破产和解制度研究模板

破产和解制度研究资料内容仅供参考，如有不当或者侵权，请联系本人改正或者删除。电子科技大学UNIVERSITYOFELECTRONICSCIENCEANDTECHNOLOGYOFCHINA学士学位论文BACHELORDISSERTATION论文题目破产和解制度浅析学生姓名专业工商管理指导教师包家新二0一一年五月五日摘要破产和解制度是破产程序法中的一项重要的预防破产制度,中国现行法律对破产和解有相应的规定,但规定并不完善。本文主要结合破产法最新司法解释,对中国现行司法制度进行研究,主要目的是让企业了解和解制度并经过相互连接、有机结合的手段,避免企业破产并给以复兴的机会,这在当前建设社会主义市场经济的形式下确立企业重整立法的现实意义具有重要意义。研究的任务涵盖了解和解和整顿制度的要领,在中国破产法中的地位,重整制度的概念及确立趋势,然后论述和解制度基本特征在破产中的作用和意义及需要改革和完善的方面。中国当前在破产和解制度立法这块存在较多问题,政府干预较多、计划经济色彩比较浓、法院自主性差、债权人利益保护不周等成了本文研究的前提条件。本文研究的主要包括关于审理企业破产案件若干问题的规定,论述了对破产和解的有关规定;具体分析了破产和解的申请主体、申请时间及和解协议是否具有强制执行力等问题;并对司法解释的有关规定加以阐述和评析。经过对这个课题的研究所得出了一些重要结论和理论与实际相结合的价值,在文章后破解和产制度的走向中提到了。关键词:破产和解、申请主体、申请时间、和解协议、强制执行力AbstractBankruptcysettlementsystemisoneoftheimportantpartsofthebankruptcyproceduretopreventbankruptcysystem,ourexistinglawsonbankruptcysettlementhavecorrespondingregulations,butprovisiondoesnotperfect.Combiningthelatestjudicialexplanation,bankruptcyforourcurrentjudicialsystemisstudied,themainpurposeistoletenterpriseunderstandreconciliationsystemandthroughmutualconnection,organiccombinationofthemeans,avoidtheenterprisebankruptcyandgiventheopportunity,inthisrevivalofconstructionofsocialistmarketeconomyatpresenttheformoftheestablishmentofenterpriserestructuringlegislationpracticalsignificancetohavetheimportantmeaning.Researchtaskcoversunderstandreconciliationandrectifysystemessentials,thestatusofourbankruptcylaw,intheconceptofreorganizationsystem,thendiscussestrendandestablishbasiccharacteristicsofreconciliationsystemtheroleandsignificanceinbankruptcyandneedtoreformandperfectaspects.Ourcountrycurrentlyatbankruptcyreconciliationsystemlegislationthisexistsmanyproblems,governmentinterventionismore,plannedeconomycolourisheavy,courtpoorautonomy,creditorsbenefitprotectionbecamethelastprerequisiteisstudiedinthispaper.Thispapermainlyincludesonthetrialofenterprisebankruptcycasestheprovisionsofsomeproblems,thearticlediscussestherelevantprovisionsofthebankruptcyreconciliation;Analysestheapplicationsubject,bankruptcysettlementforthetimeandthesettlementagreementwhetherithasforcedexecution;Andtherelevantprovisionsofthejudicialinterpretationexpatiatesandcomments.Throughresearchonthissubjectsomeimportantconclusionsareobtainedandintegratingtheorywithpractice,thevalueinthearticleinafterthebreakandtowardsmentionedinthesystem.Keywords:bankruptcysettlement,applicationsubject,applicationtime,thesettlementagreement,compulsoryexecution目录摘要 IIAbstract III第1章引言 1第2章破产和解的概述 22.1破产和解的申请主体 22.1.1破产和解申请主体的类型 22.1.2破产和解申请中对主体的要求 22．2破产和解的申请时间 42.2.1《企业破产法》对破产和解申请时间的限制性规定 42.2.2《若干规定》对破产和解申请时间的规定 42.2.3破产申请时间性质的认定 5第3章破产和解协议的问题 73.1破产和解协议是否具有强制执行力 73.1.1强制执行力的适用范围 73.1.2强制执行力的规定 73.2债权人享有的权利的问题 83.2.1债务人履行部分内容的权利问题 83.2.2未受清偿债权人的申请问题 83.2.3债务人对未清偿的部分债务的问题 9第4章破产和解制度的完善 104.1中国现行破产和解立法状况 104.1.1立法体和市场经济 104.1.2政府与破产和解程序 104.1.3法院在破产和解中的作用 114.2破产和解制度的走向 114.2.1取消双轨制,实现破产和解制度立法的一元化 114.2.2建立法院对和解申请的审查制度 12结束语 13参考文献 14第1章引言本文研究主题为了避免破产清算,债务人提出和解申请并提出和解协议草案,经债权人会议表决经过并经法院许可的关于解决债权债务问题的制度。主要研究范围在国内现存的几部法规。破产制度研究的起因是破产清算制度一方面在维护社会经济秩序、保障债权人和债务人合法权益上起着积极的作用;但另一方面,破产清算制度成本较高、费时较长、且易造成职工失业等社会问题。正确分析中国破产法中和解、整顿制度的特征、优势及不足,借鉴先进立法经验,建立破产重整制度,是适应中国改革开放形势,健全与社会主义市场经济相适应的法律体系的必然。因此,和解制度重整制度等预防破产制度得以产生。和解制度与破产清算制度相比较而言,其具有的优点主要表现在:和解制度成本较小,债务人可避免因破产宣告带来的各种公司法上的限制,有利于社会经济秩序的稳定等,自1883年比利时颁布了《预防破产的和解制度》后,各国相继仿效制定了有关破产和解的法律。