

嫌犯罪的人在不同诉讼阶段的不同称谓，涉

嫌犯罪者在侦查和审查起诉阶段被称为

“犯罪嫌疑人”，在审判阶段被称为“被告

人”，由于不同诉讼阶段的诉讼任务和职能

不同，因而《刑事诉讼法》也赋予了涉嫌犯

罪者在不同诉讼阶段以不同的权利和义务。

对于被告人的称谓大家较为一致，在此笔者

不加赘述，仅就“犯罪嫌疑人”的界定略作

讨论。笔者认为在刑事法语境中，”犯罪嫌

疑人”是个专有名词，有其特定的含义，所

指的是因涉嫌犯罪而被刑事司法机关采取

了特定的刑事强制措施的人，并非一切被刑

事司法机关认为有犯罪嫌疑的人。

如果根据《刑法》第二百四十七条之规定我

们可以认为刑讯逼供罪只存在于刑事诉讼

过程中，进一步地如果把分析的空间调整到

刑事诉讼的某一个阶段，比如侦查阶段，我

们是不是又可以认为公安机关只有在办理

刑事案件一一侦查过程中才会发生刑讯逼

供犯罪，因为只有在侦查过程中警察的审讯

对象才是犯罪嫌疑人。而公安机关在办理治

安案件的查处过程中则不会存在刑讯逼供

犯罪，因为此时警察的工作对象不是犯罪嫌

疑人而是一般的违法行为人；其次，此时警

察所执行的是行政权而非司法权，其身份是

行政人员而司法工作人员。但司法实践告诉

我们，现实显然不是这样。

进而，我们可以作这样的分析，在兼具行政

职权与刑事司法职权的公安机关，尤其是一

些兼行行政职权与刑事司法职权的警察，首

先得对原来混为一体警察行政职权与刑事

司法职权进行分离，在公安机关的内部实行

行政警察与刑事司法警察的分立，二者分别

行使行政权和刑事司法权。这样一来才能确

定公安机关内何者为司法工作人员，也才能

确定何者的工作对象是刑事侦查的对象

——“犯罪嫌疑人”，而何者的工作对象是

——“有犯罪嫌疑的人”，或者是违法行为

人。

但是，即使是在行政警察与刑事司法警察作

了严格区分的情形下，刑事警察在面对其调

查对象时又如何来确定该调查对象的身份，

此人是犯罪嫌疑人、有违法犯罪嫌疑的人、

或者是一个普通人？也就是说在侦查过程

中，一个调查对象的身份是如何转变的，从

“人”“有犯罪嫌疑的人”

“犯罪嫌疑人”这个过程是如何完成的。在

刑事法语境中，”犯罪嫌疑人”这一特定的

身份既可能昭示着其可能面对的一种未然

的法律责任，同时从程序法的意义上来看，

这一身份也暗含着因身份而有的权利和义

务。而在刑事诉讼中，“人”、“有犯罪嫌

疑的人”、“犯罪嫌疑人”其所享有的权利

和承担的义务则有着巨大的差别。

在刑事侦查过程中，特定的人之身份从“人”

“有犯罪嫌疑的人”

