教学材料《经济法》-第十一章

第一节合同的基本理论一、合同的概念和分类（一）合同的概念《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）所称合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。民事权利义务关系是指财产关系。婚姻、收养、监护等身份关系，适用其他法律的规定。（二）合同的分类合同可以按照不同的标准进行分类。１.诺成合同与实践合同下一页返回第一节合同的基本理论诺成合同是指双方当事人意思表示一致即告成立的合同，如普通货物买卖合同、委托合同等；实践合同是指除双方当事人意思表示一致外，还需交付标的物才能成立的合同，如没有特殊约定的保管合同，自保管物交付时合同成立，再如质押合同、定金合同等。２.要式合同与不要式合同法律、法规要求或当事人约定必须具备特定形式和手续才能成立的合同为要式合同，如城市房地产买卖合同或抵押合同，需到县级以上地方人民政府规定的部门办理过户登记或抵押物登记后合同才告成立；不要式合同是不以特定形式为成立要件的合同，如普通货物买卖合同等。上一页下一页返回第一节合同的基本理论３.双务合同与单务合同双务合同是指当事人双方都享有权利并承担义务的合同。单务合同是指当事人一方只享有权利、不承担义务，而另一方只承担义务、不享有权利的合同，如赠与合同。４.有偿合同与无偿合同这是按照当事人权利的获得是否支付对价为标准进行的分类。有偿合同是指必须支付对价才能享有权利的合同，如买卖合同、借款合同等；无偿合同是指不必支付对价而享有权利的合同，如赠与合同。５.有名合同与无名合同上一页下一页返回第一节合同的基本理论有名合同是指法律、法规规定了具体名称和调整规范的合同；无名合同是指法律、法规尚未规定其名称和相应的调整规范的合同。《中华人民共和国合同法》规定了１５种有名合同：（１）买卖合同：是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。（２）供用电、水、气、热力合同：是指供电（水、气、热力）人向用电（水、气、热力）人供电（水、气、热力），用电（水、气、热力）人支付价款的合同。（３）赠与合同：是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受该赠与的合同。上一页下一页返回第一节合同的基本理论（４）借款合同：是指借款人向贷款人借款，到期返还借款，并向贷款人支付利息的合同。借款合同中，提供货币的一方为贷款人或出借人，接受货币并在一定期限内还本付息的一方为借款人或受贷人。借款合同的标的物是货币；一般为诺成合同，特殊的为实践合同。（５）租赁合同：是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。凡是当事人需要取得对方标的物的临时使用、收益而无须取得所有权，并且该物不是消耗物时，都可以适用租赁合同。租赁合同是财产所有权部分权能转移的合同，具有临时性，是双务有偿合同。上一页下一页返回第一节合同的基本理论（６）融资租赁合同：是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。（７）承揽合同：是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。完成工作并交付成果的一方称承揽人，接受承揽人的工作成果并给付报酬的一方称为定作人。承揽人完成的工作成果称定作物。承揽活动是人们生产、生活不可缺少的民事活动，诸如加工、定作、修理、印刷等。承揽合同是承揽人独立地提供劳务的合同；标的是承揽人完成并交付的工作成果，具有特定性；是双务、有偿合同，是诺成、不要式合同。上一页下一页返回第一节合同的基本理论（８）建设工程合同：是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。包括工程勘察、设计、施工合同。委托他人进行工程建设并支付报酬的一方称为发包人，完成工程建设的一方称为承包人。建设工程合同原为承揽合同的一种，属于承揽完成不动产工程项目的合同。但由于建设工程具有建设周期长、投资规模大、技术要求高等特点。因此，《中华人民共和国合同法》对建设工程合同做了专门规定：建设工程合同的主体必须是法人，标的是基本建设工程；合同的签订和履行，受到国家的严格管理和监督；是要式合同。（９）运输合同：是指承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。上一页下一页返回第一节合同的基本理论包括：客运合同、货运合同、多式联运合同等。运输合同的主要内容，特别是运费等主要内容，都是由交通运输部门直接规定的，双方当事人无权通过约定予以变更。货物运输合同的主体除直接参与签订合同的委托人和承运人外，通常还有第三人，即收货人。运输合同的标的是运输行为本身，不是被运送的旅客、货物，属于劳务合同。（１０）技术合同：是指当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互权利和义务的合同。技术合同的标的是人类智力劳动的技术成果，以及与此相关的协作和服务活动。上一页下一页返回第一节合同的基本理论其技术价值具有不确定性；合同履行中人身权利与财产权利具有统一性；涉及国家机密的技术合同，应按保密规定订立合同。（１１）保管合同：是指保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。在保管合同中，寄存物品的一方称为寄存人，负责保管物品的一方称为保管人。保管合同以物的保管为目的，合同的标的是保管人的保管行为；保管物只转移占有权，不转移所有权及其他权力；是实践合同。（１２）仓储合同：是指保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。上一页下一页返回第一节合同的基本理论仓储合同是一种特殊的保管合同，仓储保管的对象必须是动产；仓储合同的保管人，必须具有依法取得从事仓储保管业务的经营资格；是诺成合同。（１３）委托合同：是指委托人和受委托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托他人办理事务的一方为委托人，接受委托的一方为受托人。委托合同的受托人以委托人的名义为委托人处理事务；可以是有偿的，也可以是无偿的；是双务诺成合同。（１４）行纪合同：又称信托合同，是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。行纪是一种经营活动。上一页下一页返回第一节合同的基本理论行纪人在其行纪事务中同时与他人形成两种不同的合同关系：一是行纪人与委托人之间的行纪合同关系；二是行纪人与第三人之间的买卖合同关系。行纪人以自己的名义办理委托的事务，为委托人的利益服务；行纪合同为有偿合同。（１５）居间合同：是指当事人一方为他人提供订约机会或进行介绍活动、他人给付约定报酬的协议。为他人提供订约机会或进行介绍活动的当事人为居间人，委托居间人提供订约机会或进行介绍活动的人为委托人。居间合同是双务有偿合同；是诺成合同，是不要式合同，当事人可以采取口头或书面形式订立。上一页下一页返回第一节合同的基本理论二、合同法概述合同法，是指调整平等主体之间因设立、变更、终止民事权利义务关系而产生的合同关系的法律规范总称。１９９９年３月１５日九届全国人大第二次会议审议通过了《中华人民共和国合同法》，规定自１９９９年１０月１日起施行。《合同法》是我国合同法律制度方面的基本法律。