我国外资并购准入法律制度的构建与完善：理论、现状与展望

我国外资并购准入法律制度的构建与完善：理论、现状与展望一、引言1.1研究背景与意义在经济全球化的时代背景下，跨国投资活动日益频繁，外资并购作为国际直接投资的重要方式，在全球经济舞台上扮演着愈发关键的角色。自20世纪90年代中期以来，经济全球化和信息技术革命促使国际竞争日益白热化，跨国并购成为当代国际直接投资高速增长的最主要支柱，1999年，跨国并购总价值达到当年全球FDI流量的80%以上。在这一浪潮中，中国凭借着巨大的市场潜力、丰富的资源和不断优化的投资环境，吸引了大量外资涌入，逐渐成为全球外资并购的热点地区之一。回顾我国利用外资的历程，早期主要以“绿地投资”，即新建企业的方式为主，形成了众多的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业。然而，近些年来，随着我国市场经济体制的不断完善和对外开放程度的持续加深，外资进入中国市场的模式发生了显著变化，外资并购逐渐兴起并呈迅猛发展之势，一些外商通过收购国内企业、兼并存量资产逐渐代替“绿地投资”，成为我国利用外资的新模式。自入世之后，我国资本市场对外开放的进程明显加快，有关部门在外资并购方面的政策频频出台。新颁布的《指导外商投资方向规定》《外商投资产业指导目录》和《中西部地区外商投资优势产业指导目录》不仅增加了鼓励投资的项目和条款，而且限制和禁止投资的行业大为减少，进一步放开了银行、保险、商业等服务贸易领域，综合体现了对外资流向的积极引导和推动。从2002年10月份开始，包括《上市公司并购条例》《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》《利用外资改组国有企业暂行规定》等一系列有利于外资并购的方案也先后出台，对外商受让的程序、外资行业政策、外汇管理等方面都做出明确的规定，规范和解决了外资收购的市场准入问题和收购主体的国民待遇问题，为外资进入中国市场创造了良好的政策环境。外资并购的蓬勃发展，为我国经济带来了多方面的积极影响。一方面，它为国内企业引入了大量的资金，缓解了企业发展过程中的资金压力，为企业的技术升级、设备更新和市场拓展提供了有力的资金支持。例如，在一些高新技术产业领域，外资的注入帮助国内企业突破了资金瓶颈，加速了技术研发和创新的进程，提升了企业在国际市场上的竞争力。另一方面，外资并购还带来了先进的技术和管理经验。国外企业在长期的发展过程中积累了丰富的技术和管理知识，通过并购国内企业，这些先进的技术和管理理念得以引入，促进了国内企业管理水平的提升和技术的进步，推动了我国相关产业的升级和发展。然而，我们也必须清醒地认识到，外资并购是一把“双刃剑”。在带来机遇的同时，也蕴含着诸多风险和挑战。随着外资并购规模的不断扩大和并购领域的日益广泛，其可能对我国经济安全产生的潜在威胁逐渐凸显。一些外资并购案例中，外资可能通过并购我国关键产业的龙头企业，实现对我国某些产业的控制，进而影响我国产业的自主发展能力和产业安全。若外资在能源、通信、金融等关键领域占据主导地位，可能会使我国在这些领域面临供应链中断、技术封锁等风险，对国家经济安全构成严重威胁。外资并购还可能引发垄断问题，削弱市场竞争活力，损害消费者的利益。当外资企业通过并购形成市场垄断地位时，它们可能会控制产品价格、限制产量，降低市场效率，阻碍行业的健康发展。在此背景下，外资并购准入法律制度作为监管外资的第一道屏障，其重要性不言而喻。它不仅关系到我国能否合理有效地利用外资，实现经济的可持续发展，还直接关系到国家经济安全和市场竞争秩序的维护。建立健全科学合理的外资并购准入法律制度，能够对外资并购行为进行规范和引导，确保外资并购活动符合我国的国家利益和经济发展战略。通过明确外资并购的准入条件、审查标准和审批程序，可以筛选出符合我国产业政策和发展需求的外资并购项目，防止那些可能对我国经济安全和市场竞争造成不利影响的并购行为发生。完善的准入法律制度还可以为外资并购活动提供明确的法律依据和稳定的政策预期，增强外资对我国投资环境的信心，吸引更多优质外资进入我国市场，促进我国经济的繁荣发展。深入研究我国外资并购准入法律制度，对于完善我国的外资法律体系、维护国家经济安全、促进市场公平竞争以及推动我国经济的健康稳定发展都具有十分重要的理论和现实意义。1.2国内外研究综述国外对于外资并购准入法律制度的研究起步较早，积累了丰富的成果。在理论层面，学者们围绕外资并购对东道国经济的影响展开了深入探讨。部分学者从产业组织理论出发，认为外资并购能够通过资源整合和规模经济效应，提升东道国相关产业的生产效率和竞争力，促进产业升级。美国学者乔治・斯蒂格勒通过对多个行业的并购案例研究发现，并购有助于企业实现规模经济，降低生产成本，提高市场份额，进而增强产业的整体竞争力。然而，也有学者持有不同观点，他们担忧外资并购可能导致市场垄断，削弱本土企业的创新能力和市场活力。如约瑟夫・熊彼特指出，垄断会抑制市场竞争，减少企业的创新动力，对经济的长期发展产生不利影响。在法律制度构建方面，发达国家形成了相对成熟的体系和经验。以美国为例，其外资并购监管法律体系涵盖了反垄断法、证券法以及专门的外资并购审查法律等多个领域。《谢尔曼法》《克莱顿法》等反垄断法律对外资并购中的垄断行为进行严格规制，旨在维护市场的公平竞争秩序。1890年通过的《谢尔曼法》，是美国历史上第一个反垄断法，虽然它在定义“垄断”和“限制贸易”方面存在一定缺陷，但为后续反垄断法律的发展奠定了基础。1914年通过的《克莱顿法》则对《谢尔曼法》进行了补充和完善，成为美国政府监管企业并购活动的重要法律依据。《联邦证券法》《威廉姆斯法》等对上市公司并购的信息披露、交易程序等作出了详细规定，保障了投资者的合法权益。1933年制定的《联邦证券法》主要规范证券的发行和交易，1968年通过的《威廉姆斯法》则专门针对上市公司并购进行了规定，进一步完善了上市公司并购的监管法律体系。《艾克森－弗洛里奥修正案》授权美国总统基于国家安全利益考虑，对外国投资者并购美国企业的行为进行审查和否决，体现了美国对国家经济安全的高度重视。该修正案于20世纪80年代正式出台，是美国专门针对外资并购制定的较为严厉的法案，明确了外资并购国家安全审查的程序和标准。欧盟在协调各成员国的外资并购准入法律方面也做出了积极努力，通过制定统一的指令和规则，促进了区域内投资的自由化和规范化。欧盟的相关指令和规则在市场准入、竞争政策、国家安全审查等方面对成员国的外资并购法律制度产生了重要影响，推动了欧盟内部投资市场的一体化进程。国内学者对外资并购准入法律制度的研究随着我国外资并购实践的发展而不断深入。在现状分析上，众多学者指出我国外资并购准入法律存在体系不完善、立法层次较低等问题。现有法律规范较为分散，缺乏一部统一的外资并购基本法，导致在实际操作中容易出现法律适用冲突和监管空白的情况。我国关于外资并购的规定散见于《外国投资者并购境内企业规定》《指导外商投资方向规定》等多部行政法规和部门规章中，这些法规之间缺乏有效的协调和衔接，给外资并购的监管带来了困难。在立法模式探讨方面，学者们提出了多种观点。有的主张采用“单轨制”立法模式，即将外资并购纳入统一的企业并购法律体系中，不再区分内资和外资；有的建议采用“双轨制”，即分别制定内资企业并购法和外资企业并购法；还有的认为应制定专门的外资法来规范外资并购行为。不同的立法模式各有优劣，“单轨制”模式有利于实现内外资企业的公平竞争，但可能忽视外资并购的特殊性；“双轨制”模式能够更好地考虑外资并购的特殊需求，但可能导致法律体系的复杂和不协调；专门的外资法模式则可以集中规范外资并购行为，但需要与其他相关法律进行有效协调。回顾已有研究，虽然国内外学者在外资并购准入法律制度方面取得了丰硕的成果，但仍存在一些不足之处。国外研究多基于发达国家的国情和法律体系，对于我国这样处于经济转型期的发展中国家，其适用性存在一定局限。国内研究虽然结合了我国的实际情况，但在一些关键问题上尚未达成共识，如立法模式的选择、国家安全审查标准的细化等。