“犯罪嫌疑人”的转变不是因为侦查机关

或者侦查人员因掌握证据程度的变化而形

成的一种主观认识的变化，而是侦查机关或

者侦查人员对特定的人所采取的某种措施,

尤其是约束性措施的变化。当特定的人还是

个“人”的时候，如果侦查机关或者侦查人

员要向其了解有关案件情况，侦查人员可以

到其居所或工作单位，或以一种平等主体的

身份约请其到公安机关或某个特定的地点

进行了解；当侦查机关或者侦查人员认为特

定的人是、或有部份证据表明是“有犯罪嫌

疑的人”时，侦查机关则依据《人民警察法》

对其采取“留置盘问”措施；而当特定的人

被侦查机关采取拘传、取保候审、监视居住、

刑事拘留、逮捕等刑事强制措施时，其身份

转变为了“犯罪嫌疑人”。自此时起，其开

始享有“犯罪嫌疑人”的权利，如根据《刑

事诉讼法》第九十六条的规定，犯罪嫌疑人

自被采取强制措施之日起有权聘请律师为

其提供法律帮助等，同时其也开始承担作为

一个犯罪嫌疑人的义务，如《刑事诉讼法》

第九十三条规定要求犯罪嫌疑人对侦查人

员的提问应当如实回答等。

因此，笔者认为刑事法语境中的犯罪嫌疑人

应是经侦查机关采取了特定的刑事强制措

施的人，而具有其特定性，并非仅仅是“有

犯罪嫌疑的人”。

三、刑讯逼供罪侵害的客体

从《刑法》第247条的法条表述上分析，犯

罪主体一一司法工作人员和犯罪行为的侵

害对象一一犯罪嫌疑人或被告人共同表明

了刑讯逼供犯罪是发生在刑事司法活动这

一特殊过程之中。因此在其他一些侵犯公民

权利的犯罪中的被称为“暴力”或“变相

暴力”的现象在刑讯逼供犯罪构成中立法

者代之以“肉刑”或“变相肉刑”，以示在

刑事司法活动过程中由司法工作人员非法

行使的暴力与刑事司法活动之外由非司法

工作人员行使的暴力之区别。质言之，如果

这些“肉刑”或“变相肉刑”如果不是由

司法工作人员在刑事司法活动过程中所实

施的话，其将被代之以“暴力”或“变相暴

力”之名，进而，该行为所触犯的罪名也就

不是刑讯逼供罪，而是故意伤害或故意杀人

等其他罪名。但就是由于是在刑事司法活动

过程中发生的，而且是由司法工作人员实施

的“暴力”或“变相暴力”，因此，其所侵

害的客体就应有其特殊性一一能体现出发

生在刑事司法活动过程中的犯罪的特殊性。

通常认为，刑讯逼供犯罪侵犯了公民的人身

权利①，但此说显然不能体现出刑讯逼供犯

罪所侵犯的公民人身权利与其他情形之下，

其他人所实施的侵犯公民人身权利之犯罪

行为的区别何在。除了从表象上说刑讯逼供

犯罪是由司法工作人员在刑事司法活动过

程中所实施的这一点特殊之外，笔者认为，

刑讯逼供罪所侵害的客体从本质上应是与

这一表象相一致的一一存在于刑事司法过

程中，本应由司法工作人员加以保障的诉讼

权利一一任何人不受强迫自证其罪之权利。

但是由于我国《刑事诉讼法》对犯罪嫌疑

人、被告人诉讼权利体系构建中的缺陷,

并未表明在刑事诉讼过程中犯罪嫌疑人、被

告人享有不受强迫自证其罪之权利，反而代

之以“如实供述”之义务，因此以致在理论

研究中对刑讯逼供罪所侵害的客体大多以

“公民的人身权利”、“公民的诉讼权利”

含糊其辞。

此外，从《刑法》第247条还规定，致人伤

残、死亡的，依照本法第一百三十四条、第

二百三十二条的规定定

①通常认为刑讯逼供犯罪侵害了公民的人

身权利，但也只是概括地这样认为而已，至

于是侵害了公民的人身权利之中的具体什

么权利，则无一定论。更为一致的看法是该

罪侵害的是一种包括公民的诉讼权、健康权、

生命权等在内的复杂客体。笔者认为随着刑

事程序法理论研究中对犯罪嫌疑人或被告

“不受强迫自证其罪之权利”的重视，我们

可以重新对刑讯逼供罪的侵害客体进行界

定，即“不受强迫自证其罪之权利”。

罪从重处罚。刑法理论的研究中将这种易处

规定称之为“转化犯”②，并以“转化犯”

之有关理论对该规定进行了解释，认为：

“在转化犯的情况下，由本罪向他罪的转化,

例如由刑讯逼供罪向故意伤害罪的转化，在

转化的本罪与他罪之间有一种递进关系。这

种递进性表现为：行为质的转变。质的转变

是说由于行为者主客观表现的变化，从而使

整个行为脱离了基础行为的质的规定性，而

符合另一种行为的质的规定性，所以应当按

照转化后行为性质适用刑法，定罪科刑。转

化前后行为性质的趋重性，即行为性质由轻

向重转化，通常是罪名改变，主观犯意升高，

客观上行为的危害程度加重以及处罚加重。”