三、合同法的基本原则合同法的基本原则是合同当事人在合同活动中应当遵守的基本准则，也是人民法院、仲裁机构在审理、仲裁合同纠纷时应当遵循的原则。上一页下一页返回第一节合同的基本理论《合同法》关于合同的订立、效力、履行、违约责任等的规定以及分则的内容，都是根据这些基本原则规定的。（一）平等、自愿原则《合同法》规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。也就是说，当事人无论具有什么身份，在合同关系中相互之间的法律地位是平等的，都是独立、平等的合同当事人，没有高低、从属之分。平等原则贯穿于合同的全过程，不论订立合同，还是履行合同或承担合同责任时，双方当事人法律地位都是平等的。上一页下一页返回第一节合同的基本理论自愿原则是指合同当事人通过协商，自愿决定和调整相互的权利义务关系，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则也是贯穿合同活动全过程的，包括：订不订合同自愿；与谁订合同自愿；合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定；在合同履行过程中，当事人可以协议补充、协议变更有关内容；双方也可以协议解除合同；在发生争议时，当事人可以自愿选择解决争议的方式等。平等是自愿的前提。如果当事人的法律地位不平等，就谈不上协商一致，谈不上自愿。（二）公平、诚实信用原则上一页下一页返回第一节合同的基本理论公平、诚实信用原则要求当事人在订立、履行合同，以及合同终止后的全过程中，要诚实，讲信用，相互协作，不得滥用权力。具体包括：在订立合同时，应当遵循公平原则确定双方的权利和义务，不得欺诈，不得假借订立合同恶意进行磋商或有其他违背诚实信用原则的行为；在履行合同义务时，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、提供必要的条件、防止损失扩大、保密等义务；合同终止后，当事人也应当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务称为后契约义务；根据公平原则确定违约责任。（三）遵守法律，不得损害社会公共利益原则上一页下一页返回第一节合同的基本理论合同的订立、履行都必须在法律规定的范围内进行，并不得有损于社会公共利益。合同的订立和履行，属于合同当事人之间的民事权利义务关系，主要涉及当事人的利益，所以，国家一般不干预，由当事人自主约定，采取自愿的原则。但是，合同绝不仅仅只是当事人之间的问题，有时可能涉及社会公共利益，涉及维护经济秩序，因此，自愿原则也不是绝对的，必须遵守法律、行政法规，不得损害社会公共利益。（四）依法成立的合同对当事人具有法律约束力的原则上一页下一页返回第一节合同的基本理论当事人依法订立合同之后，就应当按照合同的约定履行自己的义务，非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除；如果不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，就要承担违约责任。如果受损害方向法院起诉，法院就要依法维护，这对提高合同安全、促进合同履行，保护合同当事人的合法权益，有重要意义。上一页返回第二节合同的订立一、合同订立的概念与形式（一）合同订立的概念合同的订立，是指两个或两个以上的当事人，依法就合同的主要条款经过协商一致，达成协议的法律行为。合同当事人可以是自然人，也可以是法人或者其他组织。订立合同，当事人必须具备与所订立合同相适应的民事权利能力和民事行为能力。当事人也可以依法委托代理人订立合同。因此，在订立合同时，应当注意了解对方是否具有相应的民事权利能力和民事行为能力，是否受委托以及委托代理的事项、权限等。下一页返回第二节合同的订立（二）订立合同的形式订立合同的形式，是合同双方当事人之间明确相互权利义务的方式，是双方当事人意思表示一致的外在表现。《合同法》规定，当事人订立合同可以有三种形式：书面形式、口头形式和其他形式。１.书面形式书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所裁内容的形式。《合同法》规定，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。上一页下一页返回第二节合同的订立书面形式虽没有口头形式迅速、简便，但由于有据可查，有利于保障交易安全、减少纠纷，发生纠纷时也易于分清责任。在实践中，书面形式是当事人最为普遍采用的一种合同约定形式。２.口头形式口头形式的合同，是指当事人各方就合同内容达成一致的口头协议。口头合同比较简便、迅速，缺点是发生纠纷时难以取证，不易分清责任。所以对于不即时清结和较重要的合同，不宜采用口头形式。３.其他形式上一页下一页返回第二节合同的订立除了书面形式和口头形式，合同还可以以其他形式成立。法律没有列举具体的其他形式。一般认为，不属于上述两种形式，但根据当事人的行为或者特定情形能够推定合同成立的其他形式或者根据交易习惯所采用的其他形式，也是法律上认可的合同的其他形式。二、合同的主要条款合同的内容包括合同当事人约定享有的债权和承担的债务。合同内容通过合同条款来体现，由当事人约定，依合同种类的不同而有所不同。一般包括以下条款：（一）当事人的名称（姓名）和住所上一页下一页返回第二节合同的订立当事人的名称（姓名）和住所，是每一个合同必须具备的条款。当事人是合同法律关系的主体，合同中如果不写明当事人，就无法确定权利的享受者和义务的承担者，因此，订立合同，不仅要把当事人都写到合同中去，而且要把各方当事人名称或者姓名和住所都记载准确、清楚。（二）标的标的是指合同当事人双方权利和义务所共同指向的对象。合同标的种类有物和行为两大类。所谓物，是指为人类所能控制并能满足人们一定需要、有一定经济价值的物质客体。所谓行为，是指人的活动。具体说，合同标的可分为四种：上一页下一页返回第二节合同的订立１.有形财产有形财产是指具有价值和使用价值并且法律允许流通的有形物，如生产资料与生活资料、货币与有价证券等。２.无形财产无形财产是指具有价值和使用价值并且法律允许流通的不以实物形态存在的智力成果，如商标、专利、著作权、技术秘密等。３.劳务劳务是指不以有形财产体现其成果的劳动与服务，如运输、保管、行纪、居间等行为。４.工作成果上一页下一页返回第二节合同的订立工作成果是指在合同履行过程中产生的、体现履约行为的有形物质或者无形物质，如承揽合同中承揽人完成的工作成果，建设工程合同中承包人完成的建设工程，技术合同中研究开发人完成的研究开发成果等。合同对标的的规定应当清楚明白、准确无误。对于名称、型号、规格、品种、等级、花色等都应规定得细致、准确、清楚，防止出现差错。特别对于不易确定的无形财产、劳务、工作成果等更要尽可能地描述准确、明白。（三）数量数量是指标的的数量，是以计量单位和数字来衡量标的的尺度。上一页下一页返回第二节合同的订立在大多数合同中，数量是必备条款。对于有形财产，数量是对单位个数、体积、面积、长度、容积、重量等的计量；对于无形财产，数量是个数、件数、字数以及使用范围等多种量度方法；对于劳务，数量为劳动量；对于工作成果，数量是工作量及成果数量。合同的数量要准确，应选择使用双方当事人共同接受的计量单位、计量方法和计量工具。（四）质量质量是指标的的具体特征，是标的的内在素质和外观形态的综合，如商品的品种、型号、规格、等级和工程项目的标准等。合同中必须对质量明确加以规定。上一页下一页返回第二节合同的订立国家有强制性标准规定的，必须按照规定的标准执行。当事人可以约定质量检验的方法、质量责任的期限和条件、对质量提出异议的条件与期限等。