3637浅析网络消费合同履行的法律问题

PAGE浅析网络消费合同履行的法律问题成都电大蒲江分校2012秋汉语言文学本科XXX二0一四年二月二十日摘要网络消费合同即在网络消费过程中形成的合同。在电子商务已经十分兴盛的当今时代，网络消费不再是一种新生事物，而早已经成为了一种主流的消费方式。繁荣的网络消费虽然有着高科技的背景，亦无法超越契约这一人类最古老的交易形式，因此网络消费合同也就随着电子商务的繁荣而逐渐成为了一种常见而重要的合同形式。但无论是在理论上还是在实践中，围绕网络消费合同，仍然存在一些悬而未解的问题，若没有在理论上解决这些问题，则很可能会在实践中遭遇困境，引发争议。因此为了探明网络消费合同的本质及其现状要，先通过辨析网络消费合同的概念、特点，探明当前网络消费合同的法律规制状况，明确其不足，并探讨对网络消费合同制度的完善措施，尝试为立法和司法实践提供先行的理论支持。关键词：网络消费合同；电子商务；法律调整；制度完善目录摘要及关键词 1一、网络消费合同的概念及相关法律规定 1（一）网络消费合同的概念探析 1（二）网络消费合同的规范依据 1二、我国现有法律在网络消费合同治理中的不足 2（一）网络消费合同纠纷的管辖不明 2（二）对消费者的合法权益保障力度不足 2三、对我国网络消费合同制度的完善 3（一）加强相关立法和配套制度的建设工作 3（二）在网络消费合同纠纷的处理中合理适用相关的法律原则 3（三）实现网络消费合同与传统消费合同的同等保护 4四、结语 4参考文献： 4PAGE4浅析网络消费合同履行的法律问题根据中国电子商务研究中心发布《2012年度中国网络零售市场数据监测报告》显示，截止2012年12月中国网络零售市场交易规模达13205亿元，同比增长64.7%。2012年中国网购用户规模达2.47亿人，较而2011年数据2.03亿，同比增长21.7%。预计2013年年底中国网络购物用户规模将达到3.1亿人。截止2012年中国网络零售市场交易规模，已经占到了当年社会消费品零售总额的6.3%。从上述数据可以看出，网络经济和网络消费合同在新时期社会主义市场经济中的重要地位和巨大价值。遗憾的是，由于规范对于现实往往存在滞后性，尽管在实践中网络消费合同每一分每一秒都在带来巨大的经济利益，但在规范上，尤其是在法律规范上，却一直难以对其进行有效的规制和调整。故在将网络消费合同纳入立法和司法的有效作用范畴之前，我们需要先从理论上对网络消费合同的相关问题进行梳理和辨析，从而最终实现以理论指导实践、再以实践促进理论之目的。一、网络消费合同的概念及相关法律规定（一）网络消费合同的概念探析所谓网络消费合同这一概念，包括三个构成要素，即网络、消费以及合同。要明晰网络消费合同的概念，需要先逐个明晰这个三个构成要素。首先，网络原本指彼此相连的系统，但在本文中，特指计算机网络，即所谓的互联网。在计算机领域中，网络就是用物理链路将各个孤立的工作站或主机相连在一起，组成数据链路，从而达到资源共享和通信的目的。凡将地理位置不同，并具有独立功能的多个计算机系统通过通信设备和线路而连接起来，且以功能完善的网络软件（网络协议、信息交换方式及网络操作系统等）实现网络资源共享的系统，可称为计算机网络。其次，所谓消费，则是人类为了满足自身的各种欲求而使用与消耗物品（即消费品）的一种经济行为。最后，所谓合同，也是本概念中决定属性的最为关键的要素，即当事人或当事双方之间依法设立、变更、终止民事关系的协议。广义上的合同指所有法律部门中确定权利、义务关系的协议；狭义合同则仅限于民事合同。根据《中华人民共和国民法通则》第85条的规定：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。