【《二次创作短视频合理使用的边界探究》16000字（论文）】

二次创作短视频合理使用的边界探究二次创作短视频对在先作品的使用行为一直面临着是否属于未经授权使用的著作权侵权行为的质疑。为明确二创短视频合理使用的边界，本文总结了当下四种二创短视频的主要类型，从公众表达自由、维持多元主体的利益平衡、文化参与和发展三个方面分析了将二次创作短视频纳入合理使用的正当性。之后提出了完善我国二创短视频合理使用的判断标准：通过借鉴转换性使用规则筛选出二创短视频使用在先作品的“其他情形”，然后综合作品来源、使用作品的比例、是否存在相关市场难以形成和非商业性因素等市场失灵现象影响在先作品的市场利益来判断。最后结合该判断标准界定了主要类型的二创短视频的合理使用行为，以期尽可能明确二次创作者与在先作品权利人的权利界限。【关键词】二次创作短视频合理使用转换性使用【目录】随着互联网技术和社交平台的迅速发展，自媒体时代短视频行业迅速崛起，短视频日益成为满足人们视听娱乐不可或缺的方式。在互联网发布的众多短视频里，既有发布者自己录制的原创短视频，也存在着发布者二次创作的短视频，即在已发表的著作物如图像、电影、电视剧、音乐等基础上进行改编、仿作、引用等发展而成的作品。然而，由于短视频的二次创作者对主要创作素材不享有著作权，其中的绝大多数者既未获得原著作权人的授权，也未支付报酬，与该种创作相关的版权问题便日益凸显出来。与此同时，相关行业组织也对二创短视频普遍存在的侵权问题发起了合力抵制。2021年4月，多家影视行业协会、影视公司和爱优腾等视频网站发布关于保护影视版权的联合声明，称将对未经授权剪辑、切条、搬运、传播影视作品内容的账号运营者发起集中、必要的法律维权行动。2021年12月中旬，中国网络视听协会发布了（《网络短视频内容审核标准细则(2021）》，在第93条规定不得未经授权自行剪切、改编电影、电视剧、网络影视剧等各类视听节目及片段《网络短视频内容审核标准细则(2021）》第九十三条：“未经授权自行剪切、改编电影、电视剧、网络影视剧等各类视听节目及片段的”。《网络短视频内容审核标准细则(2021）》第九十三条：“未经授权自行剪切、改编电影、电视剧、网络影视剧等各类视听节目及片段的”。综合对于二创短视频合理使用的研究，主要涉及其能否纳入合理使用制度以及合理使用的判断标准问题，相关文献梳理如下：在二创短视频能否纳入合理使用的情形上，李蔷等认为混剪视频选材对象即使是几秒钟的素材，也是原作投放了大量的人力和财力所形成，将其纳入合理使用范围与法律的公平理念背道而驰李蔷、魏伟：《合理使用视阈下的互联网混剪视频保护困境及出路》，载《西南政法大学学报》2019年第5期。。罗莉认为，《一个馒头引发的血案》对电影《无极》的大量引用不能构成合理使用，因为原作构成了新作品的主体部分，《馒头》涉嫌侵犯原作品的复制权、改编权和保护作品完整权罗莉：《谐仿的著作权法边界——从<一个馒头引发的血案>说起》，载《法学》2006年第3期。。但更多学者认为，为了公众表达自由和促进文化繁荣，著作权的合理使用范围应做出适当的让步。如梁志文认为，《馒头》对电影《无极》的使用从创作手段来看应该属于滑稽模仿，其与著作权保护之间的关系体现了表达自由及其限度的问题，在合理限度之下，基于表达自由借用原作进行再创作并不是侵权行为梁志文：《作品不是禁忌—评<一个馒头引发的血案>引发的著作权纠纷》，载《比较法研究》2007年第1期。。KurtHunt认为应该鼓励公众传播作品能力的增加，YouTube上用户发布的网络短视频对作品的合理使用权利不应比其他任何媒体的权利受到更多的限制KurtHunt."CopyrightandYouTube:Pirate'sPlaygroundorFairUseForum?".UniversityofMichiganLawSchool.2007.。