（五）价款或者报酬价款或者报酬，是指一方当事人向对方当事人所付代价的货币表现。如买卖合同的货款、租赁合同的租金、借款合同中借款人向贷款人支付的本金和利息等。报酬一般是指对提供劳务或者获得工作成果的当事人支付的货币，如保管合同中的保管费、仓储合同中的仓储费、运输合同中的票款或者运费等。作为主要条款，在合同中应明确规定其数额、计算标准、结算方式和程序。上一页下一页返回第二节合同的订立（六）履行期限、地点和方式履行的期限，是指合同中规定的一方当事人向对方当事人履行义务的时间界限。它是衡量合同能否按时履行的标准。履行地点是指合同规定的当事人履行合同义务和对方当事人接受履行的地点。履行地点关系到履行合同的费用、风险由谁承担，有时还是确定所有权是否转移、何时转移的依据，也是发生纠纷后确定由哪一级法院管辖的依据。履行方式是指合同当事人履行合同义务的具体做法。不同种类的合同，有着不同的履行方式。有的需要以转移一定财产的方式履行，如买卖合同；有的需要以提供某种劳务的方式履行，如运输合同；有的需要以交付一定工作成果的方式履行，如承揽合同等。上一页下一页返回第二节合同的订立履行方式还包括价款或者报酬的支付方式、结算方式等。（七）违约责任违约责任是指合同当事人一方或者双方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，按照法律或者合同规定应当承担的法律责任。违约责任是合同具有法律约束力的重要体现，在合同中非常重要，一般有关合同的法律对于违约责任都尽量作出较为详尽的规定。但法律的规定是原则的，不可能面面俱到，照顾到各种合同的特殊情况。因此，当事人为了保证合同义务严格按照约定履行，为了及时地解决合同纠纷，可以在合同中明确规定违约责任条款，如约定定金或违约金，约定赔偿金额以及赔偿金的计算方法等。上一页下一页返回第二节合同的订立（八）解决争议的方法解决争议的方法是指合同当事人对合同的履行发生争议时解决的途径和方式。解决争议的方法主要有：当事人协商和解、第三人调解、仲裁、诉讼。解决争议的方法选择对于纠纷发生后当事人利益的保护是非常重要的，应慎重对待。如果想通过诉讼解决争议，可以不进行约定。如果选择适用仲裁解决，则要经过事先或者事后约定，还要明确选择的是哪一个仲裁机构，否则将无法确定仲裁条款的效力。三、合同订立的方式根据《合同法》的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。上一页下一页返回第二节合同的订立（一）要约１.要约的概念要约是希望和他人订立合同的意思表示。这是一方当事人向对方提出签订合同的建议和要求。发出要约的当事人称为要约人，要约所指向的对方当事人则称为受要约人。要约在不同情况下还可以称为发盘、出盘、发价、出价或报价等。２.要约应具备的条件（１）内容具体确定。要约必须是特定人的意思表示，受要约人一般也是特定的；要约的内容必须具有足以决定合同内容的主要条款，包括标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式等，对方一经接受，合同也就成立。上一页下一页返回第二节合同的订立如果要约内容含混不清，即使受要约人同意，因权利义务不清，合同也无法确立。（２）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约是一种法律行为，要约人受到要约的约束。当要约已送达给受要约人后，在要约的有效期限内，要约人不得擅自撤回要约或变更要约内容，也就是说，如对方接受要约，合同即告成立。（３）必须具有订约的意图。以订立合同为目的。例如，邀请人参加宴会，只是意思表示，不是要约。３.要约邀请上一页下一页返回第二节合同的订立要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请与要约不同，实践中要注意区别。要约是以订立合同为目的的法律行为，一经发出，就会产生一定的法律效果。要约邀请的目的则是让他人向自己发出要约，本身不具有法律意义，不受所发邀请的约束。要约内容要明确具体，要约邀请的内容则不受此约束。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等都是要约邀请。商业广告如内容完整、确定，包含有标的、价款、收货或者付款条件等具体内容，视为要约，否则是要约邀请。要约与要约邀请界限不清时，视为要约邀请。４.要约生效时间上一页下一页返回第二节合同的订立要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。５.要约的撤回、撤销与失效（１）要约撤回。要约撤回是指要约人在发出要约后，要约生效前，使要约不发生法律效力的意思表示。法律规定要约可以撤回，原因在于这时要约尚未发生法律效力，撤回要约不会对受要约人产生任何影响，也不会对交易秩序产生不良影响。上一页下一页返回第二节合同的订立由于要约要到达受要约人时即生效，因此撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。（２）要约撤销。要约撤销是指要约人在要约生效后，使要约丧失法律效力的意思表示。也就是说，要约已经到达受要约人，在受要约人作出承诺之前，要约人可以撤销要约。《合同法》规定，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。由于撤销要约可能会给受要约人带来不利的影响，损害受要约人的利益，法律规定了两种不得撤销要约的情形：①要约人确定承诺期限或者以其他形式表明要约不可撤销；②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。上一页下一页返回第二节合同的订立除这两种情况外，要约可以撤销。（３）要约失效。要约失效是指要约丧失法律效力，即要约人不再受其约束，受要约人也终止了承诺的权利。《合同法》规定了要约失效的情形：拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。（二）承诺１.承诺的概念承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺生效时合同成立。上一页下一页返回第二节合同的订立承诺应当具备以下条件：①必须由受要约人作出。如由代理人作出承诺，则代理人须有合法的委托手续。②必须向要约人作出。③承诺的内容应当和要约的内容一致。因为承诺是同意要约的意思表示，如果对要约有限制或改变，则会成为一项新的要约。④必须在规定的期限内作出。不符合上述条件的，不能认为承诺。２.承诺的方式承诺方式是指受要约人将其承诺的意思表示传达给要约人所采用的方式。《合同法》规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。通知的方式可以是口头的，也可以是书面的。上一页下一页返回第二节合同的订立３.承诺的期限承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依据下列规定到达：要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。若要约是以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通信方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。４.