四、我国行政诉讼证明标准的制度构建的建议

前言依据2002年《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实”。对于证据的证明标准，仍然是实务界和学界研究的对象，至今尚无统一定论。概念概述行政诉讼的证据的证明标准就是证据的证明程度。证据的证明标准，是在诉讼期间双方对抗过程中必然会面对的问题，也是法官认定事实所要达到的证明程度。在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定法官应当遵守法定程序，全面客观地审核证据，遵守法官职业道德，运用逻辑推理和日常的生活经验对证据证明力的大小进行判断。不难看出法官对日常生活经验的运用正是民事诉讼过程中证据采用高度盖然性原则的体现。同时，在刑事诉讼里，大多数的案件都是需要间接证据来证明，按照最高院的司法解释来看用间接证据认定被告人有罪需要达到如下的要求：证据已经查证属实；证据之间相互印证，存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；全案已经形成完整的证明体系；根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑；结论具有唯一性；符合逻辑经验法则。也就是说在刑事诉讼法里达成的共识是排除合理怀疑原则，基本可以去认定案件事实。然而中国行政法是后起之秀，对行政诉讼的证明标准也没有具体明确的规定。所以行政诉讼的特点也很明确，行政诉讼具有中间性，在大多数一般的行政诉讼的案件证据的证明标准，高于民事诉讼的高度盖然性原则，且低于刑事诉讼的完全排除合理怀疑原则。证明对象不同决定了证明方式不同。对行政相对人行为事实的审查，只要主要证据具备且能够证明法律要求的行为事实即可，而不必弄清行政相对人行为的所有事实细节。对行政相对人行为的详细审查，有些是行政机关在行政程序中的事情，有些是行政机关在行政程序中也没必要查清的事情。我国行政诉讼证据的标准及问题现状作为证据制度的灵魂，证明标准问题在我国行政程序以及行政诉讼过程中都承担了举重若轻的地位。总结整理我国现行相关行政诉讼证明标准的立法改革，可以从中直观看到我国法律理念的转变、法律制度的变化和法治进程的进步，同时也可以看到我国法治建设在现实中面临的困难和希望。更重要的是，其对于分析总结我国行政诉讼证明标准的更迭缘由与发展趋势，对现行立法表述以及实践操作的反思，以及重构我国科学的行政诉讼证明标准的制度体系，具有更加直接的指导意义。中国目前裁判现状的证明标准尚无严格依据我国案件的裁判基本都是通过三段论的演绎推理得出结论，法官裁判的逻辑也大体如此。在法律条文作为大前提相对稳定的情况下，本文在此不多表，主要来看事实作为小前提的认定。按照我国现有行政诉讼法的规定兼顾了客观事实和法律事实。在《最高法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十三、五十五、五十六条的相关规定，法官在审判过程中需要审查证据是否符合法定形式；证据的取得是否符合法律要求；证据的形成原因以及影响证据真实性的其他因素。本文此处虽然还没有完全的枚举，但是私以为该规定的精神在于证据要充分还原案件的客观事实，正如第五十六条第三款里所体现“证据是否为原件、原物，复制件、复制品是否与原物相符”，这也是追求实体证实的体现；同时，在程序方面的要求也有所体现，恰如本解释中的第五十七条中“不能作为定案根据的有；严重违反法定程序收集的证据材料；以偷拍、偷录……等方式；以利诱、欺诈……等方式获取的证据材料”，让法官排除违反程序获得的证据来认定事实。在此过程中，辅之优势证明原则在本解释第六十三条之中的规定，国家机关的公文优于其他书证；鉴定结论、现场笔录优于其他书证、证人证言等。之后法官分配举证责任，最终认定事实，进而做出裁判。综上所述，我国对于法官对于证据的运用有相关的规定，但是对于证据到底达到什么样的证明程度可以采用，也是法官自由心证的范畴还是过于宽泛，没有详尽规定。行政诉讼中的证据证明标准应当基本一致，但独特之处应当稍有差别。行政诉讼本质上是司法权对公民受行政权侵害的救济。