【《关于游戏短视频版权问题的研究国内外文献综述》6500字】

关于游戏短视频版权问题的研究国内外文献综述目录TOC\o"1-3"\h\u744关于游戏短视频版权问题的研究国内外文献综述 1162951.1游戏短视频的作品定性 136681.2游戏短视频的著作权归属 3246361.3游戏短视频侵权抗辩规则 427321.4研究述评 623830参考文献 6本论文立足搜集国内外学者文献、司法判例、书籍、会议记录等，按照主题横向展开，主题词内部遵循时间脉络，将已有学术观点和审判规则进行分析归纳。1.1游戏短视频的作品定性对于短视频的作品定性相关问题上，大多学者们侧重从“独创性”的特征对其进行定性，由此突破新媒体形式对传统法律带来的限制。徐晶于《短视频著作权问题研究》一文中对短视频涉及系列的问题，从思想表达二分法以及是否具有“独创性”的角度对作品进行定性[1]。孙山《短视频的独创性与著作权法保护的路径》中也侧重强调“独创性”对于作品认定的决定性作用，并指出，“独创性”不够则无法认定为视听作品进行保护；邻接权可以保护人的表演，没有人的短视频无法受到著作权法保护[2]。对于“独创性”标准的理解，我国学界的观点大致可以分为三种情况：吴汉东、王毅在《著作权客体论》中认为只要作品中体现了作者的情感表达或者思想表达，不考虑内容上和其他作品的重合程度，是否相同或类似，都可以认为具有独创性，即采用最低独创性标准[3]；姜颖在《作者独创性判断标准的比较研究》中，侧重强调智力投入，将智力投入在智力成果中所占据的比重来衡量独创性的大小，用智力成果来解释独创性[4]；刘春田则在《知识产权法》中释明，作品并非机械的由计算机程序或者数学公式推导出来的，也不是有形复制的结果，而是作者“思想、情感”的表达，体现了作者对要素的选择、取舍、安排的成果，并且应当排除凭借记忆而来的成果和没有经过思考的成果[5]。另外，短视频的“短”也成为重点的讨论对象。丛立先在《国际著作权制度发展趋向与我国著作权法的修着改》一书中，诠释了“短小”和“小”的意思，“短”意味时间短，“小”代表着价值小，但是视频的时长短并不意味着其价值就小，所以如果考虑到摘编的法定许可规则扩展到互联网的领域时，不能认为所有的短小作品都可以受到著作权法保护，但是对于有价值的，能认定为作品的，应当允许作者声明保留，但是否保留还要据实判断[6]。关于游戏整体画面的作品类型，有以下国内外研究观点。（1）国内的研究观点学者大多认为对游戏画面的法律属性问题要区别对待，丛立先、冯晓青教授对作品的归类，都明晰了：游戏本身也是集成作品，即通过计算机软件作品、文字、图形、声音等进行保护；整体也可以构成“大作品”，但只有在满足了表达的具体场景化条件，才能够成为类电影作品、视听作品；也可能只是信息的集合，不构成作品[7][8]。王迁教授、丛教授倾向将网络游戏和电影、长视频、短视频均纳入“视听作品”进行保护，认为没有必要单独为游戏创设作品类型。王迁教授也指出了要对将游戏视频纳入“视听作品”之后，再将作品类型进一步明确的观点，确定究竟属于类电影作品还是其他视听作品，以便后续涉及的合作作品、委托作品等著作权的归属的判定[9]。李扬也对游戏画面构成作品呈十分积极的态度，认为静态画面可认定为美术作品受到保护，动态画面则可以作为类电影作品或者视听作品进行保护。他还指出了类电影作品的三个构成要件：一是表现形式，体现为活动画面；二是制作方式，体现在“摄制在一定介质上”；三是传播方式，“能借助适当装置放映或者以其他方式传播”。他还提出了视听作品的两个构成要件分别为：由有伴音或者无伴音的连续画面组成、能够借助技术设备被感知，而不再要求具备类电影作品的第二个要件。由此，通过计算机编程方式得到的网络游戏画面，可归于视听作品[10]。此外，也有一些比较小众的学术观点。比如刘银良教授为代表的从法律关系角度厘清所涉及的复杂法律关系，将主体问题和客体问题分别讨论，特别指出要关注数字表演也可以作为表演形式，他认为游戏的整体画面随机产生、不可固定，具有不确定的特点，把这种不可重复的画面认定为作品毫无意义，从画面所能造就的市场价值角度来看，他认为如果游戏画面难以固定，则不具有市场价值。可见，他特别强调可固定，尤其是固定在有形载体上对于作品定性的影响。因此，他主张整体画面系玩家对游戏作品的表演，玩家自然成为了表演者[11]。（2）国外的保护情况国外学者曾有主张将游戏整体画面纳入汇编作品进行保护[12]，也有学者主张创设专门的保护游戏的新作品形态，创设“多媒体作品”[13]。