承诺的生效上一页下一页返回第二节合同的订立承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间同前面所述要约到达时间一样。承诺也可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。上一页下一页返回第二节合同的订立受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表示承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。四、合同成立的时间、地点合同成立的过程，就是要约、新要约、更新的要约直到承诺的过程。承诺生效时合同成立。但当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。上一页下一页返回第二节合同的订立当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经营地为合同成立的地点。上一页下一页返回第二节合同的订立当事人另有约定的，按照其约定。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。五、缔约过失责任缔约过失责任，是指当事人在订立合同的过程中，因违背诚实信用原则给对方造成损失时所应承担的法律责任。缔约过失责任发生于合同不成立或者合同无效的缔约过程。一般情况下，当事人根据自愿和诚实信用原则进行协商，决定是否订立合同，协商不成，也无需承担责任。但是如果当事人违背了诚实信用原则，给对方造成损失，就应当承担损害赔偿责任。缔约过失的赔偿范围为缔约过程中的实际损失。上一页下一页返回第二节合同的订立《合同法》对缔约过失规定了三种情形：（１）假借订立合同，恶意进行磋商；（２）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（３）有其他违背诚实信用原则的行为。《合同法》还对当事人保密义务作出规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。违反法律规定泄露或者不正当地使用商业秘密，不仅仅限于承担民事赔偿责任，还有可能承担行政责任甚至刑事责任。上一页返回第三节合同的效力合同的效力，即合同的法律效力，是指已经成立的合同在当事人之间产生的一定的法律约束力。有效合同对当事人具有法律约束力，国家法律予以保护，无效合同不具有法律约束力。一、合同的生效依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。合同生效成立后，当事人应当以合同的规定，享受权利、承担义务。任何单位或个人都不得侵犯当事人的合同权利，不得非法阻挠当事人履行义务。（一）合同的有效要件１.合同当事人订立合同时具有相应的缔约行为能力下一页返回第三节合同的效力２.合同当事人意思表示真实３.不违反法律或社会公共利益４.合同的内容必须确定或可能（二）附条件、附期限的合同当事人对合同的效力可以约定附条件。所谓附条件的合同，指合同的双方当事人在合同中约定某种事实状态，并以其将来发生或不发生作为合同生效或不生效的限制条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。所附的条件必须是由双方当事人约定的，并且作为合同的一个条款列入合同中。上一页下一页返回第三节合同的效力条件应当是将来可能发生的事实。过去的、现在的、将来必定发生的或将来必定不能发生的事实，都不能作为所附条件，法律规定的事实也不能作为所附条件。所附条件是当事人用来限制合同法律效力的附属意思表示，是合同的附属内容。所附条件必须是合法的事实。当事人对合同的效力可以约定附期限。附期限的合同，是指附有将来确定到来的期限作为合同的条款，并在该期限到来时合同的效力发生或终止。附生效期限的合同，自期限届满至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。该期限可以是一个具体的日期，例如“某年某月某日”，也可以是一个期间，例如“合同成立之日起５个月”。上一页下一页返回第三节合同的效力二、无效合同无效合同，是指因违反法律、法规要求，国家不予承认和保护的，不发生法律效力的合同。无效合同自始没有法律约束力，国家不予承认和保护。无效合同根据其无效程序和范围，分为部分无效合同和全部无效合同两种。部分无效合同，是指合同的某些条款虽然违反法律规定，但并不影响其他条款法律效力的合同。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。根据《合同法》的规定，下列合同无效：（１）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；上一页下一页返回第三节合同的效力（２）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（３）以合法形式掩盖非法目的；（４）损害社会公共利益；（５）违反法律、行政法规的强制性规定。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。上一页下一页返回第三节合同的效力《合同法》规定，合同中的下列免责条款无效（免责条款是指合同中的双方当事人在合同中约定，为免除或限制一方或双方当事人未来责任的条款）：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。三、可撤销合同可撤销合同是指因合同当事人订立合同时意思表示不真实,通过有撤销权的当事人行使撤销权,可使已经生效的合同变更或归于无效的合同。上一页下一页返回第三节合同的效力可撤销合同具有以下的特点：可撤销合同在未被撤销前是有效的；一般是意思表示不真实的合同;变更或者撤销须由有撤销权的当事人通过行使撤销权来实现；变更或撤销须由人民法院或仲裁机构作出。根据《合同法》第５４条规定，以下两种情况，当事人任何一方均有权请求变更或者撤销合同，主要是误解方或受害方行使请求权：（１）因重大误解订立的合同，是指误解者作出意思表示时，对涉及合同法律效果的重要事项存在着认识上的显著缺陷，后果是使误解者的利益受到较大的损失，或者达不到订立合同的目的。（２）订立时显失公平的合同，是指一方当事人在紧迫或者缺乏经验的情况下订立的，使当事人之间的权利义务不对等的合同。上一页下一页返回第三节合同的效力这种合同使当事人在经济利益上严重失衡，违反了公平合理的原则。法律规定显失公平的合同应当予以撤销，是公平原则的体现，对保证交易的公正性和保护消费者的利益，防止一方当事人利用优势或利用对方没有经验而损害对方的利益都有重要的意义。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，则只有受损害方当事人才可以行使请求权。与上述因欺诈、胁迫订立的无效合同相比，二者的区别在于是否损害了国家利益。损害国家利益的为无效合同，未损害国家利益的，受欺诈、胁迫的一方可以自主决定该合同的有效或撤销。当事人请求变更合同的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。上一页下一页返回第三节合同的效力撤销权的行使是有时效限制的。有下列情形之一的，撤销权消灭：具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；具有撤销权的当事人知道撤销事由明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。被撤销的合同，同无效合同一样，自始没有法律约束力。