本文将在已有研究的基础上，深入分析我国外资并购准入法律制度的现状和问题，借鉴国外先进经验，从完善立法体系、明确审查标准和程序等方面提出针对性的建议，以期为我国外资并购准入法律制度的发展和完善提供有益的参考。1.3研究方法与创新点在研究过程中，本文综合运用了多种研究方法，力求全面、深入地剖析我国外资并购准入法律制度。本文运用文献研究法，广泛搜集国内外关于外资并购准入法律制度的相关文献资料，包括学术著作、期刊论文、政府报告、法律法规等。通过对这些文献的梳理和分析，全面了解国内外学者在该领域的研究现状、观点和成果，把握相关理论和实践的发展脉络，为本文的研究奠定坚实的理论基础。在梳理国外反垄断法相关文献时，深入研究了美国《谢尔曼法》《克莱顿法》等法律的制定背景、主要内容和发展演变，分析其对外资并购反垄断审查的影响和作用，从而为我国反垄断法律制度的完善提供参考。案例分析法也是本文的重要研究方法之一。通过选取具有代表性的外资并购案例，如凯雷并购徐工案、达能与娃哈哈的并购纠纷等，对这些案例进行深入剖析。详细分析案例中涉及的法律问题、并购双方的行为、政府的监管措施以及最终的处理结果，从中总结经验教训，发现我国外资并购准入法律制度在实践中存在的问题，进而提出针对性的改进建议。以凯雷并购徐工案为例，分析了该案例中在反垄断审查、国家安全审查、信息披露等方面暴露出的法律制度缺陷，为完善我国外资并购准入法律制度提供了现实依据。本文还采用比较研究法，对美国、德国、英国等发达国家以及一些发展中国家的外资并购准入法律制度进行比较分析。研究不同国家在立法模式、审查标准、审查程序、监管机构等方面的特点和差异，总结其成功经验和做法，结合我国国情，为我国外资并购准入法律制度的完善提供有益的借鉴。在比较美国和德国的外资并购国家安全审查制度时，分析了美国外国投资委员会（CFIUS）的审查程序和标准，以及德国在关键产业领域对外资并购的限制措施，为我国构建科学合理的国家安全审查制度提供参考。在创新点方面，本文在研究视角上有所创新。从维护国家经济安全、促进市场公平竞争和推动经济可持续发展的多重视角出发，综合分析外资并购准入法律制度。突破了以往单纯从经济或法律单一角度研究的局限，全面考量外资并购对我国经济、法律、社会等多方面的影响，使研究更加全面、深入，为完善我国外资并购准入法律制度提供了更具综合性和前瞻性的思路。在研究内容上，本文针对我国外资并购准入法律制度中一些尚未得到充分研究或存在争议的问题，如立法模式的选择、国家安全审查标准的细化、反垄断审查与国家安全审查的协调等，进行了深入探讨。通过对这些问题的研究，提出了具有针对性和可操作性的建议，丰富和完善了我国外资并购准入法律制度的研究内容。在探讨立法模式选择时，结合我国经济发展现状和法律体系特点，对“单轨制”“双轨制”和专门外资法模式进行了详细分析和比较，提出我国应根据实际情况，逐步构建以专门外资法为核心，与其他相关法律相协调的外资并购准入法律体系。本文在研究方法的运用上也具有一定创新。综合运用多种研究方法，相互印证、相互补充，形成了一个有机的研究体系。通过文献研究把握理论基础和研究现状，通过案例分析发现实践中的问题，通过比较研究借鉴国际经验，使研究结论更具科学性和可靠性，为我国外资并购准入法律制度的研究提供了一种新的研究范式。二、外资并购准入法律制度的基本理论2.1外资并购的概念与界定2.1.1并购的内涵与形式并购，作为企业发展战略中的重要手段，其内涵丰富且复杂。从广义上讲，并购涵盖了企业之间的多种产权交易与整合行为，旨在实现企业资源的优化配置、规模的扩张以及竞争力的提升。它不仅仅是简单的企业合并或资产购买，更是一种涉及企业战略、财务、管理、文化等多个层面的深度融合。在并购的诸多形式中，兼并与收购是最为常见且具有代表性的两种方式。兼并，通常指两家或多家企业合并为一家新企业，其中被兼并企业的法人资格消失，其资产、负债及业务等完全融入兼并方企业。根据《中华人民共和国公司法》规定，公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散；两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。这种方式在实践中有助于实现企业间的优势互补，通过整合资源，消除重复建设与竞争，降低运营成本，提高生产效率。在钢铁行业的兼并案例中，大型钢铁企业通过兼并小型钢铁厂，能够集中采购原材料，优化生产流程，实现规模经济，提升在市场中的定价话语权和竞争力。收购则是指一家企业通过购买另一家企业的股权或资产，从而获得对目标企业的控制权。在股权收购中，收购方通过购买目标企业的股份，成为目标企业的股东，进而对企业的经营决策产生影响；资产收购则是收购方直接购买目标企业的资产，实现对相关业务的控制。与兼并不同，收购后目标企业的法人资格可能仍然保留，只是其控制权发生了转移。在互联网行业，许多大型互联网企业通过收购具有创新技术或独特商业模式的初创企业，快速获取新技术、新业务领域和人才资源，拓展自身的业务版图和市场份额。谷歌收购摩托罗拉移动，不仅获得了摩托罗拉移动的专利技术，还借此进入了智能手机硬件制造领域，进一步完善了自身在移动互联网生态系统中的布局。除了兼并和收购，合并也是并购的一种重要形式。合并是指两个或两个以上的企业合并成为一个新的企业，合并完成后，多个法人变成一个法人。这种形式强调参与合并的企业在平等基础上进行整合，共同构建一个全新的企业实体，通常伴随着企业战略、组织架构、人员等全方位的融合与调整。在银行业，一些规模较小的银行通过合并，整合资源，提升资本实力和抗风险能力，以更好地应对市场竞争和监管要求。不同的并购形式具有各自独特的特点和适用场景。兼并侧重于企业间的全面融合与资源整合，能够实现深度的协同效应，但涉及的法律、财务和人员整合等问题较为复杂；收购则更加灵活，可根据收购方的战略需求，有针对性地获取目标企业的控制权或特定资产、业务，交易过程相对较为简单，但在后续的整合过程中，也需要妥善处理好与目标企业原有管理层和员工的关系，以及业务协同等问题；合并则注重参与各方的平等合作与共同发展，在实现资源整合的，也需要在新企业的战略制定、组织架构设计等方面充分考虑各方利益，达成共识。企业在选择并购形式时，需要综合考虑自身的战略目标、财务状况、市场环境以及目标企业的特点等多方面因素，做出科学合理的决策。2.1.2外资的认定标准在外资并购的语境下，明确外资的认定标准至关重要，它直接关系到外资并购准入法律制度的适用范围和监管对象的界定。目前，国际上对于外资的认定主要存在资本来源地标准、设立地标准和资本控制标准等几种不同的观点和做法。资本来源地标准，顾名思义，是以资本的实际来源地作为判断外资的依据。即只要资本来源于本国境外，无论该资本的所有者在何地注册成立，均将其视为外资。这种标准在早期的国际投资实践中被广泛采用，其优点在于简单直观，易于理解和操作，能够清晰地识别出境外资本的流入。然而，随着经济全球化的深入发展和跨国公司全球布局的日益复杂，这种标准逐渐暴露出其局限性。一些跨国公司通过在不同国家设立多层嵌套的子公司和特殊目的机构，利用国际税收筹划和资本运作手段，模糊资本的实际来源地，使得基于资本来源地标准的外资认定变得困难重重。一些企业可能通过在避税天堂设立特殊目的公司，将资金绕道转回本国进行投资，从而规避本国对外资的监管和审查。设立地标准则是以企业的注册成立地为依据来认定外资。凡是在本国境外注册成立的企业，其对本国境内的投资均被视为外资。这种标准在一定程度上简化了外资的认定程序，具有较强的确定性和可操作性。它也容易被企业利用来规避监管。一些企业可能为了享受外资的优惠政策或逃避本国的监管，选择在境外设立空壳公司，然后以该空壳公司的名义回国投资，实际上这些投资的资金和经营决策仍然来自本国境内，从而导致外资认定的不准确和监管的失效。资本控制标准强调以对企业的实际控制权为核心来判断外资属性。如果一家企业的控制权掌握在境外投资者手中，无论该企业的注册地和资本来源地如何，都将其视为外资企业。