众所周知，具体行政行为多种多样：既有像民事法律关系的行政协议；也有像刑法限制人身自由的行政处罚和行政强制；还有必须通过公权力行使的行政许可、行政确认……所以，显然用刑事诉讼法排除合理怀疑的的高标准要求行政机关对行政协议一类的行政行为承担举证责任未免小题大做；用民事诉讼法的高度概然性原则去约束行政机关行政处罚或行政强制的类似行为似乎过于随意。行政诉讼本身也是司法权对行政权的干预。行政行为有合法行政原则、合理行政原则等，但是往往法院会判决撤销一些违法的行政行为，和撤销明显不合理的行政行为，对于一般不合理的行政行为，法院选择尊重行政机关的首次判断。如果从裁决结果来逆推证据的证明力就会发现由于我国政治权力的分配，行政诉讼的行政主体不是一般的诉讼主体。在审判的过程中，法院会考虑行政机关实行行政行为的专业技术性。所谓术业有助攻，对于涉及医药、农业、建筑、产品独创性设计主审法官相比较于行政机关内的专业人员在知识和判断上并不占有优势。三大诉讼法都要求法官以事实为依据，以法律为准绳进行裁判。事实就需辅之以证据证明，民事和刑事案件中基本都是谁主张谁举证，对于特定的事项与分工都比较稳定，法官采信的标准就相对唯一。但是行政诉讼中，诉讼主体地位不同，能力不同，举证责任大多数情况下属于倒置，那必然要求法官对行政主体和行政相对人或者行政相关人采用不同的证据标准。前文所述“事实”在学界和事务之中也颇有争议，以客观事实为事实还是以证据所能提供的法律事实为依据的两者之争虽不是完全排斥的关系，但是在“度”的问题上还难以确定一个统一的标准。证明标准一元化正如上文所述，行政行为多种多样，但是法律对于证据证明标准还是证明事实确凿充分，与其僵硬地说是一条法律规则还不如说它是一条行政诉讼证据证明的法律原则。原则包含太多的不确定性和模糊性，也就是给予法官自由裁量的空间就越大。结合中国地区法治水平高低不一的实际情况，很可能会出现同案不同判的尴尬情况，除了响亮地给中国法官们耳光，更严重地是损害了司法的公信力和法律的可预测性。其次，不同的行政行为的产生源于行政机关所需要解决的不同问题。然而，行政法一直以来倾向于研究对行政机关权利的控制和对行政相关人或相对人权利的保护。当案件进入行政诉讼程序后，用一元的标准去对待当事的行政机关和行政相对人相关人虽然是相对公平的，但非常容易忽略行政行为的另一项职能，那就是为公众服务，保证社会秩序正常运行的职能。如果用把行政许可和政府信息公开的案件用同一个标准去要求，显然是不可思议的。对事实标准过于严苛中华民族自古以来形成的民族习惯就是“重实体，轻程序”，从刑事诉讼法里就可以看出，法院有太多“可以”排除非法证据的权力，相比与“应当”被排除的非法证据就可以看出中国法院的裁判更注重客观事实，而不是法律事实。与古代的“水审“等一系列神明裁判不同，现代诉讼制度都是建立在案件事实基础之上的。然而，事实是局限在一定的历史条件内的，学术界对于客观事实说和法律事实说的争论似乎让两者显得水火不容。但我却认为两者不是一个相互排除的学说关系。客观的事实理论是法律事实理论的理想化。一切的裁判都是基于案件事实作为小前提，小前提越细腻真实，作出的裁判就越可信，也就是说诉讼主体一直都在追求百分之百真实的案件事实。按照马克思唯物主义的观点，世界一切事物都是可知的，但人类的认识能力局限于历史环境下的科技水平，凭借有限的证据去还原完整的事实几乎不可能，兼顾诉讼效率和诉讼资源，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干规定》第五十三条显然也在慢慢引导法律事实的方向。自由心证缺乏制度保障尽管我国是社会主义法系国家，然而我国的诉讼制度和模式仍然接近大陆法系国家职权主义的审判模式。即使现在追求控辩审的分离，但仍然不可撼动法院主导地位的现状。我国虽有人民陪审制度，但比较于西方的陪审团，对事实认定的职能方面仍然很弱，那么认定事实的责任全部在法官的肩上。相对于事实和证据，证据是有限的，然而未知的事实是无限的，因为即使手头的证据再充足，也无法保证就是可以证明全部事实的全部证据，这必然会让法官自由心证产生对证据的内心确信从而裁判，也就是说即使我国没有讲自由心证这一制度确立，但实践层面，一直为法官所运用。