【《知识产权的性质与特征概述》4400字】

知识产权的性质与特征概述（一）知识产权的性质如前所述，从历史源流看，近代知识产权制度发端于封建特许权，在融入资本主义市场经济后，逐渐嬗变为私法上的权利。TRIPS协定的序言中明确宣示其成员“认可知识产权为私权”，第一次在知识产权国际公约中明确界定了知识产权的本质属性，即以私权名义强调知识财产私有的法律形式。这一规定不仅说明了知识产权在私法领域中的地位，而且厘清了知识产权与相关法律制度的差异。吴汉东：《知识产权的私权与人权属性》，《法学研究》2003年第3期。吴汉东：《知识产权的私权与人权属性》，《法学研究》2003年第3期。由于专利权、商标权等知识产权的产生需要行政机关的审核和授予，其维持和续展也受到行政机关的监督管理，知识产权的保护也有行政救济的途径，因此有观点认为“知识产权已经不是一种纯粹的私权，而是一种带有公权因素的私权”。冯晓青,刘淑华：《试论知识产权的私权属性及其公权化倾向》，《中国法学》2004年第1期。不过究其实质，此观点是意在通过揭示知识产权的公权化倾向，说明知识产权的制度设计中必须保持私人权利与公共权力、私人利益与公共利益的平衡。因此，“提及和重视知识产权的公权属性时，并不意味着知识产权私权属性的减弱，更不是意味着对知识产权私权保护的削弱。”冯晓青,刘淑华：《试论知识产权的私权属性及其公权化倾向》，《中国法学》2004年第1期。冯晓青,刘淑华：《试论知识产权的私权属性及其公权化倾向》，《中国法学》2004年第1期。从一定意义上讲，知识产权是人们对其创造的知识财产所享有的自然权利，是不可剥夺的天赋人权的重要内容，知识产权的这种人权性质成为知识产权保护的正当性基础。《世界人权宣言》第27条和《经济、社会和文化权利国际公约》第15条均确认，人人对由于他所创作的任何科学、文学或艺术作品而产生的精神的和物质的利益，有享受保护的权利。TRIPS协定在制定过程中，西方大公司进行了积极的游说，发达国家也施加了强大的政治压力，致使TRIPS协定的保护标准大大高于发展中国家的实际发展水平，造成知识产权人利益与社会公众利益、发达国家利益与发展中国家利益的失衡.其直接后果是专利药品价格居高不下，发展中国家患者无力负担，艾滋病、肺结核、疟疾等流行性疾病蔓延，导致了严重的公共健康危机。在此状况下，知识产权作为私有财产权，与生存权、健康权、发展权等基本人权的矛盾和冲突日益尖锐，这促使人们认识到知识产权必须与生存权、健康权、发展权等其他人权组成部分协调一致，在两者发生冲突时，生存权、健康权等基本人权应处于优先的地位。正是由于国际社会的这种共识，才有了WTO《多哈宣言》的发表和随后对TRIPS协定对有关专利药品强制许可内容的修订。由此可见，知识产权在制度设计时，在注重保护知识产权人利益的同时，不应忽视对知识产权使用者、传播者利益的保护，以维持私人利益和公共利益的平衡，实现知识产权立法所追求的以激励创新促进公共福利的宗旨：（二）知识产权的特征杨荣浩主编：《知识产权法学》，武汉大学出版社1995年版，第9—12页。杨荣浩主编：《知识产权法学》，武汉大学出版社1995年版，第9—12页。刘春田主编：《知识产权法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第14—15页。1.客体的无形性对于知识产权的客体，学界早期的流行观点认为其是“智力成果”，随后学者们又提出“知识产品说”、“智慧产品说”、“信息说”、“符号说”、“知识财产说”等诸多观点。笔者认为，上述各种知识产权客体的表述，仅是学者在试图表达同一概念时使用了不同的修辞，其用意在于强调知识产权客体的无形性这一本质特征，事实上各种表述并无实质性的区别。相对而言，“知识财产”一词较好地表现出知识产权客体的财产属性，也比“符号”、“信息”等用语更容易被人理解。是各种有关知识产权的客体表述中比较恰当的提法。因此，本书主要用“知识财产”来表达知识产权的客体，但为了叙述方便起见，有时也使用“智力成果”或“知识产品”的表述，并不做严格的区分。与有形财产相比，作为知识产权客体的知识财产不具有实体的形态，无法进行实际的占有和支配，难以实施事实上的处分，对知识产的使用不发生有形的损耗。这种使用上的非排他性、非竞争性使得知识产权具有经济学上“公共产品”的属性。由此决定了知识产权容易受到侵害，必须依靠法律界定其权利范围和边界并加以保护。另一方面，知识财产的无形性也为知识产权价值的充分发挥提供了广阔的空间。知识产权人不但可以自己行使其权利，使用其知识财产，而且可以授权他人行使和使用。不但可以将同一项权利授予不同的人行使。还可以将不同的权项授予同一地域的人行使。这样一来，知识产权可以由不同空间、不同的人同时行使，使知识产权的价值得到最大程度的利用，也为知识产权融资提供了机遇和挑战。萌生出不同于有形财产融资的新特点和新问题。2.价值的不确定性知识产权价值的不确定性源于多方面的因素。首先，由于客体的无形性，知识产权的权利范围需要依赖法律的界定，但法律在界定权利范围时不可能天衣无缝、无懈可击。