PatriciaAufderheide等也认为网络短视频表达了公众参与文化创作的热情而应当被引导和鼓励。其中，网络短视频对原作品的“李蔷、魏伟：《合理使用视阈下的互联网混剪视频保护困境及出路》，载《西南政法大学学报》2019年第5期。罗莉：《谐仿的著作权法边界——从<一个馒头引发的血案>说起》，载《法学》2006年第3期。梁志文：《作品不是禁忌—评<一个馒头引发的血案>引发的著作权纠纷》，载《比较法研究》2007年第1期。KurtHunt."CopyrightandYouTube:Pirate'sPlaygroundorFairUseForum?".UniversityofMichiganLawSchool.2007.AufderheideP,JasziP."Recut,Reframe,Recycle:TheShapingofFairUseBestPracticesforOnlineVideo".isjlp.2012.在二次创作的合理使用判断标准上，学界关于是否将四要素尤其是转换性使用引入我国出现了不同的观点。如胡开忠认为处理重混创作问题，应当引入美国版权法中的“四要素判断”胡开忠：《论重混创作行为的法律规制》，载《法学》2014年第12期。；熊琦认为，可以将转换性使用作为判定“用户创造内容”合法性的标准，同时根据《著作权法实施条例》第21条的两个合理使用一般判定来限定转换性使用的适用范围熊琦：《“用户创造内容”与作品转换性使用认定》，载《法学评论》2017年第3期。；孟奇勋等也认为可以结合“三步检验法”将转换性使用规则作为“第一步检验”的筛选标准，全面解读当下以至将来同质化混剪视频现象孟奇勋、李晓钰：《网络混剪视频著作权转换性使用规则研究》，载《山东科技大学学报(社会科学版)》2019年第2期。。然而，部分学者也指出了转换性使用本身具有模糊性、不确定性因而无需引入转换性使用。如谢琳认为，转换性使用对于合理使用的认定绝非必要，应当回归市场路径予以判定胡开忠：《论重混创作行为的法律规制》，载《法学》2014年第12期。熊琦：《“用户创造内容”与作品转换性使用认定》，载《法学评论》2017年第3期。孟奇勋、李晓钰：《网络混剪视频著作权转换性使用规则研究》，载《山东科技大学学报(社会科学版)》2019年第2期。谢琳：《论著作权合理使用的扩展适用——回归以市场为中心的判定路径》，载《中山大学学报(社会科学版)》2017年第4期。罗祥：《影视解说视频合理使用的困境与出路——由首例“图解电影”案引发的思考》，载《科技与法律(中英文)》2021年第4期。总体而言，学者对二次创作短视频这一新兴产业带来的合理使用问题所持观点还不尽相同。在合理使用的判断上，原《著作权法》采取封闭式列举的立法模式，难以为技术发展带来的网络短视频的合理使用问题提供指导依据，修订后的《著作权法》增加了第13条的兜底规定，但尚未显现出对新的作品利用方式的有效指导。学者们对于在我国法治环境下适用三步检验法、美国四要素判断法还是转换性使用规则也存在着较大的争议。可见，有关二次创作短视频合理使用的判断问题仍需进一步研究。短视频对在先作品的使用不仅关涉到著作权人的利益，还涉及公众能在多大范围内合理使用在先作品以及未来二次创作短视频的发展。本文将已经融入人们生活的二次创作短视频作为研究对象，结合当下二创短视频发展的主要类型，探讨二创短视频对在先作品的合理使用问题，并试图提出与我国《著作权法》体系相衔接的合理使用判断标准，界定常见类型的二创短视频的合理使用情形，以期尽可能明确二次创作者与在先作品权利人的权利界限，并对学术上的讨论以及二创短视频行业的健康有序发展有所裨益。