因合同撤销，当事人应承担相应的民事责任：①返还财产。合同被撤销，就意味着双方当事人之间没有任何合同关系存在，那么就应该让双方当事人的财产状况恢复到如同没有订立合同时的状态，取得财产的一方应当将财产返还对方。②折价补偿。在财产不能返还或者没有必要返还的情况下，对对方当事人进行经济补偿。上一页下一页返回第三节合同的效力③赔偿损失。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。四、效力待定合同对于某些方面不符合合同生效的要件，但并不属于前面所讲的无效合同或可撤销合同，法律允许根据情况予以补救的合同，称为效力待定合同。（一）限制民事行为能力人订立的合同限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。上一页下一页返回第三节合同的效力但如果是纯获利益的合同，或者是与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认，合同有效。相对人也可以催告法定代理人在１个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。所谓善意，是指合同的相对人在签订合同时并不知道或者也不可能知道对方当事人是限制民事行为能力人或无民事行为能力人。（二）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同上一页下一页返回第三节合同的效力行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。上一页下一页返回第三节合同的效力法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。（三）无处分权的人处分他人财产无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。上一页返回第四节合同的履行一、合同履行的概念合同的履行是指合同生效后，双方当事人按照合同规定的各项条款，完成各自承担的义务和实现各自享受的权利，使双方当事人的合同目的得以实现的行为。合同的履行是《合同法》法律约束力的首要表现。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。二、合同履行规则（一）当事人就有关合同内容约定不明确的履行规则下一页返回第四节合同的履行合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，适用下列规定：１.质量要求不明确质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。２.价款或报酬不明确价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。３.履行地点不明确上一页下一页返回第四节合同的履行履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。４.履行期限不明确履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应给对方必要的准备时间。５.履行方式不明确履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。６.履行费用的负担不明确履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。上一页下一页返回第四节合同的履行（二）执行政府定价或者政府指导价的合同的履行规则执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。（三）涉及第三人的合同履行规则涉及第三人的合同，又称为涉他合同，是指当事人约定，向第三人履行债务或者由第三人向债权人履行债务的合同。１.向第三人履行的合同上一页下一页返回第四节合同的履行其又称为利他合同，是指当事人约定，由债务人向第三人履行义务，第三人因此直接取得请求权的合同。我国《合同法》第６４条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”例如，投保人和保险人订立保险合同，约定保险人向作为第三人的被保险人、收益人履行，而被保险人、收益人直接享有保险金请求权。保险合同即为最典型的向第三人履行的合同。向第三人履行的合同具有如下法律特征：（１）第三人不是合同的当事人。上一页下一页返回第四节合同的履行这种合同的主体不变，仍然是原合同中的债权人和债务人，第三人只是作为接受债权的人而不是合同当事人；（２）合同的当事人协商一致由第三人接受债务人的履行；（３）债务人必须向债权人指定的第三人履行合同义务，否则，不能产生履行的效力。向第三人履行的合同，可以产生以下法律效力：（１）第三人可以向债务人请求履行。（２）债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任；（３）债务人基于对债权人的抗辩，可用以对抗第三人。上一页下一页返回第四节合同的履行２.由第三人履行的合同其又称第三人代为履行的合同，是指经当事人约定，由第三人代替债务人履行义务，第三人没有因为履行债务而成为当事人的合同。我国《合同法》第６５条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”由第三人履行的合同，其法律特征如下：（１）由第三人履行的合同，该第三人并没有成为合同的当事人，合同的当事人仍然是原债权人和债务人。上一页下一页返回第四节合同的履行合同当事人经过协商一致同意由第三人向债权人履行债务，至于第三人是否履行，应由债务人和第三人进行协商；（２）第三人代为履行不能损害债权人的利益；（３）合同债务可以由第三人代为履行，但必须由债务人亲自履行的债务不能由第三人代为履行的除外。由第三人履行的合同的法律后果可分为：债权人应当接受第三人的履行，由于债务人已经与债权人约定由第三人履行债务，如果债权人不接受第三人的履行，视为债务人已经履行了债务而债权人违约；第三人违约时，债务人应当向债权人承担违约责任。上一页下一页返回第四节合同的履行三、履行抗辩权履行抗辩权，是指在双务合同中，一方当事人有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。《合同法》规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安（先履行）抗辩权三种。（一）同时履行抗辩权同时履行抗辩权，是指当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行；一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。同时履行抗辩权的行使，需具备以下条件：上一页下一页返回第四节合同的履行１.需基于同一双务合同２.根据合同约定或合同性质要求当事人同时履行合同义务３.双方债务已届清偿期４.一方当事人有证据证明应同时履行义务的对方当事人未履行或未适当履行合同（二）后履行抗辩权后履行抗辩权是指合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求；先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。