而《中华人民共和国合同法》第2条规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。因此，尽管网络消费合同与传统上的合同存在种种差异，例如可能缺少书面形式、格式条款过多等等，但其在平等的市场交易主体之间确立权利义务关系的这一基本功能是毋庸置疑的。故网络消费合同毫无疑问也是我国的一种法定合同形式，不能因其属于新生事物就否认其作为合同的根本属性。（二）网络消费合同的规范依据欲对某一事物从法律上进行规制，首先必须确认对其调整的规范依据，否则法律调整便无从说起。由于网络商务在空间上具有开放性的特点，并不局限于一地甚至一国，要对网络消费合同进行规范，也就不仅限于国内法。因此网络消费合同的规范依据可以分为两个部分：国内法和国际法。在国内法领域，我国针对这一新兴的市场交易形式还难以做到系统全面的调整，但立法机关无疑已经关注到了这个可能成为主流的经济形式，于是才有了《电子签名法》的出台。但与此同时，一些规范传统市场交易的法律法规，例如《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》以及《产品质量法》等，也能对电子商务和网络消费合同进行规制。但在这一系列的法律法规中，2005年出台的《电子签名法》无疑其中最值得关注的，因为它是我国第一部直接和专门针对电子商务行为进行调整的法律。这部法律赋予了可靠的电子签名与手写签名或盖章同等的法律效力，同时明确了电子认证的市场准入制度，这是一个巨大的进步。但是这一法律仍然留下了一些不足和遗憾，未能解决诸如电子证据的法律地位、电子商务中侵权行为的确定程序、电商纠纷诉讼的管辖权、网络消费中的消费者权益保护等问题，只能要么由其他传统法律法规来调整，要么则无法可依，只能留待双方意思自治和沟通协调，这虽然表面上看起来是顺应了市场自治，但实际上也为交易安全留下了隐患。因此，我国目前还没有专门适用于网络消费合同纠纷方面的规范性法律文件，在实践操作中当各级人民法院遇到网络消费合同纠纷时，一般直接适用以《民法通则》为代表的现有民商事法律法规及相关的司法解释。具体而言，如适用《民事诉讼法》第24和第25条的规定来确定对网络消费合同纠纷的司法管辖；而《合同法》第34条的规定与联合国国际贸易法委员会制定的《电子商务示范法》类似，通过适用本条确认了电子合同成立的地点采用当事人意思自治，当事人没有约定的，收件人的主营业地或经常居住地为电子合同成立的地点罗颖，网络消费纠纷管辖权问题研究[D]，长沙：中南大学，2007。第42页。，所以收件人的主营业地或经常居住地就成为了确定电子合同管辖法院的重要连接点。尽管现行立法对网络消费合同的规定具有一定的现实性，一定程度上体现了立法者在当时的前瞻性，但是无法否认，存在着条文过于简单、实践中操作却很困难等缺陷，实在是先天不足。试举几例，对网络消费格式合同中特殊问题，网络消费合同要约和承诺中特殊问题就缺少法律规范；对网络消费合同受到病毒、黑客侵犯的处理也缺少法律规范；对网络消费合同当事人的身份认定、因电子代理人的错误而导致的合同效力认定问题更是处于法律空白状态罗颖，网络消费纠纷管辖权问题研究[D]，长沙：中南大学，2007。第42页。曹卷，网络消费法律问题研究[D]，硕士学位论文，中南大学，2011年,第26页。二、我国现有法律在网络消费合同治理中的不足（一）网络消费合同纠纷的管辖不明首先，我国网络消费合同的立法在管辖权的问题上就存在不足。最高人民法院在相关个案的审理中出台了两个司法解释，一则是《关于审理涉外计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，另一则是《关于审理涉外计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。