二次创作是在原作品基础上的再创作，它包括了效仿、改编、引用等多种方式，创作者会在原有作品的基础上进行拓展、发挥，形成具有自身特色的信息输出作品李静兰：《二次创作：影视解说类短视频侵权及规制策略》，载《传播与版权》2021年第12李静兰：《二次创作：影视解说类短视频侵权及规制策略》，载《传播与版权》2021年第12期。参见《2019年中国短视频行业发展研究报告》，/c1020/64432.html，最后访问日期：2022-03-10。参见《2016中国短视频市场专题研究报告》，/archives/492127.html，最后访问日期：2022-03-10。综合对于二次创作和短视频的现有认知，本文将所要研究的二次创作短视频定义为：以在先作品为基础创作的，具有新思想、新的表达形式或新的使用目的，持续时长较短，主要通过移动互联网平台共享的一种新型视频形式。基于此，在短视频平台中，那些对原作品的部分片段进行直接复制拼接，与原作在客观上不存在能够明显识别差异的“搬运”、“切条”、“片段”视频，因不具有最低限度的创造性，遂不在本文的讨论范围内。研究二创短视频内容能否构成著作权法规定的合理使用，首先需要对其分类，然后进行区分分析，因为不同类型的二创短视频对原作品有着不同的使用目的、性质和方式。2021中国短视频版权保护白皮书发布的《2021中国短视频版权保护白皮书》将主要的二次创作短视频分为了六种类型：预告片类、影评类、盘点类、片段类、解说类和混剪类参见《2021年中国短视频版权保护白皮书》，中国新闻出版广电报2021年05月20日。参见《2021年中国短视频版权保护白皮书》，中国新闻出版广电报2021年05月20日。这类二创短视频也是最可能符合我国著作权法明文规定的合理使用的情形，即“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。介绍、评论类视频是基于二次创作者对在先作品理解的前提下，通常将一部冗长的影视剧浓缩为几分钟到十几分钟，采用简练概括的语言文字进行概括和评论，同时配以原作的同步片段，典型如“X分钟带你看某片”；又如盘点类视频，创作者对两部以上作品提取出相似主题进行介绍并给出自己的评价，常见有B站上经常播放量过百万的盘点十大推理作品、盘点年度国产剧等。说明型视频则是通过剪辑一部或多部在先作品，展示二次创作者想要说明的相关问题，典型如为说明某一历史人物或历史事件时附上相应的影视画面，再如演员吴孟达去世后，许多自媒体将其在经典作品中塑造的深入人心的人物形象采集混剪，并配以文字说明其人生经历以及精湛演技，引起网友们的追思缅怀。戏仿，也称滑稽模仿，指通过模仿原作的实质性部分或风格，运用诸如夸张、荒谬化等喜剧技术创作出的具体作品或段落，意图是批判原作，如《一个馒头引发的血案》就是对电影《无极》的恶搞，以达到幽默、诙谐和讽刺原作的效果。由于戏仿与讽刺在文学创作实践中常常存在着密切的互动和合作关系，并日趋融合，常常被不加区别地使用,从而造成批评界对这两个概念的混淆程军：《戏仿与讽刺:两个家族相似概念的比较分析》，载《浙江师范大学学报(社会科学版)》2013年第6期。。但二创短视频使用目的的不同也是其能否构成合理使用的影响因素，比如美国的坎贝尔案中，法官就强调了戏仿与讽刺行为的不同，并认为后者不属于“程军：《戏仿与讽刺:两个家族相似概念的比较分析》，载《浙江师范大学学报(社会科学版)》2013年第6期。梁志文：《作品不是禁忌—评<一个馒头引发的血案>引发的著作权纠纷》，载《比较法研究》2007年第1期。重混是指将两部或者两部以上的在先作品混合在一起，采用摘选、编排、再整合的混合手法，创作出具有新美感、新意义、新价值的作品，给观众带来不同的观感体验。由于现代剪辑技术的进步，有的创作者甚至可以将不同作品的场景或人物剪辑拼切至同一幕，使创作更加精良。