从内容上看,大多数国家和地区破产和解立法的内容是基本一致的,但在具体规定上又各有特点。美国破产法将和解制度与其适用的主体一并规定,将和解适用于有固定收入的且债务金额较小的自然债务人。日本、韩国将破产宣告前的和解单独立法,而将破产宣告后的和解规定在破产法中,但两种和解只是在申请开始的条件上有所不同,其实质内容基本一致。中国台湾地区破产法较具特色,不但规定了破产宣告前的”法院的和解”,还规定了破产宣告后的和解即”协调”以及”商会的和解”等制度。中国《企业破产法》、《破产法意见》、《民事诉讼法》、《民诉法意见》以及最高人民法院于颁布的最新司法解释《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(以下简称《若干规定》)对破产和解制度都有所规定,但作为一项重要的预防破产制度,中国现行法律的规定还远称不上完善。本文主要讨论破产和解制度中的有关重点、难点问题,并将结合《若干规定》中的一些新的规定加以阐述和评析。第2章破产和解的概述破产和解也称为强制和解,是指为避免破产清算,由债务人提出和解申请并提出和解协议草案,经债权人会议表决经过并经法院许可的关于解决债权债务问题的制度。2.1破产和解的申请主体2.1.1破产和解申请主体的类型对破产和解的申请主体,各国破产法的规定较为一致,即破产和解的申请只能由债务人向法院提出,其它任何利害关系人均不得提出破产和解申请,法院也不得依职权开始破产和解程序。破产法上和解的两种类型:即破产程序开始前和解与破产程序开始后和解。破产程序开始前和解,是指债务人有破产原因时,在有破产申请前主动向法院申请,待法院许可后,同债权人会议之间讨论成立和解协议的程序。这种和解能够有效地避免债权人向法院申请宣告债务人破产。债务人提出和解申请,必须先于破产申请提出,否则不能进行。如日本的《和议法》、德国的《和解法》等。破产程序开始后和解,是指法院开始破产程序后,债务人经申请,同债权人会议达成和解协议,由法院裁定许可,中止或者终结破产程序的制度。如英美法系各国的破产法。中国台湾学者陈宗荣在解释各国之因此这样规定的原因时指出,和解程序与破产程序不同,在和解程序,债务人期待能够借以成立和解以维持其事业。和解有无成立的希望,债务人所提出的和解方案及所提出的清偿办法之担保起决定性作用。债务人之事业有无维持之价值及可能,债务人最为清楚,而且和解所必须的方案及清偿办法的担保,只有债务人有提出的可能,债权人不能代替。2.1.2破产和解申请中对主体的要求《企业破产法》第17条规定,破产和解的申请权由债务人一方享有,《若干规定》坚持了这一做法,但与《企业破产法》的有关规定相比较,《若干规定》的内容有如下变化:首先,取消了对债务人自身破产和解申请权的限制。依据《企业破产法》第17条的规定,作为债务人的全民所有制企业自身并无和解申请权,有权提出和解整顿申请的是被申请破产企业的上级主管部门。而依据《民事诉讼法》的规定,非全民所有制企业法人债务人自身即享有提出和解整顿的申请权。有学者指出,中国立法如此规定,一方面是因经济管理体制不同,全民所有制企业资产所有权属于国家,企业的上级主管部门作为国有资产管理的代表,有权决定企业应当破产还是整顿;另一方面,是因受立法时经济体制改革情况局限,当时经济体制改革尚不够深入,企业还不具备一个完善的独立经营环境,很难完全靠自己的力量迅速摆脱破产境地,债权人对此也缺乏信任。随着中国经济体制改革的深入,与《企业破产法》对国有企业债务人申请破产的限制性规定相同,《企业破产法》第17条对债务人自身破产和解申请权的限制也倍受批评。《若干规定》顺应时代的需要,取消了这一限制,规定债务人能够直接向人民法院申请和解,而不再要求取得上级主管部门的同意。其次,取消了破产和解仅适用于债权人申请破产案件的限制。