[8]在这种理论逻辑之下，笔者认为我们

可以简单地得出这样的结论：刑讯逼供与故

意伤害罪相比在犯罪行为人的主观恶性上

较低、客观危害上较轻，刑讯逼供罪向故意

伤害罪或故意杀人罪的转化是因为刑讯逼

供行为导致了犯罪嫌疑人或被告人重伤或

死亡的严重后果，因而引起了犯罪行为质的

变化。对此也有论者进一步的作了论述，认

为：“首先，刑讯逼供致人重伤、死亡，已

经超出了刑讯逼供罪的构成范围，亦即罪质

上发生了变化。众所周知，司法工作人员对

犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉

刑的目的在于逼取口供。由此不难发现，司

法工作人员使用肉刑或者变相肉刑的方法

肯定会对犯罪嫌疑人、被告人造成一定程度

的伤害，因而刑讯逼罪的犯罪构成中当然包

括对犯罪对象的伤害结果，但这种伤害只能

以轻伤害为限。”[9]由此认为在刑讯逼

供过程中致犯罪嫌疑人或被告人重伤、死亡

的只能以转化犯处理，即如《刑法》第247

条所规定的一样，而不能将致犯罪嫌疑人或

被告人重伤、死亡之情形作为结果加重犯来

处理。

笔者认为，刑讯逼供罪与故意伤害罪或故意

杀人罪之间的质的区别不在于前述二论者

所言是因为犯罪行为人在主观上犯意的上

升或客观危害的加重，或说刑讯逼供对犯罪

嫌疑人或被告人之身体伤害以轻伤为限，倘

刑讯逼供致人重伤、死亡则罪质发生变化，

而在于二者所侵害的客体之差异。在以定性

分析为参照的研

②所谓转化犯是指行为人在实施某一较轻

的犯罪时，由于连带的行为又触犯了另一较

重的犯罪，因而法律规定以较重的犯罪论处

之情形。刑法理论认为其具有这样一些特征:

转化性、递进性、法定性。刑讯逼供致人重

伤或死亡以故意伤害、故意杀人罪处被认为

是转化犯之典型。664—665页）

究领域里，我们既未对各罪之犯意高低进行

定量等分，也未对各罪之各观危害排定坐次,

所谓主观犯意之高低、客观危害之轻重则大

多是各论者的一种先验之假定，而在此衡量

其主观犯意高低、客观危害之轻重的标准除

了《刑法》对其规定的法定刑这一定量之外

无他，而《刑法》规定之法定刑既是一种人

为之物，显然也不能说是客观的标准。说到

刑讯逼供之危害，窃以为并不比故意伤害或

故意杀人罪之危害来得轻，作为发生在刑事

司法过程中、由司法工作人员一一本是法制

秩序的维护者实施的犯罪，其危害从表象来

说是对公民“合法的诉讼权利”、“人身权

利”之侵害，从更深的层面来说，则是对既

存在法制秩序破坏，而且是自法制大厦根基

处的破坏。司法工作人员的刑讯逼供行为只

能培养人们对暴虐的臣服，而不能养就对法

制的忠诚，其危害之重，显然不是对某个个

体之身体健康权或生命权之伤害所能比较，

既不能比较，也无法比较。

任何人不受强迫自证其罪之权利是犯罪嫌

疑人或被告人在刑事诉讼环境之中最为重

要的诉讼权利，对该权利的侵害主要来自于

司法工作人员对正当诉讼程序的违反，其外

在表现就是“司法暴力”一一肉体的或精

神的，并以对犯罪嫌疑人或被告人的人身权

利进行侵害为载体。因此，笔者更倾向于认

为刑讯逼供致人重伤或死亡都只是对犯罪

嫌疑人或被告人的任何人不受强迫自证其

罪之权利侵害的加重结果，并未使刑讯逼供

发生罪质的变化。现行《刑法》对此以“转

化罪”的方式处理将使刑讯逼供罪的罪名

虚设，而失去立法所应有的威慑效果，要使

刑讯逼供行为得到根本的遏制，笔者认为,

立法上首先要解决的是对刑讯逼供罪的完

善，对刑讯逼供中致人重伤或死亡的不以

“转化犯”论之，而是以结果加重犯处理,

提高刑讯逼供罪的法定刑，以最终提高立法

的威慑效果，对司法工作人员形成更为有力

的心理强制.

四、结论

刑讯逼供罪是发生在刑事司法过程中，由司

法工作人员实施的侵害犯罪嫌疑人或被告

人的任何人不受强迫自证其罪之权利的犯

罪行为。该罪应有其特殊性：1、犯罪的主

体是国家刑事