常见的有利用不同影视片段作为素材剪辑出一部与原作完全无关的全新作品，比如B站的拉郎cp短视频，将两个原本没有关系的人物剪辑在一起并发展出一段新故事，呈现出创作者与众不同的创意。此类二创短视频既不是使用在先作品介绍、评论或说明某一问题，也不是对在先作品的幽默性批判，仅仅是利用在先作品作为自己的创作素材，创作出不同美感、不同意义、不同价值的新作品。由于本文所探讨的二创短视频排除了对原作品的部分片段直接复制拼接而成的“搬运”、“切条”视频，这里的单一混剪类指的是二次创作者对某一部影视剧的摘选、编排和整合，创作出的能够体现创作者剪辑思路的短视频。这类短视频往往是从某个新颖的角度看原作，或是对原作某个主题的探讨，或是对某种情感的升华，然后配以符合主题的背景音乐，也能给观众带来不同的审美情趣。著作权合理使用制度是指，“在法律规定的条件下，不必征得著作权人的同意，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为。”可见合理使用的特征有：（1）使用必须有法律依据；（2）使用未经著作权人同意；（3）使用无需对价；（4）使用须出于正当目的吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国人民大学出版社2013年版，第124页。。其中，出于正当目的是判断合理使用的“灵魂”，诸如我国现行著作权法第24条规定的“为个人学习、研究或者欣赏”、“介绍、评论、说明吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国人民大学出版社2013年版，第124页。作为一种平衡各类主体利益的法律制度，合理使用是现代各国著作权立法的通例。该制度是在传统著作权使用环境下形成，即在以印刷、广播电视技术为传统媒介的使用方式时，合理使用制度在保护著作权人权利同时兼顾社会公共利益上达到了一个相对合适的平衡点。然而，在互联网信息技术飞速发展的今天，作品的使用方式出现了新的变化，比如出现了二次创作短视频这种通过摘选、编排、整合来剪辑出一部新作品的使用方式。而这种使用在先作品的方式能否纳入合理使用来保护就引发了一部分争议。例如，罗莉认为，未经著作权人许可，《馒头》对《无极》的大量引用不能构成合理使用，因为原作构成了新作品的主体部分，而引用作为合理使用的一种情形在引用者的作品中不应占据主导地位，应是起辅助性的作用。因而《馒头》大量引用《无极》的行为涉嫌侵犯原作品的复制权、改编权和保护作品完整权罗莉：《谐仿的著作权法边界——从<一个馒头引发的血案>说起》，载《法学》2006年第3期。。李蔷也认为，混剪短视频的素材完全取决于其他作品，将其纳入合理使用制度与著作权法的公平理念背道而驰李蔷、魏伟：《合理使用视阈下的互联网混剪视频保护困境及出路》，载《西南政法大学学报》2019年第5期。。因而，能否将二创短视频纳入合理使用制度的主要争议点就在于，由于二创短视频的创作素材几乎全部来源于在先作品，将这类使用行为纳入合理使用是否符合合理使用制度平衡著作权人和社会公共利益的立法精神。基于此，本文将首先对二创短视频的使用行为能够纳入合理使用进行理论分析。罗莉：《谐仿的著作权法边界——从<一个馒头引发的血案>说起》，载《法学》2006年第3期。李蔷、魏伟：《合理使用视阈下的互联网混剪视频保护困境及出路》，载《西南政法大学学报》2019年第5期。表达自由是指在不违反法律的情况下，任何人都可以不受妨碍地利用各种形式（包括言语形式、出版形式等）表达自己的意见，获取和利用各种信息。著作权和表达自由可以视为同一枚硬币的两面，前者是所有权，后者则是社会政治权利。