美国堪称游戏产业最为发达的国家之一，然而，它在早期也拒绝保护游戏画面。一些游戏比如《乒乓球》、《太空大战》、《小行星》等都是由简单元素和相似的操作构成，当时美国游戏界抄袭成风，几家有名的公司Atari、MidwayManufacturing、WilliamsElectronics和SternElectronics等提起了诉讼，引发了对于游戏屏幕画面的保护争议。比如在Atari,Inc.v.AmusementWorld案中，法院的理由是画面和规则无法区分，发生混同。从1982年“SternElecsv.Kaufmank案”开始，一系列案件为屏幕上整体画面纳入保护范围开创了先河。美国版权局也写明了电子游戏计算机屏幕整体可以作为一个独立的视听作品注册[14]。在同样游戏产业较为发达的日本，东京法院在1984年“PAC-MAN游戏案”中认定画面具备认定电影作品所需的构成要件。日本最高院在2002年首次将电子游戏整体画面认定为类电作品。我国台湾地区关于游戏整体画面的规则也体现于立法中，最早在1994年也认定是电影作品，之后在1992年发展为视听作品。虽然没有明确在立法中体现，但是于1992年《台(81)内著字第八一八四○○二号公告》的其中一项指出，视听作品包含电影荧屏上的影像，不论有无附随声音而能附著于任何媒介物上之著作。在之后的司法实践中，几个判决也体现了这项规则。根据WIPO报告显示，比利时、德国、意大利等国家也将游戏整体画面纳入“视听作品”保护的范畴。1.2游戏短视频的著作权归属判定游戏短视频画面的权利归属是界定各方责任的前提，由此，本文对中外学者相关观点进行了梳理，发现理论上和实践中，多数人支持侧重保护创作方的利益。对于著作权的归属规则，DavidE.Ashley认为可以将短视频作品分成三种方式：PGG（ProfessionalGeneratedContent，专业生成内容）、UGG（User-GeneratedContent，用户生成内容）和PUGG（ProfessionalUser-GeneratedContent、专业水准的用户生成内容）[15]。朱巍在《互联网直播短视频版权的四个问题》中指出短视频的著作权的归属判断主要在于约定和创作主体两个要素，合法有效的约定先被遵从，之后再考虑创作者，即权利享有者为创作作品的一方。所以说对于短视频的创作方，应当被侧重保护[16]。这也和AnneMoebes在论文《CopyrightProtectionforAudiovisualWorksintheEuropeanCommunity》中强调的，在传统大陆法系著作权法中，侧重作者权益的保护的观点相一致[17]。学理上，观点比较集中，倾向于将版权认定为开发者所有。丛立先教授认为对于构成作品的网络游戏画面，游戏开发者应当享有版权，根据用户（玩家）的创造性空间、是否为“核心创意”等作为是否构成演绎行为的依据。接下来分析平台和用户（玩家）的雇佣协议或者版权协议来具体判断，构成法人作品或者职务作品，由此确定版权的归属。司法实践中有分歧。一种观点认为，游戏画面是用户凭借开发者提供的元素和工具独立创作而成，开发者只能享有计算机软件著作权，而玩家并没有复制计算机程序，所以即使使用游戏进行创作，也不构成侵权。另一种观点，与大多学者的观点一致，如在广州网易诉华多的《梦幻西游2》著作权侵权案中，承认保护游戏开发者网易的游戏画面版权。1.3游戏短视频侵权抗辩规则对于短视频侵权的认定，系其本身属性产生，主要集中于长短的争议。李琛在论文《短视频产业对著作权保护的可能影响》中阐述了短视频的时间的长短会影响侵权的判定，并且也应当对市场的独立性进行考量[18]。聂静、程海燕将短视频侵权类型按照行为划分为四类：剪辑类、模仿类、录制网络游戏类和搬运类，并提出目前短视频版权面对维权成本高、技术检测难、平台责任区分难等保护困境[19]。责任分配方面，涉及的可能侵权主体多为平台，其规避责任的抗辩大致分为两类：合理使用规则和“避风港规则”。以下汇总中外的学者观点和法律规则。（1）我国对短视频侵权的抗辩事由对于合理使用制度，张伯娜教授认为，首先要将盈利目的作为影响合理使用的唯一目的；其次，对于作品的使用的程度要分别从“质”和“量”上进行充分考虑；再次，从对市场价值上考虑使用产生的影响；最后考虑完善许可协议在规则中的作用[20]。对于避风港规则的合理应用，郭壬癸在《注意义务视域下的短视频内容著作权保护》中提出短视频的剪辑和编排只有体现出“独创性”，才可以作为作品受到著作权保护。