现代的自由心证制度借鉴了法定证据主义的原则，不同于传统的自由心证制度给法官无限的自由裁量权，现代的自由心证制度更像是给法官一个区间。但是自由心证本身的可裁量区间使裁判的结果充满了不确定，所以稍微有所偏差就会引起公众哗然。纵使我们假设所有法官的良心都是好的，不存在枉法裁判的主观意愿，但是不同的法官本身的职业水准必然也会导致不同的考量。英美国家对于自由心证的做法通常使用采证法定，评判自由的模式。但是我国的庭前会议，很难说到底什么证据法官会排除，自由心证标准的缺失让中国的自由心证制度进入了窘境。美国诉讼证明标准制度美国《联邦行政程序法》第706条规定了美国联邦法院进行一般司法审查的标准，目的是确立行政机关的行政行为是否合法或者是否应该被撤销，法条规定：“对当事人提出的主张，在判决范围内，审查法院应当决定全部有关的法律问题，解释宪法和法律条文的规定，并且决定行政行为表示的意义或者适用。法院应当确立行政行为是否存在以下情况：（1）专断反复无常或滥用自由裁量权，或者其他不符合法律的情形（2）违反宪法的权利、权力、特权或者豁免……”对于法条在此不过多枚举，美国公法学界普遍认为这一条文规定了美国行政诉讼的三个证明标准，即实质证据标准，专断反复无常标准、重新审理标准。实质证据证明标准实质证据标准其实在美国也没有明确的规定，但是我们从1944年一起相机公司的裁员之劳动纠纷可以大体感受其中的精神。查曼是环球照相公司的员工，于1944年被公司解雇。查曼为此提起了诉讼，状告自己东家，认为公司裁撤理由是因为自己在之前的某一个听证会上和公司做了不一样的证词。这个案件经历了四道审查程序，这件案件的原始审查官结合之后查曼和经理在工厂的纠纷认为，查曼的被辞退与在听证会上是否与公司的证词一致并没有直接关系。当案件到了劳委会的时候，劳委会推翻了审查官的观点。再向上到了美国的联邦上诉法院，联邦上诉法院结合人情等一系列盖然性原则的考量，再度推翻了劳委会的裁决结果，最终案件流向了联邦最高法院，联邦法院最终推翻了上诉法院的判决。联邦法院认为，如果全面考虑案件记录，全国劳委对于案件事实认定有实质性证据支持，就应当认定。正如承办法官弗兰克福特法官认为，实质证据不单单是一种量化的审查，而是这类证据可以使一个理性的人可以接受认为充分而足以支持这一结论。最终联邦最高法院支持的劳委会的裁决其实更像是司法权行政权的尊重，也是为了防止司法权对行政权的过度干预，这一点精神有点像我国法院的裁判现状，法院一般只撤销行政机关的违法行为和明显不合理的行政行为。法院虽有最终的裁判权，但是对于事实问题，法院更应按照现有证据尊重行政机关的判断。区别于优势证据原则，实质证据原则是行政官员自由心证的标准，优势证据的证明标准是法官自由心证的标准。专断反复无常的标准源于美国《联邦行政程序法》第706条第（1）项的规定的专断、反复无常标准：即专断、反复无常、滥用裁量权。专断反复无常的标准用于衡量行政机关的自由裁量权，若是与实质的证据相比较的话，“专断反复无常”的行政案件更具有明显的不合理性。前者所述的实质证据标准所涉及的案件往往比较隐蔽，以致于证据放在法官眼前，法官都难以抉择。然而专断反复无常的标准要求法官在审理案件的时候要审核行政机关是否考虑了相关因素，其内涵也类似于中国当下行政法的比例原则，要求公平公正、充分考虑相关因素、比例原则。在美国的行政案件中，有许多行政行为也是通过类似国内的简易程序做出，所以说，专断反复无常的审理原则在美国是一项适用最广的原则。重新审理原则重新审理原则是美国法院对法律问题的重新审查，适用的标准应为《联邦行政程序法》第706条第（2）（3）（4）项依次规定的“侵犯宪法权利”“越权”和“违反法定程序”三个标准，具体而言就是法院不必理会行政机关的初裁，并可能直接推翻行政机关的初裁的结果进而直接裁判的一种标准，一般涉及“行政机关的裁决具有司法性质，并且违背了法定流程”“出现的新的问题，之前没有相关的行政案例”“以及法律的其他规定”也就是说这种案件中，行政机关要么是做出了违法的裁决，或者专业性的业务在行政机关得得不到体现，那么机械地尊重行政机关的初裁就显得没有必要，因此法院可以采取重新审理原则。