后履行抗辩权的行使，需具备以下四个条件：上一页下一页返回第四节合同的履行（１）需基于同一双务合同；（２）该合同需由一方当事人先履行；（３）应当先履行的当事人不履行合同或不适当履行合同；（４）后履行抗辩权的行使人是履行义务顺序在后的一方当事人。（三）不安（先履行）抗辩权不安抗辩权又称先履行抗辩权，是指双务合同成立后，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方不能履行债务或者有不能履行债务的可能时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止履行合同义务。上一页下一页返回第四节合同的履行不安抗辩权的行使，需具备以下条件：（１）需基于同一双务合同；（２）该合同由一方当事人先履行；（３）后履行债务的当事人已丧失或者可能丧失履行债务的能力。《合同法》规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形；（４）不按抗辩权的行使人是履行债务顺序在前的一方当事人。上一页下一页返回第四节合同的履行《合同法》对行使不安抗辩权的当事人规定了两项义务：①举证责任。应当先履行债务的当事人，只有在有确切证据证明对方丧失或者可能丧失履约能力时，才可中止履行合同。没有确切证据而中止履行的，应当承担违约责任。在诉讼或仲裁中，主张不安抗辩权一方应负举证义务；②通知义务。不安抗辩权的行使无需征得对方的同意，但为了避免对方因此受到损害，应及时通过对方。中止履行合同是指暂停履行或延期履行合同，而非终止合同。对方提供适当担保或在合同期限内恢复履行能力时，应当恢复合同的履行，不安抗辩权即归于消灭。上一页下一页返回第四节合同的履行四、合同保全为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，法律允许债权人为保全其债权的实现而采取的法律措施，称作合同的保全措施。保全措施包括代位权和撤销权两种。（一）代位权代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。１.代位权的行使条件上一页下一页返回第四节合同的履行（1）债务人与债权人的合同关系已到期，债务人已陷于迟延履行；（２）债务人对第三人享有到期债权，并且是非专属债务人自身的权利；基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤费、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利，不得由债权人代位行使；（３）债务人怠于行使其债权，主要指债务人的消极不行使权利的行为；（４）因债务人怠于行使自己的债权，损害到对债权人履行债务。２.债权人行使代位权的法律效力（１）对债权人的效力。上一页下一页返回第四节合同的履行代位权的行使主体是债权人，债务人的各个债权人在符合法律规定的条件下均可以行使代位权。债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。（２）对债务人的效力。代位权行使的直接效果应归属于债务人。由于债权人只是代替债务人行使权利，因此债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均归属于债务人。（３）对次债务人的效力。债权人的代位请求经审理成立后，次债务人应当依据法院的裁判向债权人作出履行。上一页下一页返回第四节合同的履行３.代位权行使中须注意的问题（１）代位权的行使必须通过诉讼的方式进行。因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。由于债权人行使代位权，必须以自己的名义提起诉讼，因此代位权诉讼的原告只能是债权人，而被告为次债务人。债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。（２）代位权的行使范围以债权人的债权为限。上一页下一页返回第四节合同的履行债权人行使代位权，只能以其自身的债权为基础，不能以未行使代位权的全体债权人的债权为保全的范围。债权人在行使代位权时，其代位行使的债权数额应与其债权数额大致相等。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人承担，从实现的债权中优先支付。（二）撤销权撤销权是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，或者债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。上一页下一页返回第四节合同的履行１.撤销权的行使应具备的条件引起撤销权发生的要件是债务人有损害债权人债权的行为发生，包括放弃到期债权、无偿转让财产或以明显不合理的低价转让财产。无偿转让行为，不论第三人善意、恶意取得，均可撤销；有偿转让行为，以第三人的恶意取得为要件，若第三人主观上无恶意，则不能撤销其善意取得的行为。２.债权人行使撤销权的法律效力（１）对债权人的效力。在债权人行使撤销权时，如果没有其他的债权人对债务人提起诉讼而获得胜诉的判决，也没有其他债权人行使撤销权，则该债权人不必通知债务人的其他债权人，可以将通过行使撤销权所获得的财产全部取走，用来清偿对自己的债务。上一页下一页返回第四节合同的履行如果有其他债权人提起诉讼，则在执行时应当按照债权的比例平均分配。（２）对债务人的效力。债务人的行为一旦被撤销，则该行为自始无效。如果撤销的是债务人单方免除债务，该行为一经撤销，视为债务自始没有被免除；如果债务人的处分行为被撤销，则债务人免除他人债务的行为视为没有免除，承担他人债务的行为视为没有承担，为他人设定担保的行为视为没有设定，让与财产的行为视为没有让与。（３）对于受让人的效力。上一页下一页返回第四节合同的履行在债务人不当处分财产的行为被撤销后，如果财产已经为受让人占有或受益的，受让人应向撤销权人返还其财产和收益。如果原物不能返还，则应折价赔偿。３.撤销权行使中须注意的问题（１）撤销权的行使必须通过诉讼的方式进行。在撤销之诉中，撤销权人是因债务人的不当处分财产的行为而使债权受到损害的债权人。撤销权的行使必须由享有撤销权的债权人以自己的名义，向法院提起诉讼，请求法院撤销债务人不当处分财产的行为。如果债权人为多数人，可以共同享有并行使撤销权。上一页下一页返回第四节合同的履行债权人提起撤销之诉时，应以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。（２）撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权，只能以自身的债权为基础，不能以未行使撤销权的全体债权人的债权为保全的范围；各债权人都有权依撤销权起诉，其请求范围仅限于各自债权的保全范围，债权人撤销权的行使范围仅以作为原告的债权人的债权为限，不包括其他未行使撤销权的债权人所享有的债权。上一页下一页返回第四节合同的履行（３）债权人在行使撤销权时，其请求撤销的数额必须与其债权数额相一致。撤销权的行使是有时效限制的。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起５年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。上一页返回第五节合同的担保一、合同担保的概念合同的担保是指为保障合同债权的实现，由当事人双方依照法律规定，经过协商一致而设定的法律措施。设定担保的根本目的，是保证合同的切实履行，既保障合同债权人实现其债权，也促使合同债务人履行其债务。