至于划归至何种类的作品，要看具体的内容，对于游戏画面和动漫画面，可以根据创作手法划入类电作品。此外，他也提出了主体不同，涉及的法律关系不同的观点，因此注意义务有必要进行合理分配，且有高中低不同程度之分。他专门针对平台的注意义务进行了说明，论述了“避风港规制”作为平台的“抗辩权”的援引以对抗侵权的相关判定。他建议同时兼顾避风港制度和注意义务，网络平台也有注意义务，只不过“通知+删除”规则给了网络平台注意义务一定的缓和空间。注意义务属于义务，“避风港规则”是抗辩权的行使，但是二者并非完全对立排斥，是可以统一的，网络平台应当在行为时履行注意义务，被诉侵权时援引“避风港规则”进行抗辩[21]。王杰教授将注意义务分为普遍和特殊审查义务、以及被动注意义务三种。他否定国内大多理论观点，提出注意义务中包含着审查义务。其中，被动注意义务是指“通知+删除”以及传统的“红旗原则”，“红旗原则”又应该从主客观角度来统筹观察认定，“有理由应当知道”明确的体现在我国的司法解释中。一般的注意义务是指网络平台能够承担的和其商业属性、运行模式相当、与其管理能力向匹配的义务。更高的注意义务是针对一些知名度比较高的作品而言，平台应当在接到通知之后，对侵犯此作品的行为尽到谨慎的注意义务，即使权利人不再通知，平台也负有防止损害进一步发生的较高注意义务[22]。（2）美国的侵权抗辩规则美国《版权法案》中规定，合理使用是指他人未经版权所有者的同意而以合理方式使用版权材料的特权。此规则是为了实现促进科学、艺术的进步的目的而设置的23。在判定是否构成合理使用时，确定了四个要考虑的因素：使用目的和性质（是否商用）、被使用作品的性质、使用的重要程度及数量占原作品整体的比重、使用对版权作品潜在市场或价值的影响。关于视听作品的合理使用的例外立法发展，2006年视听作品被美国国会图书馆第一次纳入例外的范围，在2015年的行政立法中，进一步增加了视听作品的例外条款，放宽了视听作品的例外审查标准，且此标准更加趋近于合理使用的判断。规避技术措施可以作为侵权事由，但为了合理使用而规避技术措施的问题却存在争议，此条款回应了此争议。版权局强调，对规避的用途和主体进行限制，符合实践的需要和立法意图。由此，赋予了社会公众在特定情况下“合法”规避技术措施的权利，但限于教学目的，此外其他目的都被排除在外。国会图书馆明确了，对于被例外适用的视听作品也不必须是版权法101条中法定作品类型，只需以通过目的、范围、主体等为判断依据，被限定的作品包含在101项下的某一项作品范围内即可[23]。且将扩大限制范围的“视听作品（audiovisualworks）”改为了“视频”（motionpicture），也包括游戏视频。联邦最高院也明晰了合理使用不需要以获得授权为前提，合理使用不能被市场化运作。经过不断的质疑和完善，美国形成了一套网络平台知识产权侵权责任的系统性规则，并且按照专利权、著作权、商标权进行了细致性的规定。在《数字千年版权法》中明确规定了协助侵权、替代侵权责任，其中也对网络平台的“知道”的判断通过“红旗原则”和“避风港规则”进行了具体化规定。“避风港规则”规定了平台在四种情况下可以免责。之后，最高院通过Grokster案确定了引诱侵权责任。（3）其他规范体系下的抗辩规则在权利的限制方面，《伯尔尼公约》、《TRIPS协议》规定了“三步检验法”，我国2021年生效的《著作权法》与之几近相同。台湾地区的著作权法中规定了①使用目的②作品性质③使用的作品比重④给原作品的市场带来的影响。《德国著作权法》和《日本著作权法》对作品类型进行封闭性限制，分别列举了21种和20种法定作品类型，但具体标准尚未明确[24]。对于平台责任，张今和田小军的研究表明，欧盟在《数字化单一市场著作权指令》中增加了“版权过滤”、“链接税”、“文本与数据挖掘例外”等条款，得到欧盟议会初步通过，这于我国十分具有借鉴意义[25]。1.4研究述评从已有研究来看，对于短视频的著作权地位，已有的研究很有限并且领域很集中，基本形成以“独创性”作为主要判断依据的一致意见，将短视频划分为短视频作品和其他录音录像制品，并且对独创性标准的研究也很成熟。总体上来说，短视频的著作权法地位已经明晰，但这对于定性游戏短视频的著作权法地位并不具有针对性，应侧重考察游戏画面的不可复制，变化多端等特征，由此对于游戏短视频这一新业态的著作权保护规则没有专门的研究。通过检索发现，国内直接研究游戏整体画面的较少，多是结合直播产业进行权利归属和利益平衡的分析。