这两个司法解释是最高院对司法实践中出现的新问题的及时回应，值得肯定，本身也有其可取之处，有利于保障当事人在侵权纠纷中的合法权益。但司法解释的缺陷也很明显，姑且不论司法解释在效力和形式上逊于法律，最高院在这两个司法解释中确定侵权行为地认定标准时，语焉不详，对于是否将侵权人的网络服务器、计算机终端等设备所在地作为认定侵权行为地的依据，立法和司法机关依旧举棋不定鞠海亭，网络环境下的国际民事诉讼法律问题[M]，北京，法律出版社，2006,第91页。。这大概是因为一方面在认定网络侵权行为地时还未合理地区分侵权行为发生地和结果地的差别；另一方面当网络侵权纠纷中存在多个服务器时，也未及合理地区别位于不同地域内的服务器对于实施侵权行为的作用及其大小。之所以在网络消费合同纠纷案件中出现了管辖混乱的问题，很大程度上就是因为肯定了“原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”作为判断管辖标准的前提下，却没有相应的措施和制度可以有效地阻止原告滥诉鞠海亭，网络环境下的国际民事诉讼法律问题[M]，北京，法律出版社，2006,第91页。曹卷：网络消费法律问题研究[D]，硕士学位论文，中南大学，2011年，第26页。（二）对消费者的合法权益保障力度不足近年来以淘宝为代表的网商屡屡被爆出侵犯消费者权益的案件，尤其是一些实力较强的卖家，“店大欺客”成为家常便饭。很多消费者对于网络消费和电子商务的首要顾虑便是难以保障自己的合法权益。可以想象，如果是在实体店消费，完全可以选择包括投诉和上门沟通等多种方式维权，但在虚拟的网络上消费，一旦遭遇侵权，要想维权则可能十分困难。合同是交易的必要程序，尤其在网络交易中；要保障电子商务中的消费者的合法权益，规范严谨的合同以及网络消费合同制度无疑是最有效的“武器”。如果所有的相关事宜都能在网络消费合同中得到明确体现，有关问题都能得到法律的有效规范，则侵犯消费者合法权益的事情就不会发生，即使发生也能得到妥善救济。具体而言，在当前的电子商务中，以下几类侵犯消费者合法权益的现象较为常见，包括网络消费欺诈，在网上消费时，消费者通常只能看到图片，而难以得知商品和服务的真实情况，更无法判断广告信息的真实性、可靠性，消费者对商品或服务的知情权和公平交易权难以得到切实保障；消费格式合同出现霸王条款或不公平条款，例如电子商务经营者减轻或免除自己的义务，或加重消费者的责任，甚至限制剥夺消费者的权利，以及不合理分配风险，缩短法定的瑕疵担保期限等；网络消费合同的履行容易出现问题，诸如延迟履行（卖家或物流都经常拖延）和瑕疵履行（货不对版、质量低劣等亦很常见），而网络消费中很多商品都并非出自正规厂家，有些甚至是卖家自己制作，故售后服务一般很难保障，更遑论“三包”等法定的售后内容；网络消费者的隐私易受侵犯，消费者在网络上进行交易时，不可避免地要提交自己的相关信息，例如姓名、电话号码、家庭住址、身份证号以及银行账户等，于是就给了不法分子可乘之机，得以趁机盗窃甚至出卖消费者的个人隐私，在某些案例中，这种隐私交易甚至成为了一门生意；网络消费者在合法权益受到侵害后，其求偿权难以实现，这一方面是由于网络经济的虚拟性，而相关法律法规的缺失更是使得求偿权的实现雪上加霜，消费者在合法权益遭受损后，欲求偿往往会遭遇各种困局，如维权成本过高、举证困难、网络消费纠纷的管辖不明、无法找到侵权人等等，往往让受侵害的消费者不得不放弃维权和救济，或者诉诸于一些不合法的私力救济。