１９９５年６月３０日，第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过了《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》），规定在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以设立保证、抵押、质押、留置和定金等五种方式的担保。下一页返回第五节合同的担保担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则，以维护参加担保各方当事人的合法权益。合同的担保，一般在订立合同的同时成立，既可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。二、担保的主要方式（一）保证１.保证和保证人上一页下一页返回第五节合同的担保保证是指第三人为债务人的债务履行作担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。根据《担保法》的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者自然人，可以作保证人。国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。但是，在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织货款进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人；企业法人的分支机构由法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。２.保证内容和保证方式上一页下一页返回第五节合同的担保保证的内容，应当由保证人与债权人在以书面形式订立的保证合同书中加以确定，具体包括被保证的主债权种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式，保证担保的范围，保证的期间，以及双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备以上规定内容的，可以补正。保证的方式，分为一般保证和连带责任保证两种。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。上一页下一页返回第五节合同的担保当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。３.保证责任保证人在约定的保证担保范围内承担保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。上一页下一页返回第五节合同的担保同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。保证人在与债权人约定的保证期间或者法律规定的保证期间内承担保证责任。上一页下一页返回第五节合同的担保保证期间债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起６个月。在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，或者债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。上一页下一页返回第五节合同的担保由于主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，或者主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。（二）抵押１.抵押和抵押物抵押是指债务人或者第三人不转移对其确定的财产的占有，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。上一页下一页返回第五节合同的担保该债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。抵押人只能以法律规定可以抵押的财产提供担保；法律规定不可以抵押的财产，不得用于提供担保。根据《担保法》的规定，下列财产可以抵押：（１）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（２）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（３）抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；上一页下一页返回第五节合同的担保（４）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（５）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（６）依法可以抵押的其他财产。根据《担保法》的规定，下列财产不得抵押：（１）土地所有权；（２）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权（但法律另有规定的除外）；上一页下一页返回第五节合同的担保（３）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（４）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（５）依法被查封、扣押、监管的财产；（６）依法不得抵押的其他财产。此外，乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。同样，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内建设用地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。上一页下一页返回第五节合同的担保抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。２.抵押合同和抵押物登记抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。抵押合同包括以下内容：被担保的主债权种类、数额、债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围，以及当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备以上规定内容的，可以补正。上一页下一页返回第五节合同的担保当事人以法律规定的需要办理抵押物登记的财产作抵押的，应当向有关部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。３.抵押的范围和效力抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。上一页下一页返回第五节合同的担保转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。４.抵押权的实现债务履行期届满，债务人未履行债务即抵押权人未受清偿的，抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。