这种标准更注重投资的实质，能够有效避免因资本来源地或设立地的形式主义标准而导致的监管漏洞。在实际应用中，准确判断企业的控制权归属并非易事。企业的股权结构可能较为复杂，存在多层嵌套和交叉持股的情况，而且控制权的行使方式也多种多样，除了股权控制外，还可能通过协议控制、公司章程条款等方式实现对企业的实际控制，这给基于资本控制标准的外资认定带来了很大的挑战。我国在认定外资时，采用了资本来源地标准为主，并结合设立地标准和资本控制标准的综合认定模式。在一般情况下，以资本是否来源于中国境外作为判断外资的主要依据。对于在境外注册成立的企业，其对境内的投资通常被认定为外资。在一些特殊情况下，也会考虑设立地标准和资本控制标准。对于一些在境内设立，但实际控制权被境外投资者掌握的企业，或者通过特殊目的公司等方式进行跨境投资的情况，会根据具体情况，综合运用多种标准进行审慎判断，以确保外资认定的准确性和合理性。这种综合认定模式既考虑了我国吸引外资、促进经济发展的现实需求，又兼顾了对外资进行有效监管、维护国家经济安全的需要，在实践中具有较强的适应性和灵活性。通过综合运用多种标准，可以更全面、准确地识别外资，防止外资利用法律漏洞规避监管，保障我国外资并购市场的健康、有序发展。2.1.3外资并购的概念及分类外资并购，作为国际直接投资的重要方式之一，是指外国投资者通过购买境内企业的股权或资产，获得对该企业的控制权或经营管理权的行为。这种跨境的企业产权交易活动，在全球化背景下，已成为企业拓展市场、获取资源和技术、实现战略布局的重要手段。从本质上讲，外资并购是企业间的产权交易和控制权的转移，通过这种方式，外国投资者能够快速进入东道国市场，利用当地企业的资源和优势，实现自身的发展目标；而东道国企业则可以借助外资的注入，获得资金、技术和管理经验，提升自身的竞争力。根据并购的方式和对象的不同，外资并购可以分为股权并购和资产并购两种主要类型。股权并购是指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业。在股权并购中，外国投资者通过取得目标企业的股权，成为目标企业的股东，从而间接控制目标企业的资产和经营活动。股权并购后，目标企业的法人资格通常仍然保留，只是股东结构发生了变化。这种并购方式的优点在于交易相对简单，操作便捷，能够快速实现对目标企业的控制，而且可以继承目标企业原有的客户资源、品牌、资质等无形资产。它也存在一些风险，如可能面临目标企业原股东的道德风险、目标企业的潜在债务风险等，需要在并购前进行充分的尽职调查和风险评估。在互联网行业，许多外国互联网企业通过股权并购的方式，投资或收购我国的互联网初创企业，快速进入我国互联网市场，获取用户资源和技术创新成果，同时也为我国互联网企业带来了资金和国际化的发展经验。资产并购则是指外国投资者购买境内企业的资产，以实现对该企业部分或全部业务的控制。在资产并购中，外国投资者直接购买目标企业的资产，如固定资产、知识产权、存货等，而不涉及目标企业的股权交易。这种并购方式的好处是可以避免目标企业的潜在债务风险，只对所购买的资产负责，而且可以根据自身的需求，有针对性地选择购买目标企业的核心资产或业务。资产并购的程序相对较为复杂，需要对资产进行详细的评估和交割，涉及到资产的过户、产权变更等手续，而且可能会受到目标企业员工安置、合同转移等问题的影响。在制造业领域，一些外国企业通过资产并购的方式，购买我国企业的先进生产设备、技术专利和相关生产线，实现对我国制造业优质资产的整合和利用，提升自身在全球制造业市场的竞争力。除了股权并购和资产并购外，外资并购还可以根据并购双方所处的行业关系，分为横向并购、纵向并购和混合并购。横向并购是指并购双方处于同一行业，生产或经营相同或相似的产品或服务，通过并购实现规模经济、降低成本、提高市场份额和竞争力。在汽车行业，跨国汽车公司之间的横向并购屡见不鲜，如菲亚特克莱斯勒汽车公司（FCA）与标致雪铁龙集团（PSA）的合并，通过整合双方的研发、生产、销售等资源，实现了规模经济，提升了在全球汽车市场的竞争力。纵向并购是指并购双方处于产业链的不同环节，通过并购实现产业链的延伸和整合，提高生产效率、降低交易成本、增强企业的市场控制力。在石油行业，石油公司对炼油厂、加油站等下游企业的并购，或者对油田、勘探公司等上游企业的并购，都属于纵向并购，有助于实现产业链的一体化，保障石油资源的稳定供应和销售渠道的畅通。混合并购则是指并购双方处于不同的行业，业务之间没有直接的关联，通过并购实现多元化经营，分散投资风险、拓展企业的发展空间。一些大型跨国企业通过混合并购，涉足多个不同的行业领域，如通用电气（GE）在能源、航空、医疗、金融等多个领域的并购布局，实现了多元化发展，降低了单一行业波动对企业的影响。不同类型的外资并购具有各自的特点和优势，企业在进行外资并购时，需要根据自身的战略目标、市场环境、财务状况等因素，选择合适的并购类型，以实现并购的最大价值。2.2外资并购准入制度的重要性与必要性2.2.1维护国家经济安全在经济全球化的背景下，外资并购活动日益频繁，其对国家经济安全的影响也愈发显著。国家经济安全是国家安全的重要组成部分，它关乎国家的经济主权、经济稳定和可持续发展。外资并购作为国际直接投资的重要方式，在为我国带来资金、技术和管理经验的，也可能对我国关键产业和经济安全产生潜在威胁。外资并购可能导致我国关键产业被外资控制，进而影响国家的产业安全。关键产业是国家经济的核心支柱，如能源、通信、金融、军工等行业，这些产业的安全稳定发展对于国家的经济命脉和战略利益至关重要。一旦这些产业被外资过度控制，国家在相关领域的自主决策能力和战略主导权可能会受到削弱。在能源领域，若外资通过并购控制了我国大量的能源企业，可能会影响我国能源供应的稳定性和价格的自主性，使我国在国际能源市场上面临更大的风险。在通信领域，外资对关键通信企业的控制可能会威胁到国家的信息安全，导致敏感信息泄露和通信网络的不稳定。外资并购还可能引发技术安全问题。随着科技的飞速发展，技术已成为国家竞争力的核心要素之一。在一些高新技术产业，如人工智能、半导体、生物医药等领域，外资并购可能导致我国关键技术外流，使我国在技术创新和产业升级方面依赖外资，削弱国家的科技安全和创新能力。一些外资企业通过并购我国拥有核心技术的企业，获取我国的技术成果和研发团队，将技术转移到国外，限制我国相关产业的技术进步和自主发展。这种技术依赖不仅会影响我国产业在国际市场上的竞争力，还可能在关键时刻面临技术封锁和制裁，对国家的经济安全造成严重威胁。完善的外资并购准入制度是维护国家经济安全的重要保障。通过明确外资并购的准入条件和审查标准，能够对外资并购行为进行有效的筛选和监管，防止那些可能对国家经济安全造成威胁的并购活动发生。在准入条件方面，可以规定外资在关键产业的持股比例限制，确保国家对关键产业的控制权。对于能源、通信等重要行业，限制外资持股比例不得超过一定额度，以防止外资过度控制。在审查标准上，应加强对并购项目的安全评估，包括对产业安全、技术安全、信息安全等多方面的评估。建立专门的国家安全审查机构，对涉及国家安全的外资并购项目进行严格审查，综合考虑并购对国家经济安全的各种潜在影响，如对产业结构、市场竞争、技术创新等方面的影响，确保并购活动符合国家的战略利益和经济安全需求。准入制度还可以规定相应的监管措施和后续跟踪机制，对外资并购后的企业运营进行持续监督，及时发现和解决可能出现的安全问题，保障国家经济安全的长期稳定。2.2.2促进市场公平竞争市场公平竞争是市场经济的基石，它能够激发企业的创新活力，提高资源配置效率，推动经济的健康发展。外资并购作为企业扩张和资源整合的重要手段，在促进企业发展和产业升级的，也可能引发垄断问题，对市场公平竞争秩序造成破坏。当外资企业通过并购大量收购同行业的国内企业时，可能会导致市场集中度迅速提高，形成垄断或寡头垄断的市场结构。在垄断市场中，少数企业控制着市场的主要份额，它们可以凭借其垄断地位，限制市场竞争，操纵产品价格，降低产品质量和服务水平，损害消费者的利益。外资企业并购国内企业后，可能会减少市场上的竞争对手，提高产品价格，使消费者面临更高的消费成本。