依据《企业破产法》第17条的规定,案件只有在由债权人申请破产的情况下才存在和解问题,债务人自己申请破产的,不得再申请和解。对此规定,有学者认为,债务人自己提出破产申请,表明其不愿意再进行和解。而全民所有制企业债务人提出破产申请,必须经其上级主管部门同意,如果上级主管部门认为该企业尚有整顿希望,能够不同意其申请破产,直接采取整顿措施。因此债务人自己申请破产的,不得再申请和解。此种观点有明显不足之处。虽然全民所有制企业债务人以及其上级主管部门在提出破产申请前能够对企业采取整顿措施,但那是在破产程序之外的整顿,无法得到破产法上的特殊保护。而要享受到破产法的特殊保护,首先必须进入到破产程序中去,哪怕是由债务人自己提出破产申请。因此,即使是在债务人自己提出破产申请的情况下,也不应排除和解程序的适用。《若干规定》规定破产和解程序的适用范围不再限于破产申请人为债权人的案件,无论是债权人还是债务人申请破产,债务人皆可向法院申请破产和解。最后,《若干规定》首次规定了法院的和解建议权。《若干规定》第25条规定:”人民法院在破产案件审理过程中,能够根据债权人、债务人具体情况向双方提出和解建议。”赋予法院和解建议权,在中国破产立法上尚属首次。法院和解建议权的设置,目的在于促进和解,减少企业破产清算。但应强调的是,破产和解必须是基于债权人、债务人双方的真实意思,法院只能提出和解建议,而不能强迫双方和解。《若干规定》赋予法院和解建议权,可能是受美国破产法中止审理制度的影响。美国破产法规定,在法院认为双方有很大可能达成协议的情况下,能够拒绝作出破产宣告,但也不驳回申请人的申请,而采取中止审理的方式,要求债权人、债务人在法院之外自行协商解决办法。笔者认为,与美国具有完善的司法制度和良好的司法环境不同。中国法院审理案件(特别是破产案件)多受地方政府等行政机关的干预,要避免法院和解建议权成为行政机关干预破产案件审理的手段,在中国具有特别重要的意义。法院的和解建议权在中国破产案件的审理中将具体发挥何种作用,尚有待于时间的检验。2．2破产和解的申请时间2.2.1《企业破产法》对破产和解申请时间的限制性规定依据《企业破产法》第17条规定,企业的破产和解申请,必须在破产案件受理后3个月内向人民法院提出,超出法定期限即丧失申请权利。有学者认为,这一规定是为了保障破产程序顺利、迅速地进行,如果债务人方面在破产程序中随时可提出和解申请,破产进程难免受到影响,而已进行的部分法律程序也可能会因此浪费。而且当前中国破产法上的和解,主要目的是为避免企业破产,尚不是为尽快结束破产程序,因此对和解申请的提出时间要加以限制。但也有学者认为,依破产宣告为界而分类,可将和解分为破产宣告前的和解和破产宣告后的和解。这两种和解均是强制和解,只是发生的时间不同而已。强制和解由于采取多数表决方式,该计划对于全体债权人均有拘束力,也即具有强制力。这与和解法的和解毫无区别,同时,在构造上两者基本上也是一致的,只是和解法上的和解并不以破产程序的开始为前提。而且,即使是日本和解法也明确规定:本法所称的和解是指为了预防破产而实行的强制和解。2.2.2《若干规定》对破产和解申请时间的规定《若干规定》第25条规定:”人民法院受理企业破产案件后,在破产程序终结前,债务人能够向人民法院申请和解。”据此规定,债务人能够向人民法院申请和解的时间范围得以延长,在破产程序终结前,债务人都有权提出和解申请。这就使得债务人的和解申请在时间上能够分为破产宣告前的和解与破产宣告后的和解。最高人民法院的法官在解释该规定时指出,该规定的根本目的在于鼓励当事人和解,经过当事人之间的合作机制,经过更为和平的方式完成破产程序。可是,破产宣告前的和解与破产宣告后的和解应有所不同:(1)和解的目的不同。破产宣告前债务人提出和解,目的在于避免破产宣告以及破产宣告后所产生的一系列法律效力;鼓励破产宣告后的和解,目的在于破产财产分配。