我国行政诉讼证明标准的制度构建的建议区分法律问题和事实问题的证明标准世界范围内行政审判机关有两种类型：一类是特设专门的行政法院，以法国和德国最为典型；另一类是不特别设立专门法院，行政纠纷与民事和刑事案件一样由普通法院进行审查，美国、英国、澳大利亚和日本等国采用这种方式。与普通法院相比，行政法院具有较强的行政性，这方面以法国行政法院最为典型。德国行政法院不同于法国行政法院，它与一般法院、劳动法院、财政法院和社会法院共同构成德国普通法院。德国行政法院独立行使行政审判权，与行政当局完全分离。虽然德国行政法院属于普通法院，但由于其专司行政审判，长期行政审判实践也使行政法官熟悉行政管理事务，可以对行政机关认定事实进行全面审查。英美法系一般没有公、私法之划分，其司法审查制度特别体现了司法权、行政权和立法权的博弈关系。司法自我谦抑的理念和保障社会公平的使命使得行政诉讼（司法审查）的证明标准不断在每一个具体案例中去寻找价值的平衡点。由于英美法系国家没有专门的行政法院甚至是行政审判庭，处理行政案件的法官也就是处理普通案件的法官。而行政机关的执法人员一般都经过某方面的专业训练，具备专业化的知识，拥有高科技的专业执法设备，并且长期接触某类行政行为，甚至千百次的经历和认定相类似的行政案件，因此行政机关对事实的认定能力和条件一定会强于法院，法院理所应当尊重行政机关对事实的认定和判断。而在法律适用方面，法院的专业性理所应当的强于行政机关，并且对行政机关法律适用的司法审查也是英美法系国家控权思想的重要内容。我国建立的行政诉讼制度既不同于大陆法系国家设立完全独立的行政法院，也不同于英美法系国家基本混同的普通法院，它实际上是普通法院和行政法院的一种综合体（或者一种妥协的产物）。与行政法院相比，我国法院实际上并不具有行政色彩。从法官的知识结构和经历背景来看，行政审判他的法官并不像大陆法系行政法院的法官一样具备行政管理经验，基本上没有过在行政部门工作哪怕是实行的机会。因此，普遍存在着行政审判庭的法官对行政实务基本不了解、不熟悉的情况，特别是当今社会专业化分工越来越精细的趋势，决定了许多的行政机关处理的行政事务都是专业性和技术性非常强的问题，法官面对这些事实问题时完全就是门外汉。在这种情况下，法官对由具有专业知识和专业设备的行政官员认定的案件事实进行最终审查。并且，在当前的法院组织结构和审判体制下，行政审判庭的法官也并不一定就一直从事行政审判的工作，实践中行政审判庭的法官来源和构成往往是很杂乱的，实际上我国的行政审判庭并没有和制度设计之初的愿望一样，走上一条专业化的道路。因此，一定要不具备专业知识的法官去代替专业人士全面审查和认定事实，是违反认知规律的。另外，从我国行政诉讼体现的权力结构来看，人民法院行使的是司法权力，行政机关行使的是行政权力。为了监督行政权力的行使，避免行政权力的滥用，应当对行政机关的行为进行监督，建立司法审查制度。但行政权与司法权毕竟是两类不同性质的权力，各自肩负着国家体系中不可替代的使命和功能，尽管二者必可避免的有所交叉，但必须应当有合理的界限。司法权决不能取代行政权行使行政权力，两者的互相监督、互相配合、互相补充的良性互动才是其制度设计的最佳方案。西方法谚有云：法官不回答事实问题，陪审团不回答法律问题。在我国虽然有人民陪审制度，但实践中，人民陪审员还没有发挥到立法的理想化程度，所以主审的承办法官在对案件形成内心确认的时候，必须区分事实问题和法律问题，那么证据认证，就是法律审和事实审的核心要素。因为不同于刑事案件或者民事案件，一审法院受理的是完全没有经过国家权力机关认定过的事实案件。而行政诉讼案件，都会有行政机关对案件的初次判断，姑且不说行政裁决的结果如何，至少对于事实，行政机关会有认确。但是，行政机关认确的结果也不可能避免地包含承办案件的行政人员的主观色彩。比如，行政处罚案件里，行政机关会因为某处的“噪声严重”来对涉事企业进行处罚。从技术层面上，声音达到多少分贝后即可认定成噪音，但显然仅仅靠单一的标准去适用不同的环境显然是僵化的。纵使一份案发的声音录音呈现在法庭上，行政机关认定了就是噪音，行政相对人却觉得冤枉，那么这个时候法官到底该如何去认定案件事实到底是不是噪音严重。对于行政机关认定事实的标准，法官在内心确信时应当适当降低证明标准，这也是美国实质证据标准的启发。