由此可见，网络经济中的消费者实际上处于比实体经济中更加弱势的地位，需要立法、行政、司法机关给予更加妥善周全的保障，否则电子商务不可能拥有健康有序的发展环境。总而言之，就当前的状况而言，电子商务虽然在我国蒸蒸日上，但网络消费合同在法律上的地位仍然有些尴尬。这种尴尬体现在立法中，一方面是立法规定滞后，存在空白，无法及时反映网络经济的发展和现实；另一方面，则是以原有的传统法律法规，例如《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》等虽然能够起到一定的调整作用，但终究难以完全适应与传统交易方式存在诸多不同的电子商务，规范与现实之间存在脱节。针对前者，需要立法机关及时科学立法，出台像《电子签名法》这样的专门调整电子商务和网络消费合同的系列法律法规，而对于后者，则需要通过两高的司法解释进行扩展或协调，使规范与现实之间、各个法律法规之间和谐一致。这种尴尬体现在司法当中，则是个案当中的很多程序性环节不利于健康有序的电子商务法秩序的实现，最典型的表现就是举证困难。这就需要从程序法上对相对弱势方给予一定的倾斜和关照，在举证责任的分配、证据效力的认定、证据形式的规定等方面实现两造之间的平衡。三、对我国网络消费合同制度的完善完善网络消费合同法律制度，是完善电子商务和网络经济法律制度的重要一步，因为整个网络交易活动都是在围绕着双方订立的消费合同展开。而完善网络消费合同法律制度，则需要针对实践中出现的问题，全面系统地予以展开工作。（一）加强相关立法和配套制度的建设工作如前所述，在已有的《电子签名法》之外，全国人大在电子商务领域的立法工作依然任重道远。其他的相关立法和配套制度，如《电子支付法》、《消费者合同法》、《消费者隐私保护法》等也可以尽快提上立法议程。尽管法律作为一种市场调整手段并非万能，但对于一个尚不成熟的市场，来自国家和法律的无形的手还是有必要的，可以促使这个市场尽快成熟。在配套制度方面，完善和加强电子商务市场的准入制度、检查制度以及消费者隐私保障制度等，严格对市场主体予以监督，有效打击违法违规、破坏市场秩序的行为和主体。（二）在网络消费合同纠纷的处理中合理适用相关的法律原则这里的原则主要是意思自治原则和最密切联系原则，这两个原则都将直接影响合同纠纷解决的法律适用，前者更会影响网络消费合同的内容与形式。对于前者，我们一方面需要尊重民商法的基本原则和传统，尊重交易双方的意思自治；但另一方面，又有必要对网络消费合同的意思自治予以限制，尤其是双方对发生纠纷时适用的法律的选择,如有必要甚至可以排除意思自治原则。盖因只要是在网络消费合同中,在现有的科技水平下，交易双方就无法实现真正的平等，卖方多多少少会处于优势地位，特定情形下限制意思自治原则的适用，实际上是为了保护消费者。另外国家也可以在立法中规定一些网络消费合同必须具备的强制性条款，实现对交易双方实力的平衡，保障消费者权益以及维护整个市场秩序，这实际上也是对意思自治原则的限制。而对于最密切联系地原则，相比于对意思自治原则的限制，对其则应当是引入。假如网络消费合同中双方没有约定发生纠纷时适用哪国法律,或者虽然约定了但这一条款因故被法院认定为无效,则应当适用最密切联系原则，对准据法加以确认。合同纠纷应当适用的是对于该合同在经济和社会层面上都最具意义的某国或某地的法律,该国该地即为最密切联系地，可以是合同缔结地，履行地，一方的营业地或住所地、居所地，一方的国籍国等等，由主审法官根据具体案情，综合之后加以认定。考虑到维护电子商务的效率、便捷及低成本,以及网络环境中合同履行地、合同缔结地、国籍等客观连结点已失去确定性而无法发挥其纽带作用,因此,对网络消费合同准据法的适用范围应采用统一论观点,合同的成立、合同的履行、合同内容的解释、违约责任等均应包括在内郭丽红，简论跨国网上购