(2)和解的后果不同。破产宣告前和解协议的达成和履行,将使债务人走出破产程序,在企业法人继续正常的生产经营,在破产宣告前和解协议达成,只能避免破产财产分配,债务人因破产宣告丧失主体资格,以清算法人延续其生命,清算完毕应注销企业,债务人最终仍应走向消亡"。(3)法院的操作程序不同。破产宣告后达成和解的,法院必须做出一个中止执行破产宣告裁定,使破产宣告裁定的效力处于暂停状态。当和解协议未能得到履行时,再行恢复该裁定的效力,依法继续破产清算程序。当债务人按照和解协议清偿债务后,法院应终结破产程序,并要求破产管理人注销企业。根据这种解释,破产宣告前的和解与破产宣告后的和解在性质上都属于破产和解的范畴,虽然在和解的目的、和解的后果以及法院的操作程序等方面有所不同,但都能获得破产法的特殊保护。2.2.3破产申请时间性质的认定对该规定的理解,虽然《若干规定》第25条规定债务人在破产宣告前和破产宣告后都可提出和解,但两者的性质并不相同:破产宣告前的和解属于破产和解;破产宣告后的和解仅构成一般民事诉讼上的和解,而不属于破产和解。首先,破产和解作为一种破产预防制度,其性质决定了在破产宣告后不可能适用该制度,为预防和减少破产可能给债权人、债务人及社会所带来的负面影响,尽量挽救有复苏希望的企业,各国立法都十分重视设立和解、整顿等破产预防制度。截止到当前,几乎所有的资本主义国家都设立了破产和解制度。有学者对当代破产法的发展趋势作了这样的概括:破产清算越来越成为特定情况下才加以使用的特别措施,对债务人康复和公司重整的需求已为人们所广泛接纳。破产和解、破产重整等破产预防制度与破产清算制度最根本的区别就在于,这些制度的适用是以预防、挽救债务人企业为主要目的,经过和解、破产重整等一系列手段使债务人企业的生产经营能够继续下去,其法人资格也能够得以存续。而在债务人企业已经被宣告破产的情况下,其生产经营已经停止,其主体资格也仅在清算的范围内得以存在,虽然此时破产程序尚未终结,可是以预防债务人破产为目的的破产和解制度在此时显然已经没有适用的可能。因此,即使债权人与债务人能够在破产宣告后至破产程序终结前的时间范围内达成和解协议,该和解也不属于破产和解,而仅构成一般民事诉讼上的和解。当然,此时的和解由于发生在破产程序中,使其与普通的民事诉讼上的和解存在一定的差别,但不能因为这种差别的存在和该和解发生在破产程序中的时间特征,就认为这一类和解属于破产和解。否则,就违背了破产和解作为一种破产预防制度的性质。其次,中国现行法律下破产和解与破产整顿之间的关系决定了在破产宣告后无法适用破产和解制度。中国《企业破产法》将破产和解与破产整顿合并为一个程序,即破产案件受理后,先申请整顿后开始和解,和解协议经过后即着手整顿。没有达成和解协议,整顿不能进行;没有整顿申请和措施,和解不能开始,也难以实现和解协议内容。这种破产和解与破产整顿互为条件、互相依赖的立法模式,与其它国家的破产法相比较而言,是较具有特色的现行立法的这种模式决定了在破产宣告后无法再适用破产和解制度,因为此时债务人企业的生产经营已经停止,已经不可能再采取整顿措施,此时的和解,仅是就破产财产的分配等有关问题达成协议。而并非以整顿为其内容,这种和解从内容上来看,显然不属于破产和解。最后,破产宣告后达成的和解协议,不应属于强制和解的范畴。破产和解之因此被称为强制和解,是因为这种和解并非需要每一个债权人的同意,而是由债权人会议以多数表决制度经过的和解。只要债权人会议以法定多数经过和解协议,经法院认可后,不同意和解的少数债权人也要受决议约束,强制其接受和解。由于破产和解以整顿为内容,以挽救债务人企业,改进其经营状况为目的,对不同意和解的少数债权人而言,也并非不利。可是在破产宣告后,债权人和债务人达成的和解协议,是以破产财产的分配等问题为其内容。