上一页下一页返回第五节合同的担保同一财产向两个以上的债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（１）抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（２）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照（１）中规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的，先于未登记的受偿。为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。上一页下一页返回第五节合同的担保抵押权因抵押物灭失而消失。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。（三）质押１.质押的概念质押包括动产质押和权利质押。（１）动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。该债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。上一页下一页返回第五节合同的担保（２）权利质押是指以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单，依法可以转让的股份、股票，依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权，依法可以质押的其他权利等作为质权标的担保。２.质押合同的内容出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同包括以下内容：被担保的主债权种类、数额，债务人履行债务的期限，质物的名称、数量、质量、状况，质押担保的范围，质物移交的时间，以及当事人认为需要约定的其他事项。质押合同不完全具备以上规定内容的，可以补正。上一页下一页返回第五节合同的担保质押合同自质物移交于质权人占有时生效。以汇票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质押合同自权利凭证交付之日起生效。以依法可以转让的股票、商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，应当向有关部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。以有限责任公司的股份出质的，适用公司股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。３.质押的范围和效力质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。上一页下一页返回第五节合同的担保债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以出质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。（四）留置上一页下一页返回第五节合同的担保留置是指根据《担保法》和其他法律的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。因保管合同、运输合同、承揽合同以及法律规定可以留置的其他合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。上一页下一页返回第五节合同的担保债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。留置权因债权消灭，或者债务人另行提供担保并被债权人接受而消灭。（五）定金定金是指合同当事人约定向对方给付一定数额的货币作为债权的担保。上一页下一页返回第五节合同的担保债务人履行债务后，定金抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的２０％。上一页返回第六节合同的变更和转让一、合同的变更合同的变更是指合同没有履行或者没有完全履行时，当事人双方根据客观情况的变化，依照法律规定的条件和程序，对原合同进行修改或者补充。合同的变更是在合同的主体不改变的前提下对合同内容或标的的变更，合同性质和标的性质并不改变。根据《合同法》第７７条规定，当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。合同依法变更后，当事人按照变更后的合同享受权利和承担义务。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。上一页下一页返回第六节合同的变更和转让二、合同的转让合同的转让是指合同当事人一方将其合同的权利和义务全部或者部分转让给第三人的行为。合同的转让一般由当事人自主决定，但法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。（一）合同权利转让合同权利转让，是指不改变合同权利的内容，由债权人将合同权利的全部或者部分转让给第三人。这里转让债权的人称之为让与人，受让债权的第三人称之为受让人。合同权利全部转让的，受让人取代原债权人的地位，成为新的债权人，原债权人脱离合同关系。上一页下一页返回第六节合同的变更和转让合同权利部分转让的，受让人作为第三人加入到合同关系中，与原债权人共同享有债权。债权人转让主权利时，附属于主权利的从权利也一并转让，受让人在取得债权时，也取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。除下列三种情形外，债权人均可自主决定让与债权：（１）根据合同性质不得转让；（２）根据当事人约定不得转让；（３）依照法律规定不得转让。债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债务人接到债权转让通知后，债权让与行为就生效，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。上一页下一页返回第六节合同的变更和转让债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。（二）合同义务转移合同义务转移是指经债权人同意，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人。债务人转移义务，新的债务人取得了合同债务人的地位，承担履行合同义务的责任，享有的债务人所应享有的抗辩权，可以主张原债务人对债权人的抗辩。同时，与所转移的主债务有关的从债务，也应当由新债务人承担，但该从债务专属于原债务人自身的除外。（三）合同权利义务的一并转让上一页下一页返回第六节合同的变更和转让合同权利义务的一并转让是指当事人一方将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。《合同法》规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。但是，根据合同性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得转让的除外。主权利、义务转移，从权利、从义务也随之转移，但专属于原债权人、债务人自身的除外。对于当事人订立合同后发生合并、分立的情况，《合同法》第９０条规定