例如专利权的范围需要由权利要求书确定，但对权利要求书的内容如何进行解释却有不同的方法。主要方法有三：一是“中心限定法”，二是“周边限定法”，三是“折衷法”。三种解释方法之中，“中心限定法”解释的权利要求范围最宽，“折衷法”居中，“周边限定法”最窄。因此，运用不同的解释方法，就会对专利权的权利范围得出不同的结论，直接影响到相关当事人的利益和专利权的价值。其次，社会经济的发展和科技进步也会对知识产权的价值造成冲击。自从工业革命以来，蒸汽机车取代了马车，轮船代替了帆船，机械化生产淘汰了手工作坊。在工业经济之后，人类社会又进入了知识经济时代，生物技术、计算机技术和互联网的迅猛发展更加剧了人类社会和经济结构的变革。正如托夫勒所言，人类社会经历了三次变革浪潮的冲击，每一次浪潮的间隔时间越来越短。第一次浪潮是历时数千年的农业革命。第二次浪潮是工业文明的兴起，至今不过是三百年。目前第三次浪潮的变革可能只要几十年就会完成。[美]阿尔温·托夫勒：《第三次浪潮》，朱志炎,潘琪,张炎译，三联书店1984年版，第56页。[美]阿尔温·托夫勒：《第三次浪潮》，朱志炎,潘琪,张炎译，三联书店1984年版，第56页。摩尔定律由英特尔公司的创始人之一戈登·摩尔（GordonMoore）经过长期观察而得出。再次，出于维护知识产权人利益与社会公众利益平衡的考虑，大多数知识产权的存续都有法定期限，法定期限届满后，原来由知识产权人私有的知识财产就会进入公共领域，从而成为人类的共同精神财富。这就决定了相当数量知识产权的经济价值会随着时间的推移而逐步递减，使得当事人在以知识产权为融资标的时难免有所顾虑。知识产权的公共性知识产权虽然是知识财产创造者所享有的私权，但知识产权与其他私人财产权相比，表现出更为强烈的公共性。这体现在以下方面：其一，知识产权创造的公共性。众所周知，人类拥有的精神财富并非一朝一夕获得的，它是千百年来无数前人智慧的结晶，并一代代的传承下来。同样，知识财产的创造也并非无中生有，凭空而得，同样要在前人积累的知识的基础上进行智力创造，方能产生新的智力成果。正如牛顿所言：“我之所以看得远，是因为我站在巨人的肩膀上”。与此同时，当代人创造的知识财富又是下一代人智力创造的素材和源泉。如此循环往复，推动人类发展和进步。正因如此，为了保证每个社会成员能平等使用和分享前人遗留的知识财富并为后人的智力创造提供源泉，知识产权制度中设立了“公共领域”。“公共领域”包括了已过保护期的专利权、著作权等知识产权以及不受知识产权保护的知识等。另外，著作权法中的“合理使用”，专利法中的“权利用尽”、“先用权”、“非营利实施”等制度设计也是“公共领域”的体现。凡是属于“公共领域”内的知识资源，任何人均可免费使用和传播。随着TRIPS协定的制定和实施，在知识产权国际保护中，发达国家和发展中国家的利益失衡进一步加剧，发展中国家为保护发达国家的知识产权承担了沉重的负担，付出了高昂的代价。为扭转这种不利的局面，发展中国家提出了保护“传统知识”的诉求。虽然在传统的知识产权观念中，传统知识属于公共领域的范畴，不受知识产权保护。但如果从理论上仔细分析，对传统知识予以知识产权保护不乏合理性和正当性。古祖雪：《基于TRIPS框架下保护传统知识的正当性》，《现代法学》古祖雪：《基于TRIPS框架下保护传统知识的正当性》，《现代法学》2006第4期。其二，知识产权具有公共产品的属性。经济学家按照使用上的不同特点，将社会产品分为私人产品和公共产品。私人产品是指在使用和消费上具有竞争性、排他性的产品。即如果某人使用或消费某物品，其他人就无法使用或消费该物品。例如食物、衣服、住房等。公共产品是与私人产品相对应的概念，它是指具有消费或使用上的非竞争性和受益上的非排他性的产品。一部分人对某一产品的消费不会影响另一些人对该产品的消费，一些人从这一产品中受益不会影响其他人从这一产品中受益。道路、灯塔、国防即属于典型的公共产品。知识产品按照其性质，显然属于公共产品。知识产品在使用上具有非排他性，可以在同一时间由不同的人使用，也可以在不同的地域分使用，这为知识产权许可的授予提供了条件，使知识产权许可成为知识产权利用的重要方式，知识产权许可使用权因此成为有经济价值的资产，成为融资标的的来源。另一方面，与知识产品的公共产品属性相伴而生的问题是：由于知识产品在使用上的非排他性，如果不对知识产品予以法律保护，禁止未经许可擅自使用他人创造的知识产品的行为，就会产生“搭便车”现象，无人愿意为使用他人知识产权而付费，导致知识产品创造者的辛勤劳动付之东流，从而挫伤其智力创造热情，减少智力创造投入，最终不利于社会知识财富的增长。由此看来，知识产权的经济价值与其保护水平有密切的关系，并不单纯取决于知识产权本身的价值。显而易见，知识产权作为融资标的的价值也是如此。其三，知识产权是兼顾私人利益与公共利益的制度安排。由于知识产品是一种对社会发展具有特别重要作用的、由个人创造的具有公共产品属性的无形奇缺资源。它在私有制条