垄断企业还可能通过限制产量、控制技术等手段，阻碍行业的技术进步和创新发展，抑制市场的活力和竞争力。外资并购还可能引发不正当竞争行为。一些外资企业在并购过程中，可能会利用其资金、技术和品牌优势，采取不正当手段排挤国内竞争对手，破坏市场公平竞争的环境。通过低价倾销、掠夺性定价等方式，打压国内企业，使其难以生存和发展；或者通过并购获取国内企业的商业机密、知识产权等，削弱国内企业的竞争优势。这些不正当竞争行为不仅损害了国内企业的合法权益，也扰乱了市场的正常秩序，影响了市场经济的健康运行。外资并购准入制度在维护市场竞争秩序方面发挥着至关重要的作用。通过建立健全的反垄断审查机制，对外资并购进行严格的反垄断审查，可以有效防止外资并购导致的垄断行为。反垄断审查机构应依据相关法律法规，对并购项目进行全面评估，分析并购是否会实质性地减少市场竞争，是否会形成垄断势力。对于可能导致垄断的并购项目，应采取相应的措施进行干预，如要求并购方剥离部分业务、资产，以维持市场的竞争格局；或者直接否决并购申请，保护市场的公平竞争环境。准入制度还应加强对不正当竞争行为的监管，明确规定外资并购过程中禁止的不正当竞争行为及其法律责任，加大对不正当竞争行为的处罚力度，维护市场的公平竞争秩序。加强对并购后企业行为的监管，防止企业利用并购后的优势地位实施不正当竞争行为，保障市场竞争的公平性和公正性。2.2.3引导外资合理流向外资作为推动经济发展的重要力量，其流向对于国家产业结构的优化和经济的可持续发展具有深远影响。合理引导外资流向符合国家产业政策的领域，不仅能够促进产业结构的优化升级，提高经济发展的质量和效益，还能够实现资源的有效配置，增强国家的综合竞争力。外资并购准入制度在引导外资流向方面发挥着关键的政策导向作用。国家产业政策是根据国家经济发展的战略目标和产业发展的实际需求制定的，旨在引导资源向重点发展的产业领域集聚，推动产业结构的调整和优化。外资并购准入制度通过明确规定鼓励、限制和禁止外资进入的产业领域，为外资提供了清晰的投资指引。在鼓励类产业方面，准入制度可以给予外资一系列的优惠政策和便利措施，如税收减免、土地优先供应、简化审批程序等，吸引外资进入高新技术产业、战略性新兴产业、现代服务业等领域，促进这些产业的快速发展。对于高新技术产业中的人工智能、新能源汽车等领域，外资的进入可以带来先进的技术和管理经验，加速我国相关产业的技术创新和产业升级，提升我国在全球产业链中的地位。在限制类产业方面，准入制度可以对外资的进入条件、持股比例、业务范围等进行严格限制，引导外资逐步退出那些产能过剩、资源消耗大、环境污染严重的传统产业，促进产业结构的调整和优化。对于钢铁、水泥等传统高耗能产业，限制外资的进入可以避免盲目投资和产能进一步扩张，推动这些产业通过技术改造和转型升级实现可持续发展。对于禁止类产业，准入制度则明确禁止外资进入，确保国家的战略资源和关键产业不受外资的控制和干扰，维护国家的经济安全和产业安全。外资并购准入制度还可以通过与其他政策的协同配合，进一步强化对外资流向的引导作用。与区域发展政策相结合，引导外资向经济欠发达地区和重点发展区域流动，促进区域经济的协调发展。通过给予中西部地区、东北老工业基地等地区更多的外资优惠政策，吸引外资在这些地区投资兴业，带动当地产业的发展和就业的增加，缩小区域经济差距。与科技创新政策相结合，鼓励外资参与国家重大科技项目和创新平台的建设，促进外资与国内创新资源的融合，提升我国的科技创新能力。引导外资企业在我国设立研发中心，加强与国内高校、科研机构的合作，共同开展技术研发和创新活动，推动我国科技水平的提高和产业的创新发展。通过这些政策协同措施，外资并购准入制度能够更加有效地引导外资合理流向，实现外资与国家产业政策的有机结合，促进我国经济的高质量发展。三、我国外资并购准入法律制度的现状剖析3.1我国外资并购准入法律体系框架3.1.1相关法律法规梳理我国外资并购准入法律体系涵盖了多个层面的法律法规，这些法律法规相互配合，共同构成了规范外资并购行为的法律框架。《公司法》作为规范公司组织和行为的基本法律，为外资并购提供了基础性的规则。它对外资并购涉及的公司合并、分立、股权转让等行为进行了规范，明确了公司在并购过程中的权利和义务。在公司合并方面，《公司法》规定了合并的程序、方式以及合并后公司的债权债务处理等内容，确保公司合并行为的合法性和规范性。在股权转让方面，明确了股权转让的条件、程序和限制，保障了股东的合法权益，也为外资通过股权并购方式进入我国市场提供了法律依据。对于有限责任公司的股权转让，规定了股东之间可以相互转让其全部或者部分股权，向股东以外的人转让股权时，应当经其他股东过半数同意等条件，这对外资股权并购境内有限责任公司的交易具有重要的指导意义。《反垄断法》是规制外资并购行为的重要法律之一，其旨在预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益。在外资并购中，《反垄断法》通过对经营者集中的审查，防止外资并购导致市场垄断，维护市场的竞争秩序。该法规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。国务院反垄断执法机构会对申报的经营者集中进行全面审查，综合考虑市场份额、市场集中度、对市场进入和技术进步的影响等因素，判断并购是否会排除、限制竞争。若认为并购可能会对市场竞争产生不利影响，将采取相应的措施，如禁止并购、要求并购方附加限制性条件等。在可口可乐并购汇源果汁案中，商务部依据《反垄断法》对该并购案进行了审查，认为该并购可能会导致果汁饮料市场的垄断，对市场竞争产生不利影响，最终依法禁止了该项并购，维护了市场的公平竞争环境。《外商投资法》及其实施条例是我国外商投资领域的基础性法律和法规，确立了我国新型外商投资法律制度的基本框架。该法对外商投资的准入、促进、保护和管理等方面作出了全面规定，为外资并购提供了明确的法律依据。在准入方面，确立了准入前国民待遇加负面清单管理制度，负面清单之外的领域，按照内外资一致原则实施管理，为外资并购提供了更加开放、透明和公平的市场环境。在投资保护方面，规定国家依法保护外国投资者在中国境内的投资、收益和其他合法权益，加强了对外商投资合法权益的保护，增强了外资对我国投资环境的信心。《外商投资法》还建立了外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查，维护了国家经济安全。除了上述主要法律法规外，还有一系列行政法规和部门规章对外资并购准入进行了具体规范。《关于外国投资者并购境内企业的规定》对外国投资者并购境内企业的形式、条件、程序、审批等方面作出了详细规定，是外资并购实践中重要的操作指南。《外商投资产业指导目录》明确了鼓励、限制和禁止外商投资的产业领域，引导外资合理流向，促进产业结构优化升级。《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》和《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》则进一步细化了外资并购国家安全审查的范围、程序和标准，加强了对涉及国家安全的外资并购项目的审查和监管。3.1.2主要法律制度内容我国外资并购准入法律制度主要包括外资准入负面清单制度、国家安全审查制度和反垄断审查制度等，这些制度相互关联，共同发挥着对外资并购的规范和监管作用。外资准入负面清单制度是我国外资准入管理的核心制度之一。该制度以清单形式明确列出禁止和限制外资进入的领域，清单之外的领域，外资享有与内资同等的准入待遇。负面清单的制定和调整体现了我国对外开放的程度和产业政策导向。近年来，我国不断缩减外资准入负面清单长度，扩大对外开放领域。2024年版《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》进一步优化，全国和自贸试验区负面清单分别缩减至31条、27条，在制造业、服务业等领域进一步放宽了外资准入限制。