此时如果适用强制和解,则意味着多数债权人能够经过瓜分少数债权人分配份额的决议,而少数债权人还必须要受该决议的约束,这将使得少数债权人在破产分配中毫无保障,也不符合法律的公平原则。因此,在破产宣告达成的和解协议,必须要得到债权人各方的一致同意,否则,就不能以和解的方式来解决破产财产分配的问题。由此可见,作为破产预防制度的破产和解制度,在债务人企业已经被宣告破产后没有适用的可能。在破产宣告后债权人与债务人达成的和解协议,是以破产财产分配为其内容,而且需要取得所有债权人的一致同意,这种和解只能是一般民事诉讼上的和解,而并非破产和解。第3章破产和解协议的问题3.1破产和解协议是否具有强制执行力3.1.1强制执行力的适用范围当债务人不履行和解协议时,债权人能否依和解协议提起强制执行程序,对此问题,各国立法规定不一。《日本破产法》第328条规定:”有确定债权的破产债权人,只限破产人在债权调查日未提出异议的场合,得在破产人、因强制和解而成为保证人或其它与破产人共同负担债务的人、为破产债权提供担保者,依债权表记载实行强制执行。”在《若干规定》颁布之前,对此问题,中国学者也存在不同的认识。第一种观点认为,中国破产法没有作出明确的规定,但从学理上说,应作与日本破产法相同的解释。第二种观点认为,依据中国破产法的规定,和解协议不具有强制执行的法律效力。中国《企业破产法》第21条规定,在整顿期间,债务人企业有法定情况之一时,经人民法院裁定,终结企业整顿,宣告其破产,其中第一项便是”不执行和解协议”,据此规定,债务人不履行和解协议时,债权人只能向法院申请终结企业整顿,宣告其破产,而不能提起强制执行程序。3.1.2强制执行力的规定《若干规定》对该问题作出了较为具体的规定。《若干规定》第26条规定:”债务人不按和解协议规定的内容清偿全部债务的,相关债权人能够申请人民法院强制执行。”对该条规定,笔者认为应从以下几个方面加以把握。和解协议在符合法定条件的情况下,具有强制执行力。《企业破产法》第21条将”不执行和解协议”规定为恢复破产程序、宣告债务人破产的事由,《若干规定》为何要赋予债权人申请强制执行和解协议的权利呢?如认为只要有部分内容未执行,就恢复破产程序,对债务人未免苛刻。特别是在债务人依照和解协议清偿了大部分债务,只是有部分能力欠缺而未能清偿全部债务的情况下,如果也毫不通融地被宣告破产和解的失败,债务人的一切努力付之东流,这与我们鼓励破产和解的初衷大相径庭。因此,该规定赋予债权人申请强制执行和解协议的权利,以尽可能用破产和解程序解决债权债务关系而无须适用破产清算程序。但须注意的是,债权人并非在任何情况下都有权申请强制执行和解协议。3.2债权人享有的权利的问题3.2.1债务人履行部分内容的权利问题债务人已经履行了和解协议的大部分内容,但仍有部分内容未履行。该要件主要涉及对《若干规定》第26条”债务人不按和解协议规定的内容清偿全部债务”应如何理解的问题。从文义上理解,该条能够有两种含义:第一种含义是,债务人违反和解协议,对全部债务都未清偿;第二种含义是,债务人违反和解协议,未使全部债务都获清偿,但已履行大部分债务。在第一种含义所指的情况下,债务人未履行和解协议的任何内容,当然应当恢复破产清算程序。《若干规定》的本意显然采取的是第二种含义。最高人民法院的法官在解释该条时指出,本条的关键在于对不能”清偿全部债务”的理解,应以和解协议的主要目的是否实现为根本。只要和解协议的大部分内容能够得以执行,绝大部分债权人的债权能够得以清偿,债务人的不能完全清偿债务只是占很小比例,或者只是对极少数债权人的不完全清偿,并不影响和解协议总体效果,债权人不必也不应申请法院恢复破产程序、宣告债务人破产,而能够采取另一途径——申请强制执行,经过对债务人部分财产的执行得到清偿,从而避免对债务人施加破产宣告或进行破产分配。债务人的履行达到何种程度才能认为是履行了和解协议的大部分内容,应由人民法院行使自由裁量权决定。