而本文旨在研究的游戏整体画面的生成方式与游戏直播画面的生成方式有异曲同工之妙，即都是由人工交互方式产生，此产生方式对于作品的定性产生了极大的干扰，也在学界始终存在争议。无独有偶，此两类均为连续动态画面，涉及整体与部分保护的问题，所以笔者对于直播生成画面的作品属性进行了文献调研，并从看待问题的不同角度选取最有代表性的学者观点进行了分析。从学术观点上来看，我国学者都倾向于认为游戏整体画面可归入“视听作品”进行保护，这也和新修改的《著作权法》相契合，然而多数研究的都是对于“类电影作品”类游戏画面的论述，对可归入“视听作品”但不属于类摄制电影手法制作的游戏动态画面（如MOBA类游戏画面）存在研究空白，以及如何在理论和实务中界定两者关系都没有进一步论述。对于平台侵权的抗辩事由，现有研究均是从“避风港规则”与合理使用两个维度考量。学者们都同意尽到合理注意义务是援引“避风港规则”的前提，并且根据主体类型、知名度不同对注意义务的标准进行了区分阐述，并对其与“通知+删除”规则的衔接提出了不同见解。但是对于游戏画面或视频一类的侵权，如何划分网络平台的注意义务以及责任边界，如何用合理使用进行抗辩等尚未有研究，还需要结合电子游戏行业的特点进行进一步细化研究，这对于侵权的认定和平台的规制至关重要。参考文献[1]徐晶.短视频著作权问题研究[D].浙江大学,2017.[2]孙山.短视频的独创性与著作权法保护的路径[J].知识产权,2019,000(004):44-49.[3]吴汉东,王毅.著作权客体论[J].中南政法学院学报,1990(4):37-44.[4]姜颖.作品独创性判定标准的比较研究[J].知识产权,2004,14(003):8-15.[5]刘春田.知识产权法教程[M].中国人民大学出版社,1995.[6]丛立先.国际著作权制度发展趋向与我国著作权法的修改[M].知识产权出版社,2012.[7]冯晓青.网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究[J].知识产权,2017(1):3-13,共11页.[8]丛立先.网络游戏直播画面的可版权性与版权归属[J].法学杂志,2020,41(06):11-19+68.[9]王迁.对《著作权法修正案（草案）（二次审议稿）》的四点意见[J].知识产权,2020(09):31-46.[10]李扬.网络游戏直播中的著作权问题[J].知识产权,2017(01):14-24.[11]刘银良.网络游戏直播的法律关系解析[J].知识产权,2020(03):17-26.[12]Wilkins,JonS.ProtectingComputerProgramsasCompilationsunderComputerAssociatesv.Altai.[J].TheYaleLawJournal,vol.104,no.2,1994.[13]StamatoudiIA.Aresophisticatedmultimediaworkscomparabletovideogames?[J].JournaloftheCopyrightSocietyoftheU.S.A,2001,48(3):467-489.[14]王迁,袁锋.论网络游戏整体画面的作品定性[J].中国版权,2016(04):19-24.[15]AshleyDE.ThePublicasCreatorandInfringer:CopyrightLawAppliedtotheCreatorsofUser-GeneratedVideoContent[J].FordhamIntellectualPropertyMedia&EntertainmentLawJournal,2009(2):563.[16]朱巍.互联网直播短视频版权的四个问题[J].中国广播,2017(09):40-42.[17]AnneMoebes.CopyrightProtectionforAudiovisualWorksintheEuropeanCommunity[J].Media&Ent.L.J.1992:399.[18]李琛.短视频产业对著作权保护的可能影响[J].中国版权,2017(4).[19]聂静,程海燕.短视频内容传播的版权保护研究[J].中国出版,2020(03):9-12.[20]张伯娜.短视频版权保护与合理使用判断标准探究[J].出版发行研究,2019(03):62-65.[21]郭壬癸.注意义务视域下的短视频内容著作权保护[J].电子知识产权,2016(10):88-96