在汽车制造领域，取消乘用车制造外资股比限制以及同一家外商可在国内建立两家及两家以下生产同类整车产品的合资企业的限制，促进了汽车产业的对外开放和市场竞争。国家安全审查制度是维护国家经济安全的重要防线。其目的是对可能影响国家安全的外资并购进行审查，确保外资并购活动不会对国家的安全和利益造成威胁。审查范围主要包括投资军工、军工配套等关系国防安全的领域，以及投资关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重大装备制造、重要基础设施、重要运输服务、重要文化产品与服务、重要信息技术和互联网产品与服务、重要金融服务、关键技术以及其他重要领域，并取得所投资企业实际控制权的情形。审查程序通常包括申报、审查、决定等环节，审查机构会综合考虑多方面因素，如并购对国防安全、社会基本生活秩序、国家文化安全、公共道德、国家网络安全、国家安全关键技术研发能力等的影响。在凯雷并购徐工案中，虽然最终交易未达成，但该案件引发了社会对国家安全审查的广泛关注，也促使我国进一步完善国家安全审查制度。反垄断审查制度旨在防止外资并购导致市场垄断，维护市场公平竞争秩序。当外资并购达到一定的申报标准时，并购方需要向反垄断执法机构进行申报。反垄断执法机构会对并购进行审查，评估并购对市场竞争的影响。审查内容主要包括并购双方的市场份额、市场集中度、市场进入障碍、对技术进步的影响、对消费者和其他经营者的影响等因素。若审查认定并购可能会排除、限制竞争，反垄断执法机构将采取相应的措施，如禁止并购、要求并购方剥离部分业务或资产、附加其他限制性条件等，以维护市场的竞争活力。在一些大型外资并购项目中，反垄断审查机构会对并购后的市场格局进行深入分析，判断并购是否会导致市场垄断，如在某些行业的外资并购中，若并购后企业的市场份额过高，可能会对其他企业的生存和发展造成威胁，反垄断审查机构将根据具体情况进行干预，确保市场竞争的公平性。3.2我国外资并购准入法律制度的实施情况3.2.1实际案例分析以可口可乐收购汇源果汁案为例，2008年9月3日，美国可口可乐公司与旗下全资子公司AtlanticIndustries联合宣布，将以每股12.20港元、合计179.2亿港元（约合24亿美元）的代价，收购汇源果汁集团有限公司全部已发行股本，还计划收购汇源果汁公司所有可转换流通债券和期权，交易总价值达196亿港元（约合25.1亿美元）。这一收购案不仅是我国食品及饮料业有史以来最大的交易，也是当时国内最大的一宗外资并购。从并购动机来看，可口可乐作为全球最大的饮料公司，在中国饮料市场面临经营压力，碳酸饮料销售下降，可乐市场份额被百事赶超，纯净水方面不及娃哈哈，果汁市场输给汇源，茶饮料上也落后于康师傅和统一。随着消费者对健康和营养的关注增加，果汁饮料市场前景广阔，可口可乐制定了加大非可乐市场特别是果汁市场的经营战略，而汇源果汁作为我国最大的果汁供应商和出口商，在纯果汁和中浓度果汁市场稳居领导地位，品牌价值高，市场份额、市场潜力和营销网络优势明显。收购汇源果汁，可口可乐可取得其品牌价值等优势，与自身在低浓度果汁市场的优势形成互补，增强在与我国同类企业竞争中的优势。在该案例中，外资并购准入法律制度发挥了重要作用。2008年8月1日，《反垄断法》正式实施，可口可乐收购汇源果汁案成为《反垄断法》实施后首个未通过反垄断审查的案例。商务部依据《反垄断法》对该并购案进行了全面审查，重点评估了并购对市场竞争的影响。经审查认为，该并购可能导致以下不利于市场竞争的后果：其一，若并购成功，可口可乐将在果汁饮料市场占据过高的市场份额，增强其市场支配地位，可能凭借该地位控制价格、限制产量，对其他果汁饮料企业的生存和发展构成威胁；其二，可口可乐和汇源果汁在品牌、渠道等方面具有较强的协同效应，并购后可能进一步强化这种协同，挤压其他竞争对手的市场空间，减少市场上的竞争主体，实质性地减少市场竞争；其三，果汁饮料市场的竞争受到限制，可能导致消费者在产品选择、价格等方面的权益受损，消费者将面临更高的价格和更少的产品选择。基于以上考虑，商务部最终依法禁止了该项并购，这一举措充分体现了《反垄断法》在规制外资并购、维护市场公平竞争秩序方面的关键作用，防止了可能出现的市场垄断，保护了市场的竞争活力和消费者的利益。3.2.2实施效果评估从经济安全角度来看，我国外资并购准入法律制度在维护国家经济安全方面发挥了一定作用。通过国家安全审查制度，对可能影响国家安全的外资并购项目进行审查和监管，有效防止了外资对我国关键产业和重要领域的过度控制，保障了国家经济安全。在涉及国防安全、重要能源和资源等领域的外资并购项目中，相关审查机构能够依据法律制度，对并购项目进行严格评估，对不符合国家安全要求的并购项目予以否决或提出限制性条件，确保国家在关键领域的战略主导权和经济安全。在市场竞争方面，以反垄断审查制度为核心的外资并购准入法律制度，在维护市场公平竞争秩序方面取得了一定成效。通过对具有垄断倾向的外资并购项目进行审查和干预，防止了市场垄断的形成，促进了市场竞争的充分性和公平性。如可口可乐收购汇源果汁案，商务部依据《反垄断法》禁止并购，避免了市场垄断的发生，维护了果汁饮料市场的竞争秩序，保障了其他企业的公平竞争机会和消费者的合法权益。法律制度也存在一些问题，在反垄断审查中，对于市场份额、市场集中度等指标的界定和评估标准还不够细化，导致在实践中审查的主观性和不确定性较大，影响了审查的准确性和公正性。从产业发展角度而言，外资并购准入法律制度在引导外资流向、促进产业结构优化升级方面发挥了积极作用。通过外资准入负面清单制度，明确了鼓励、限制和禁止外资进入的产业领域，引导外资向符合国家产业政策的领域流动。在高新技术产业、战略性新兴产业等鼓励类产业，吸引了大量外资进入，带来了先进的技术和管理经验，促进了相关产业的快速发展和技术创新。在限制类产业，通过限制外资进入，推动了传统产业的转型升级和结构调整。法律制度在产业发展方面仍存在不足，在一些新兴产业和前沿领域，法律制度的跟进速度较慢，无法及时适应产业发展的新需求，导致对外资并购的规范和引导作用有限。在人工智能、区块链等新兴技术领域，相关的准入标准和审查规范不够明确，可能影响外资对这些领域的投资积极性和产业的健康发展。四、我国外资并购准入法律制度存在的问题4.1立法体系不完善4.1.1缺乏统一立法我国目前尚未形成一部统一的外资并购法，有关外资并购的法律规定分散于众多法律法规之中。这种分散的立法模式导致法律体系缺乏系统性和协调性，各法律法规之间难以形成有机的整体，给外资并购的监管和实施带来了诸多不便。在《公司法》《反垄断法》《外商投资法》及其实施条例等主要法律法规中，虽均对外资并购有所涉及，但这些规定往往侧重于不同的方面，缺乏统一的立法理念和协调机制。《公司法》主要从公司组织和行为的角度，规范外资并购中的公司合并、分立、股权转让等行为；《反垄断法》侧重于预防和制止外资并购可能导致的垄断行为，维护市场公平竞争秩序；《外商投资法》及其实施条例则着重确立外商投资的基本制度框架，对外资并购的准入、促进、保护和管理等方面进行了一般性规定。这些法律法规在调整外资并购关系时，各自为政，缺乏有效的衔接和配合，容易出现法律适用的冲突和混乱。当一起外资并购案件同时涉及公司股权变更、反垄断审查和外商投资准入等多个方面的问题时，由于不同法律法规的规定存在差异，监管部门和并购当事人可能会面临无所适从的困境。在判断外资并购是否构成垄断时，《反垄断法》和相关的外资并购规定在市场份额计算方法、市场集中度评估标准等方面可能存在不一致的地方，导致审查结果的不确定性增加。这种缺乏统一立法的现状，不仅降低了法律的权威性和可执行性，也增加了外资并购的法律风险和交易成本，不利于我国外资并购市场的健康、有序发展。4.1.2法律层级较低我国现有外资并购立法中，多为行政法规和部门规章，法律层级相对较低。这些行政法规和部门规章在规范外资并购行为、促进外资并购发展方面发挥了重要作用，但其效力层级低也带来了一系列问题。法律效力层级低，使得这些法规和规章在权威性和稳定性方面存在不足。