应指出的是,《若干规定》的本意虽采用第二种含义,但该条的表述毕竟容易产生歧义,不如将该条规定为”债务人已经依照和解协议履行了大部分内容,但仍有部分内容尚未履行。”3.2.2未受清偿债权人的申请问题依据《若干规定》第26条的规定,只有”相关债权人”有权申请人民法院强制执行,此处的”相关债权人”应限于未受清偿的债权人。已获清偿的债权人,其债权因清偿而消灭,当然无权再向人民法院申请强制执行;人民法院在没有当事人申请的情况下,也不得主动依职权对未履行的债务强制执行。但值得研究的一个问题是,在债务人已经履行了和解协议大部分内容的情况下,未受清偿的债权人此时是否只能申请强制执行而不能再申请恢复破产清算程序了呢?如前所述,最高人民法院的法官认为在这种情况下,未受清偿的债权人只能申请强制执行而不应申请法院恢复破产程序、宣告债务人破产。笔者认为这种观点是值得商榷的。《若干规定》第26条实际上只是赋予了债权人以选择权,即在债务人已经履行了和解协议大部分内容的情况下,未受清偿的债权人有权向法院申请强制执行,而并未剥夺债务人在此情况下申请恢复破产清算程序的权利。因为:其一,《若干规定》第26条的表述是,相关债权人”能够”申请人民法院强制执行,说明债权人并非必须行使强制执行申请权,而是有选择余地的。其二,《若干规定》第27条规定:”债务人不履行或者不能履行和解协议的,经债权人申请,人民法院应当裁定恢复破产程序。”该规定说明了在债务人已经履行了和解协议大部分内容而构成不完全履行的情况下,未受清偿的债权人依然有权向人民法院申请恢复破产程序的。3.2.3债务人对未清偿的部分债务的问题如果债务人对未清偿的部分债务没有清偿能力,即使债务人已履行部分构成大部分债务也应恢复破产程序、宣告债务人破产,而不应由债权人申请强制执行。如果债务人已经履行了和解协议的大部分内容,而因为其余部分构成不履行或不能履行被宣告破产、恢复破产程序,依据和解协议已经受清偿的债权人是否应将所受清偿返还给债务人呢?对此问题,《若干规定》未作规定,属于明显的法律漏洞。笔者认为,由于和解协议所确定的对各债权人的清偿比例与破产分配所确定的各债权人的分配比例未必相同,从各债权人公平受偿的角度考虑,已受清偿的债权人,应将所得返还给债务人,作为破产财产统一分配。当然,这样的做法会一定程度地影响到程序效率,法律如何规定才能将这种影响降到最小,是以后立法时值得注意的一个问题。第4章破产和解制度的完善作为市场经济主体的一种特殊代谢手段的破产,在使债权人得到公平清偿的同时,也不可避免地给社会带来了消极影响。为减少或抑制破产所带来的消极影响并使债权得到更充分的满足,破产和解制度应运而生。所谓破产和解制度,就是指破产程序开始后,债务人和债权人之间在互谅互让的基础上就债务人延期清偿债务,减少债务数额,进行整顿等事项达成协议以中止破产程序,防止企业破产的制度。囿于中国破产和解立法存在的缺陷,中国的破产和解制度的应有功能并没有充分地发挥出来,因而,从立法上探讨破产和解制度的完善,从而促进破产和解制度应有功能的充分发挥,当务之急。4.1中国现行破产和解立法状况4.1.1立法体例和市场经济中国现行破产和解制度在立法体例和运用上的二元化与市场经济的要求相悖离。和解制度作为防止或避免破产的程序制度,应由国家统一立法加以规定,保持程序制度在各个方面的协调一致。可是,中国现行和解制度在立法上和适用上,与和解制度的一体化要求相距甚远。由于中国破产立法受所有制观念的限制,受经济体制改革进程的制约,《企业破产法》(试行)规定了国有企业的和解与整顿制度,《民事诉讼法》则规定了适用于非国有企业的和解制度。立法上的不统一,导致适用具体程序制度的不一致。4.1.2政府与破产和解程序政府行政参与和解程序的色彩过浓。