毕竟法官在具体业务层面没有行政技术人员专业，如果没有完全会得出相反结论的证据，那么在事实问题上就应当倾向于认定行政机关初次判断的结果，也是为了避免司法权对行政权的过多干预，也避免同级法院和同级政府从名义上的监督关系变成实质上的领导关系这一荒唐局面的出现。对于法律问题，法官认定标准也应分成两部分，一是主观标准，一是客观标准。对于主观标准将在下文“自由心证制度的确立”具体阐述，对于客观标准，行政机关涉及国家和公民用高度盖然性标准显然是不合适的，用打击犯罪的完全排除合理怀疑的标准，面对有些行政裁决等对相对人实体权利影响不大的案件，在时间和财力有限的行政机关情况下，又显得浪费和苛刻，所以应当按照行政行为的学理分类来确立不同标准，也将在“多元化机制的建立”中具体阐述。立法确立中国特色的自由心证制度受意识形态的影响，一提到自由心证制度，就想起来了西方的唯心主义，很明显违背了我国的客观唯物论。自由心证制度和法定证据原则两者一直在“可知论”上较劲，很明显自由心证间接否定了一切都是可知的，恰如自由心证制度的含义就是法官不受制于预先制定的证据规则，而是本着理性良心运用经验法则和逻辑规则，并据此认定案件事实。在“一切事物是否都是可知的”这个问题上，自由心证制度和和法定证据规则不是一种相互排斥的制度，而像是现实对理想的妥协。相比每个国家的司法机关都希望在审理案件的时候充分还原案件事实，但是认识受实际的制约。对于案件的还原受制于财力、物力、人力各方面因素的制约，想对事实百分百的还原是长期、曲折、复杂的过程。也正如自由心证制度含义所示，其解决的事实认定的问题。我国没有确立正式的、明文的自由心证制度，但不代表我国法官没有在实践中实际运用自由心证制度的内涵进行判断，同时类似于“法官依照生活经验、职业道德、逻辑法则……进行认定事实”散件于各类的法律法规以及司法文件之中，那么与其遮遮掩掩不是正式地将自由心证制度确立下来。在2012年的民事诉讼法的司法解释里，已经明确法官将判决理由写进判决书是一种义务，但是这不等同于自由心证制度。因为判决理由的公开更注重于裁判的结果，也就是说明裁判理由是法官展示里逻辑推导的过程，他是依据既定事实进行推理的，并没有展示心证的形成过程。换一句话说判决理由开示制度公开了法律逻辑，自由心证制度是为法官认定事实的可视化过程做了铺垫。但是自由心证制度本身也有弊端，对法官的尺子稍微松一松，很有可能就会让法官获得法定的“枉法裁判权”，这极大地破坏了司法的权威性和可预测性。自由心证本身的主体就是法官，提高法官的素养是自由心证制度过程中及其重要的一环，但是没有监督的制度不是好制度，建立高效的监督机制才不会让预期的自由心证制度变成水中月镜中花。结合我国的国情，本文认为在证据制度上，证据来源法定，证据认定事实方面给予法官法定的自由心证的保障，辅以现行的监察机制，是比较科学可行的。让法官不至于在案件中机械地表达法律，让优秀的法官通过自由心证制度也能弥补，法律自诞生就会面对的嗣后漏洞这一结构性问题，也大大节约了司法资源。同时，法官的心证大多数一面形成于对卷宗的阅读，另一方面形成于庭审中双方的对抗，改变了职权主义和法定主义的刻板，糅合了大陆法系和英美法系之长处，是改变我国现状的良策。由客观事实向法律事实转变传统的学界认为，法律事实是指法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。正如行政法律关系的多样性与复杂性来看，那么某一案件的客观事实与该案经过行政程序或者行政诉讼程序之后所形成的法律事实之间的关系是复杂多样的。当该法律事实全部覆盖了该案件的客观事实，那么案件审理过程中法律事实约等于客观事实，那么就不存在前标题所述“由客观事实向法律事实”转变的必要性，这是法院在审理案件过程中最希望看见的。这也是双方当事人所期盼的最理想的境界。但是要是出现了客观事实与法律事实存在偏差，或者现有证据误导了客观事实的指向，此时就可能产生与客观事实不一致的判罚，可能产生冤假错案，这恰如证人做伪证，所以这也是为什么我们国家长期追求客观事实的原因。所以说法律事实并不一定就等同于或者从属于客观的事实。但是法谚有云“迟来的正义不是正义”。长时间的争讼会消耗不必要的社会资源，所以追求诉讼效率的高校是全社会的追求，当然这是在查清法律事实的基础上。正如前文所述，对