与法律相比，行政法规和部门规章更容易受到政策调整和部门利益的影响，缺乏足够的稳定性和权威性。在实际执行过程中，可能会出现因政策变化而导致法规频繁修订的情况，这不仅给外资并购的当事人带来了不确定性，也影响了法律的公信力和严肃性。一些部门为了满足短期的政策目标或自身利益，可能会对相关法规进行随意解读和执行，导致外资并购企业在面对不同部门的监管时，面临不同的标准和要求，增加了企业的合规成本和经营风险。低层级的立法在适用范围和约束力上也受到一定限制。行政法规和部门规章通常只能在特定的领域或范围内适用，对于一些跨部门、跨领域的外资并购问题，可能无法提供全面、有效的法律规范。在涉及金融、能源、通信等多个行业的外资并购案件中，由于不同部门的法规和规章之间缺乏协调，可能会出现监管空白或重叠的情况，导致外资并购的监管不到位或过度监管，影响了市场的正常运行。低层级的立法在对违法行为的处罚力度上相对较弱，难以形成有效的法律威慑，不利于遏制外资并购中的违法违规行为。4.1.3法律冲突与空白并存我国外资并购相关法律法规之间存在着一定程度的冲突，给外资并购的法律适用带来了困难。不同部门从各自的管理职能和政策目标出发制定的法律法规，在内容和适用范围上可能存在交叉和矛盾。在对外资并购的审批程序上，商务部、证监会、国家发改委等部门的规定可能存在差异，导致企业在申报和审批过程中面临不同的要求和标准，增加了企业的时间和成本。在税收政策方面，不同法规对外资并购企业的税收待遇规定也可能不一致，使得企业在纳税时无所适从。我国外资并购法律制度在某些领域还存在明显的空白。随着经济的快速发展和外资并购形式的不断创新，一些新兴领域和复杂的并购行为缺乏相应的法律规范。在互联网、人工智能、大数据等新兴产业领域，外资并购活动日益频繁，但相关的法律规定却相对滞后，无法满足实际监管的需要。对于特殊目的公司（SPV）跨境并购、协议控制（VIE）结构下的外资并购等复杂的并购模式，现行法律也缺乏明确的规定，导致监管部门在审查和监管这些并购行为时缺乏法律依据，难以有效防范其中可能存在的风险。这些法律空白不仅给外资并购企业带来了法律风险和不确定性，也不利于维护国家经济安全和市场竞争秩序。4.2外资准入标准不明确4.2.1负面清单的模糊性我国外资准入负面清单在产业限制表述方面存在一定程度的模糊性，这给实践中的理解和执行带来了诸多困难。负面清单作为外资准入管理的重要依据，其内容的清晰明确对于保障外资并购活动的顺利进行以及维护市场秩序至关重要。在负面清单中，对于一些产业的限制描述较为笼统，缺乏具体的量化指标和明确的界定范围。在限制类产业中，对于某些产业的外资持股比例限制，仅表述为“限制外资控股”或“外资持股比例不超过一定额度”，但对于“控股”的具体标准以及“一定额度”的准确数值未作详细说明。这种模糊的表述使得外资企业在进行并购决策时，难以准确判断自身的投资行为是否符合准入要求，增加了投资的不确定性和风险。监管部门在审查外资并购项目时，也缺乏明确的审查标准，容易导致审查结果的不一致性和主观性，影响了法律制度的权威性和公信力。负面清单中对于一些新兴产业和复杂业务模式的规定也相对滞后，无法及时适应经济发展和市场变化的需求。随着科技的飞速发展，新兴产业如人工智能、大数据、区块链等不断涌现，外资在这些领域的并购活动日益频繁。负面清单对于这些新兴产业的外资准入规定往往不够清晰，缺乏针对性和可操作性。对于人工智能领域的外资并购，负面清单可能没有明确规定外资在技术研发、数据处理等关键环节的准入条件，导致监管部门在审查相关并购项目时缺乏明确的法律依据，难以有效防范可能出现的风险。负面清单模糊性还可能引发不同地区和部门在执行过程中的差异。由于缺乏统一的解释和执行标准，不同地区的地方政府和相关部门在对外资并购项目进行审批时，可能会根据自身的理解和判断作出不同的决策。这不仅破坏了市场的公平竞争环境，也给外资企业带来了困扰，降低了我国对外资的吸引力。在某些地区，对于同一产业的外资并购项目，有的地方政府可能会较为宽松地解读负面清单，给予外资企业更多的准入机会；而有的地方政府则可能采取较为严格的标准，限制外资的进入。这种执行上的差异使得外资企业在选择投资地区时面临不确定性，影响了外资的合理流动和配置。4.2.2特殊行业准入规定缺失在金融、能源等特殊行业，我国外资准入规定存在明显的不足，这对国家经济安全产生了潜在的威胁。金融和能源行业作为国家经济的核心支柱产业，其稳定发展对于国家的经济安全和社会稳定至关重要。在金融行业，随着我国金融市场的逐步开放，外资对我国金融机构的并购活动日益增多。目前我国在金融行业外资准入方面的规定还不够完善，缺乏系统的法律规范和明确的准入标准。对于外资参股或并购我国商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的条件、程序、持股比例限制等方面，虽然有一些零散的规定，但这些规定分散在不同的法律法规和部门规章中，缺乏统一的协调和整合，导致在实践中操作难度较大。在持股比例限制方面，不同金融机构的规定存在差异，且部分规定不够明确，容易引发争议。对于外资参股证券公司的持股比例，虽然有相关规定限制外资持股比例不得超过一定额度，但对于如何计算外资持股比例、在复杂股权结构下如何确定外资的实际控制权等问题，缺乏具体的规定，给监管带来了困难。能源行业同样面临外资准入规定缺失的问题。能源是国家经济发展的重要战略资源，保障能源安全对于国家的经济安全和可持续发展至关重要。在石油、天然气、煤炭等能源领域，外资并购可能会对我国的能源供应稳定性、能源价格形成机制以及能源产业的自主发展能力产生重大影响。目前我国在能源行业外资准入方面的法律规定相对滞后，无法满足实际监管的需要。对于外资在能源勘探、开发、生产、运输等环节的准入条件、投资方式、股权比例限制等方面，缺乏明确、详细的规定。在一些能源项目的外资并购中，由于缺乏明确的准入标准和审查程序，可能会导致外资过度进入，影响我国能源产业的自主可控发展，甚至威胁到国家的能源安全。特殊行业外资准入规定的缺失，使得我国在面对外资并购时，难以有效地进行监管和风险防范。这不仅可能导致外资对我国关键产业的控制，影响国家的经济主权和战略利益，还可能引发系统性风险，危及国家经济安全和金融稳定。完善特殊行业的外资准入规定，明确准入标准和审查程序，加强对外资并购的监管，已成为我国外资并购准入法律制度亟待解决的重要问题。4.3国家安全审查制度存在缺陷4.3.1审查标准不清晰我国外资并购国家安全审查标准缺乏明确清晰的界定，这是当前国家安全审查制度面临的关键问题之一。“国家安全”作为审查的核心概念，在法律层面上缺乏精准、详细的定义。《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》等相关规定虽对审查范围和考虑因素有所提及，但对于“国家安全”的内涵和外延并未给出确切的阐释。这使得在实际审查过程中，审查机构难以依据统一、明确的标准进行判断，导致审查结果存在较大的主观性和不确定性。在判断一项外资并购是否会对国家安全产生影响时，缺乏量化的指标和具体的判断依据。对于并购涉及的关键技术领域，如何界定技术的敏感性以及技术转移对国家安全的潜在风险，缺乏明确的标准。在信息技术领域，外资并购可能涉及数据安全、网络安全等关键问题，但目前对于数据的重要性等级划分、网络安全的评估指标等方面缺乏统一的标准，审查机构在判断时往往只能依靠主观经验和模糊的判断标准，这不仅增加了审查的难度，也容易引发争议。审查标准的不清晰还可能导致不同审查机构或审查人员对同一并购项目的审查结果产生差异。由于缺乏明确的审查标准，不同的审查人员可能基于不同的理解和判断角度，对并购项目的国家安全影响得出不同的结论。这不仅影响了审查结果的公正性和权威性，也降低了法律制度的可预测性，给外资并购企业带来了较大的法律风险和不确定性，不利于吸引外资和维护市场的稳定发展。4.3.2审查程序不透明我国外资并购国家安全审查程序在公开性和透明度方面存在明显不足，这给企业和社会监督带来了诸多困难。