和解程序作为破产程序的组成部分,不应当有政府行政的积极干预,政府更不应当超越法院的地位而成为和解程序的主角,否则,便会有政府干预法院独立行使对破产案件的管辖权之嫌,也不符合政府对市场经济主体的活动实施宏观调控这一改革既定方针。可是,中国现行法规定的适用于国有企业的和解与整顿,都体现了政府行政对和解程序的过多参与。首先,债权人申请宣告债务人破产时,是否申请和解,决定权不在于债务人,而是归其上级政府行政主管部门享有。其次,和解协议经人民法院认可后,中止破产程序,其后的整顿由债务人的上级主管部门负责,把政府直接管理企业经营活动、整顿亏损企业的行政措施引入了破产程序,从而将政府整顿亏损企业的行政措施,演变为政府行政参与法院审判程序的合法途径,导致政企不分,带有鲜明的计划经济的烙印,与建立和发展市场经济,国家对企业实行宏观调控的既定方针背道而驰。4.1.3法院在破产和解中的作用人民法院在和解程序上的积极主动作用未得到足够的重视。破产和解程序的本质,是法院审判权范围内的司法清理程序。同时,和解程序开始于破产程序进行中,和解的成立对破产程序有中止或终结的效力,因此,和解应完全处于法院的控制下,法院对和解程序的开始、中止或者终结应当有充分的自由裁量权。中国破产和解立法在程序上的缺陷,妨碍了人民法院在和解程序中审判职能的发挥,而政府行政对和解程序的积极干预更弱化了人民法院在和解程序上应有的主动性。首先,对于非自愿申请破产案件,是否申请对企业进行整顿由国有企业的上级行政主管部门决定,人民法院无权决定。其次,政府行政申请整顿。人民法院无权对和解或整顿申请进行必要的实质审查,只有选择召开债权人会议讨论和解方案的权力。既然和解程序实质上是法院审判权范围内的司法清理程序,那么忽视了人民法院主动作用的和解制度,势必等于放弃了和解程序所固有的本质属性。4.2破产和解制度的走向4.2.1取消双轨制,实现破产和解制度立法的一元化按中国现行有关法律规定,国有企业被申请破产后,在破产宣告前,它并不当然地享有破产和解权。它是否有破产和解权,首先取决于其上级主管部门的态度。其上级主管部门若认为该下属企业尚有复苏的希望,或者有产业结构、产品结构、企业结构等方面调整的考虑,而愿意对它实施整顿,使之免于破产,则能够向法院提出整顿申请,表示其整顿意愿。只有该整顿申请有效地向法院提出后,被申请破产的企业才取得和解申请权。可见,国有企业的和解申请权是不完全的,有条件的,而非国有企业法人则不然,只要破产程序一开始,在破产宣告前,它都能够自主地行使和解申请权。因此,它的和解申请权则是充分的、完整的,而不受制于任何行政力量。另外,根据现行有关法律,在国有企业的破产程序中,和解与整顿相伴而生,互相依赖,亏损企业要进行破产和解,首先得先由其上级主管部门提出整顿申请;整顿申请提出后,由企业提出和解申请与和解协议草案,经债权人会议讨论经过并经法院认可后,破产程序遂告中止,整顿程序也随即开始。可见,在国有企业破产程序中,和解就其实质而言并不具有独立性,而是附属于整顿程序的,而在非国有企业的破产程序中则不然。《民事诉讼法》第202条规定:”企业法人与债权人会议达成和解的,经人民法院认可后,由人民法院发布公告,中止破产还债程序。和解协议自公告之日起具有法律效力。”可见,在非国有企业的破产程序中,和解不再成为整顿的附庸,而是完全独立的破产预防程序,整顿已不复存在。笔者认为,这种以所有制为基础的二元和解制度是计划经济体制的产物,严重滞后于市场经济的发展。破产主体无论为国有企业、非国有企业,它们在商品交换中均处于完全平等的竞争地位,任何市场主体都同样地受优胜劣汰这一竞争法规的支配。此种特性反映在破产和解制度上,就要求做到和解面前一律平等。此种平等和解权具有丰富的内涵,包括和解申请的机会、条件适用的程序、法院在其中所起的作用、和解的时间、和解的监督、和解的废止情形等诸环节完全一致,从而实现和解程序的一元机制。基于以上认识,笔者认为,中国破产立法应做到以下几点,第一,