在审查过程中，审查机构对于审查的具体流程、审查的依据和标准等信息披露不充分，企业难以了解审查的进展情况和可能存在的问题，无法及时提供相关的说明和解释，增加了企业的合规成本和不确定性。审查过程缺乏有效的公众参与机制。国家安全审查不仅涉及国家利益，也与社会公众的利益息息相关，特别是一些涉及民生领域的外资并购项目，如食品、医疗等行业。目前的审查程序中，公众很难获取审查的相关信息，也缺乏参与审查过程、表达意见和诉求的渠道。这使得公众对审查结果的信任度降低，容易引发社会舆论的质疑和担忧。审查程序的不透明还导致社会监督难以有效实施。由于缺乏审查信息的公开，媒体、社会组织和公众无法对审查机构的工作进行监督和评价，难以发现审查过程中可能存在的违规行为和不当操作。这不仅削弱了社会对审查工作的监督力量，也不利于保障审查结果的公正性和合法性，容易滋生腐败和权力滥用的风险，损害国家和社会的利益。4.3.3缺乏国际合作机制在经济全球化背景下，跨国并购活动日益频繁，国际间的经济联系和相互依存度不断加深。我国外资并购国家安全审查缺乏有效的国际合作机制，这在跨国并购的大背景下带来了一系列挑战。在信息共享方面，与其他国家缺乏有效的沟通和协作机制。外资并购往往涉及多个国家的利益和安全，需要各国之间相互交流和共享有关并购企业的背景信息、技术实力、市场影响力等方面的情报。目前我国与其他国家在这方面的信息共享渠道不畅，导致审查机构在进行国家安全审查时，难以全面、准确地掌握并购相关的信息，增加了审查的难度和风险。在审查一家外资企业对我国关键技术企业的并购时，由于缺乏与该外资企业母国的信息共享机制，我国审查机构可能无法了解该外资企业在母国的相关业务活动、技术研发方向以及是否存在安全隐患等重要信息，从而影响审查的准确性和全面性。在协调审查方面，我国与其他国家之间缺乏统一的审查标准和协调机制。不同国家对外资并购的国家安全审查标准和程序存在差异，这可能导致在跨国并购中出现审查冲突和重复审查的问题。我国的审查标准和程序与美国、欧盟等国家和地区存在明显不同，在涉及我国企业与这些国家和地区企业的跨国并购中，可能会出现双方审查标准不一致，导致并购项目在不同国家面临不同的审查结果，增加了并购的复杂性和不确定性，也容易引发国际间的贸易摩擦和投资争端。缺乏国际合作机制还使得我国在应对一些全球性的安全挑战时，难以与其他国家形成合力，共同维护国际经济秩序和安全稳定。在网络安全、关键技术保护等领域，需要各国加强合作，共同制定规则和标准，协调审查行动，以有效防范外资并购可能带来的安全风险。由于缺乏国际合作机制，我国在这些方面的应对能力相对薄弱，难以充分保障国家的经济安全和战略利益。4.4反垄断审查制度有待加强4.4.1审查机构权限不明我国反垄断审查机构的设置存在较为复杂的情况，涉及多个部门，各部门之间的权限划分不够清晰明确，这给外资并购反垄断审查工作带来了诸多困扰。国务院反垄断委员会作为反垄断工作的宏观指导和协调机构，负责组织、协调、指导反垄断工作，制定反垄断指南等，但不直接负责具体案件的审查。国务院反垄断执法机构，包括国家市场监督管理总局等，承担具体的反垄断执法工作，负责受理经营者集中申报并进行审查。在实际操作中，国家发改委、商务部等部门在某些领域也拥有一定的反垄断相关职责，如国家发改委负责查处价格垄断行为，商务部则在涉及外资并购的国家安全审查等方面发挥作用。这种多部门参与的反垄断审查格局，虽然在一定程度上体现了对反垄断工作的重视和全面监管的意图，但也导致了部门之间职责交叉、权力分散的问题。在一些外资并购反垄断审查案件中，由于各部门之间的职责界定不够清晰，容易出现互相推诿或争权的现象。对于某些涉及多个行业和领域的复杂外资并购案件，不同部门可能对自身是否具有管辖权存在争议，导致审查工作无法及时有效地开展，延误审查进度，增加了企业的时间成本和不确定性。不同部门在审查过程中可能依据不同的标准和程序进行判断，导致审查结果的不一致性，影响了反垄断审查的权威性和公正性。这种权限不明的状况，不仅降低了反垄断审查的效率，也削弱了反垄断审查制度的威慑力，难以对垄断行为形成有效的遏制。4.4.2审查标准和程序不完善我国反垄断审查标准在一些关键指标和判断依据上不够细化，缺乏明确、具体的量化标准，这给审查工作带来了较大的主观性和不确定性。在判断外资并购是否会实质性减少市场竞争时，市场份额和市场集中度是重要的考量指标。目前我国对于市场份额的计算方法和市场集中度的评估标准尚未形成统一、明确的规定。不同的审查机构或审查人员可能采用不同的计算方法和评估模型，导致对同一并购案件的市场份额和市场集中度的计算结果存在差异，进而影响对并购是否会排除、限制竞争的判断。对于相关市场的界定，这是反垄断审查的基础和关键环节，我国在这方面的规定也不够完善。相关市场包括产品市场和地域市场，准确界定相关市场对于判断并购的竞争影响至关重要。在实践中，由于市场的复杂性和多样性，对于一些新兴产业和创新型产品，如何科学合理地界定相关市场存在较大难度。缺乏明确的界定标准和方法，容易导致审查机构在相关市场界定上出现偏差，从而影响整个反垄断审查的准确性和公正性。我国反垄断审查程序也存在一些不足之处。审查期限不够明确和灵活，在某些情况下可能导致审查时间过长或过短。对于一些复杂的外资并购案件，规定的审查期限可能无法满足全面审查的需要，导致审查不够深入和细致；而对于一些简单的案件，过长的审查期限则会增加企业的交易成本和不确定性。审查过程中的信息披露和公众参与程度较低，企业和公众难以获取审查的相关信息，无法有效地参与审查过程，提出意见和建议，这不仅影响了审查的透明度和公正性，也不利于保障各方的合法权益。4.4.3缺乏对新兴市场垄断的规制随着数字经济、人工智能等新兴技术的快速发展，新兴市场的垄断问题日益凸显，但我国现行的反垄断审查制度在应对这些新兴市场垄断方面存在明显的滞后性和不足。在数字经济领域，市场竞争格局和垄断形式与传统经济存在很大差异。数字平台企业具有网络效应、数据驱动、跨界融合等特点，其垄断行为往往更加隐蔽和复杂。一些数字平台企业通过数据垄断、算法合谋等方式，限制市场竞争，损害消费者利益。由于数据的特殊性和算法的复杂性，现行的反垄断审查标准和方法难以对这些行为进行有效识别和规制。在数据垄断方面，如何界定数据的所有权、使用权和交易规则，以及如何评估数据垄断对市场竞争的影响，目前缺乏明确的法律规定和有效的审查手段。对于新兴技术领域的知识产权垄断问题，我国反垄断审查制度也面临挑战。在人工智能、生物技术等领域，知识产权是企业竞争的核心要素，一些企业可能通过滥用知识产权，如专利联营、标准必要专利的不合理许可等方式，形成垄断地位，阻碍技术创新和市场竞争。现行的反垄断审查制度在处理这些知识产权垄断问题时，缺乏针对性的审查标准和规则，难以有效平衡知识产权保护与反垄断监管之间的关系，无法及时遏制新兴技术领域的知识产权垄断行为，不利于新兴产业的健康发展和技术创新的推进。五、国外外资并购准入法律制度的经验借鉴5.1美国外资并购准入法律制度5.1.1主要法律框架与制度美国构建了一套严密且复杂的外资并购准入法律框架，其核心法律包括《埃克森-弗洛里奥修正案》《国防生产法》《外国投资与国家安全法案》等。《埃克森-弗洛里奥修正案》于1988年出台，在1950年《国防生产法》的基础上，赋予美国总统基于国家安全考量，对外国投资者并购美国企业的行为进行审查与否决的权力，标志着美国外资并购国家安全审查制度的正式确立。2007年的《外国投资与国家安全法案》进一步强化并细化了这一审查制度，明确了美国外国投资委员会（CFIUS）的审查程序与权力范围，将关键基础设施、关键技术、关键资源等领域的外资并购纳入重点审查范畴，使得审查标准与程序更加明晰，增强了审查制度的可操作性与权威性。美国的国家安全审查制度以CFIUS为核心审查机构，该机构由多个政府部门组成，包括财政部、国土安全部、商务部、国防部、国务院等，各部门在审查中发挥不同作用，协同合作，全面评估外资并购对美国国家安全的潜在影响。审查范围广泛，涵盖国防安全、关键基础设施安全、能源安全、技术安全等多个领域。在审查过程中，CFIUS综合考量多方面因素，如并购方的背景与意图、并购对美国关键产业的影响、并购是否可能导致关键技术外流、并购对美国供应链的影响等。若CFIUS认为外资并购可能对国家安全构成威胁，将建议总统采取措施阻止或限制并购交易。反垄断审查制度同样是美国外资并购准入法律体系的重要组成部分，主要依据《谢尔曼法》《克莱顿法》《联邦贸易委员会法》等法律开展审查工作。《谢尔曼法》作为美国反垄断法律的基石，禁止任何形式的垄断协议和垄断行为，旨在维护市场的自由竞争环境。《克莱顿法》则对可能导致垄断的企业并购行为进行了具体规范，明确了并购审查的标准与程序。美国反垄断审查机构主要包括联邦贸易委员会（FTC）和司法部反垄断局，二者在审查中密切配合，通过评估并购对市场竞争的影响，如市场份额的变化、市场集中度的提高、潜在竞争对手的进入障碍等，判断并购是否会实质性减少市场竞争。若认定并购可能产生垄断效果，审查机构将采取相应措施，如禁止并购、要求并购方剥离部分业务或资产等，以维护市场的竞争活力。5.1.2典型案例分析华为和中兴在美国的并购活动屡屡受挫，充分展现了美国外资并购准入法律制度的实施特点与实际效果。2008年，华为联合贝恩资本竞购美国3Com公司，尽管3Com公司在网络安全领域具有重要地位，但由于美国外国投资委员会（CFIUS）以国家安全为由进行干预，华为最终无奈退出竞标。2010年，华为试图收购美国三叶系统公司（3LeafSystems）的部分资产，同样遭到CFIUS的审查与否决，理由是该收购可能危及美国的国家安全。2012年，美国众议院情报委员会发布报告，无端指责华为和中兴可能为中国情报机构干预美国通讯网络提供机会，建议美国政府系统及承包商排除使用华为和中兴的设备或部件，并阻止与二者相关的任何收购或合并等交易。这一系列事件导致华为和中兴在美国市场的拓展受到极大阻碍，难以通过并购实现业务扩张与技术整合。从这些案例可以看出，美国外资并购准入法律制度在实施过程中具有强烈的政治导向性。所谓的“国家安全”审查标准在实际操作中被过度宽泛地解释，成为美国政府阻碍中国企业并购美国相关企业的政治工具。华为和中兴作为全球知名的通信设备制造商，其技术和产品在全球范围内得到广泛应用，具备较强的市场竞争力。美国政府以莫须有的“国家安全威胁”为由，对华为和中兴的并购活动进行干预，背后的真实意图并非单纯基于国家安全考量，更多是出于保护本国通信产业、遏制中国企业崛起的政治目的。这也反映出美国外资并购准入法律制度在执行过程中，审查程序缺乏足够的透明度和公正性。企业在面对审查时，难以获取明确的审查标准和依据，无法有效进行申辩和应对，导致审查结果的不确定性大幅增加，严重损害了企业的合法权益和正常商业活动。5.1.3对我国的启示美国外资并购准入法律制度在立法完善、审查标准明确、国际合作等方面为我国提供了宝贵的借鉴经验。在立法层面，美国通过不断修订和完善相关法律，构建了一套全面、系统的外资并购准入法律体系，确保法律能够适应不断变化的经济形势和外资并购实践需求。我国应加强外资并购准入立法的顶层设计，制定一部统一的外资并购法，整合现有分散的法律法规，提高立法层级，增强法律的权威性与稳定性，形成一个有机协调的法律体系，为外资并购活动提供明确、统一的法律规范。在审查标准方面，美国虽然存在政治干预的问题，但在技术层面，其国家安全审查和反垄断审查标准相对明确，涵盖了多个关键因素和指标，具有较强的可操作性。我国应进一步细化外资并购国家安全审查和反垄断审查的标准，明确“国家安全”“市场垄断”等关键概念的内涵与外延，制定具体的量化指标和审查细则，减少审查过程中的主观性和不确定性，提高审查结果的公正性和可预测性。在国际合作方面，尽管美国在某些情况下将外资并购审查作为政治手段，但在正常的国际经济合作中，其也注重与其他国家在信息共享、审查协调等方面的合作。我国应积极加强与其他国家的交流与合作，建立健全外资并购审查的国际合作机制，通过与其他国家签订双边或多边合作协议，实现信息共享、审查标准协调和审查程序的协同，共同应对跨国并购带来的安全风险和竞争问题，在维护国家利益的，促进国际投资的自由化和便利化。5.2德国外资并购准入法律制度5.2.1法律体系与监管机制德国对外商投资的管理主要依托1961年9月1日颁布的《对外经济法》及其实施条例，这部法律为德国所有涉外经贸往来提供了坚实的法律依据。其主导思想具有鲜明的开放性与灵活性，在尽可能减少对对外经济活动限制的前提下，赋予外国投资者与本国企业近乎等同的市场准入条件，充分体现了德国对外国投资的开放包容态度。在绝大多数行业领域，外国投资者能够平等参与市场竞争，享受公平的市场待遇，这为德国吸引了大量的外资，促进了经济的多元化发展和国际竞争力的提升。德国也保留了政府在特定情形下对外国投资进行干预的权力，以维护国家的核心利益和经济安全。随着全球经济形势的变化和外资并购活动的日益频繁，《对外经济法》历经多次修订，尤其是在2017年7月的修订中，进一步强化了政府对外国投资的监管力度。根据此次修订规定，若外国投资者在德国的投资并购涉及所谓的“关键性基础设施”，即被认定为“对公共秩序和安全的威胁”，德国政府有权启动并购审查程序，并拥有最终的否决权。所谓的“关键性基础设施”企业涵盖范围广泛，包括涉及电网、电站和供水系统以及为其提供软件服务的公司，银行、电信网络、医院、机场和车站及其软件供应商，以及掌握相关行业云端大数据的企业等。这些领域关乎国家的经济命脉和社会稳定，对其进行严格的外资并购审查，有助于防范潜在的安全风险，保障国家的经济安全和公共利益。在监管机制方面，德国联邦经济和能源部在对外经济事务中扮演着关键角色，是外资并购审查的核心执行机构。该部门负责对外国投资项目进行全面审查，依据《对外经济法》及相关规定，判断外资并购是否会对德国的公共秩序、国家安全以及关键产业发展造成不利影响。在审查过程中，联邦经济和能源部会综合考量多方面因素，如并购方的背景和实力、并购交易的目的和动机、并购对相关产业的市场结构和竞争格局的影响、并购是否可能导致关键技术和数据的外流等。对于涉及关键领域的外资并购项目，审查尤为严格，审查周期也相对较长，以确保审查结果的准确性和可靠性。德国还注重审查过程中的部门协作与信息共享。在审查重大外资并购项目时，联邦经济和能源部会与其他相关部门，如内政部、国防部、财政部等密切合作，共同评估并购项目的潜在影响。各部门凭借自身的专业优势和职能特点，从不同角度对并购项目进行分析和评估，形成合力，确保审查工作的全面性和科学性。内政部可以从公共安全和社会稳定的角度提供意见，国防部则能从国防安全和军事战略的角度进行评估，财政部可以从财政政策和税收影响等方面提供建议。通过这种跨部门的协作机制，能够更全面、深入地了解外资并购项目的各个方面，有效防范潜在的风险，保障国家的整体利益。5.2.2实践案例分析美的收购德国库卡案是一起具有广泛影响力的外资并购案例，深刻体现了德国外资并购准入法律制度在实践中的运行情况以及对国家产业利益和安全的维护作用。2016年，美的集团宣布拟通过要约收购的方式收购德国库卡集团，计划以每股115欧元的价格向库卡股东发起要约，这一价格较库卡前一日股价溢价约36％，引起了市场的广泛关注。在此次收购过程中，德国方面高度重视，依据相关法律制度对该收购案进行了严格审查。德国政府依据《对外经济法》中关于外资并购涉及“关键性基础设施”和“对公共秩序和安全的威胁”的审查规定，对美的收购库卡案展开全面评估。库卡集团作为全球知名的机器人制造商，在德国制造业中占据重要地位，其技术和产品广泛应用于汽车制造、工业自动化等关键领域，涉及德国的产业核心竞争力和国家安全。德国政府担心美的收购库卡后，可能导致库卡的核心技术外流，影响德国在工业机器人领域的技术领先地位和产业安全，进而对德国的制造业发展和经济安全产生不利影响。德国政府还从产业利益角度进行了深入考量。库卡集团在德国本土拥有庞大的产业生态系统，与众多上下游企业形成了紧密的合作关系。德国政府担心美的收购库卡后，可能会改变库卡的经营策略和产业布局，影响德国本土相关产业的协同发展和就业稳定。若美的将库卡的生产