在著作权法定权利与公众宪法性权利的平衡上，一般向后者倾斜，因为著作权之存在首先应有利于公众，其次才是使作者本人受益，这即是被奉为美国著作权法的首要原则——“公共利益原则”吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国人民大学出版社2013年版，第93页。。公众享有表达自由权，因而在依法获得作品后就有权对其发表自己的意见。就评论类二创短视频而言，其观点表达所依附的载体是短视频形式，相较于传统文字作品发生了变化。然而当在先作品为文字作品时可以被公众部分引用来给予评价，那么在先作品为影视频作品时仍应当可以被部分引用，并不应该因作品形式的变化而有所区别。此外，二创短视频中在先作品部分再现后的视频画面并不是其作品的主体部分，二次创作者希望传递给受众的观点表达才是短视频作品的主体内涵，短视频形式仅仅创作者所采用的一种作品类型。在过去，影视频作品几乎只能由出版商、电视台、电影厂商等提供，并由政府控制传播媒介来监管，普通个人只能被动地接受和使用该类作品。当代新技术的发展给普通用户创建了一个参与表达、创作、沟通和分享的环境，公众自身成为创作主体，且其中多数不以经济收益作为创作和传播动机，那么互联网用户发布短视频时对作品的合理使用也不应比广播电台、电视台等媒体的权利受到更多的限制。因此，有条件地将二创短视频纳入合理使用，对著作权所有人的垄断财产权利实行必要限制，为公众使用作品以获取知识与信息的权利提供倾斜性保护，无疑是公众表达与创作民主自由的认可。吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国人民大学出版社2013年版，第93页。利益平衡原则是著作权法的基本精神，要求我们既要充分保护著作权人的利益，又要促进知识与信息的广泛传播，避免对未来作品创作的损害和社会文化的垄断，以最大限度实现社会文化、科学事业的进步与繁荣。合理使用制度就是著作权法中一种平衡著作权人、使用人和社会公众三者之间利益的制度设计。互联网技术发展下，著作权人被赋予了许多新的权利，如信息网络传播权、技术措施权、信息管理权等，著作权人的权利范围逐渐扩张。此时合理使用的法定情形若不发生变化，便会导致使用者的权利被压缩，原著作权法所维护的利益平衡被打破，新的作品使用行为即使符合合理使用制度的立法旨意，却因不属于法定情形而被排除在合理使用范围之外，社会公众合理接触作品也会越来越难。新环境下合理使用的适用也需要考虑新的利益平衡，国际上也对此给予了充分考虑。《世界知识产权组织著作权条约》第10条允许成员国在它们自己的、根据《保护文学艺术作品伯尔尼公约》可以被接受的法律中将限制与例外适用到网络环境中，这可以理解为允许成员国设计出适合于网络环境中新的例外与限制。加拿大在修改后的版权法中就合理使用情形增加了一项“用户创造内容”，允许个人在非商业情况下以创造新作品为目的使用可公开获取的作品，如经常可以在YouTube上看到的作品。这一规定在不减损权利人利益的前提下，通过鼓励发行作品促进社会知识增长，有助于保障更大范围内的公共利益。从经济学分析，有条件地将二次创作短视频纳入合理使用，对维护各类主体的利益平衡也是有必要的。权利的安排或分配应以效益最大化为依据，合理使用的效益价值在于：在著作权作品中，划出有限的范围，供非著作权人无偿使用，虽使自己受益，但并未损害创作者，因而在此情形下每个成员的欲望都得到最大限度的满足吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国人民大学出版社2013年版，第61页。。当二创短视频与在先作品不是替代关系而是补充关系时，不会损害著作权人的现有市场利益；当二创短视频对在先作品的使用不属于在先作品演绎权的控制范围时，也不会挤占在先作品的潜在市场。这样一种使用结果既不会影响原著作权人的市场利益，又有利于增进社会福祉和推动文化繁荣，因而将其纳入合理使用的范围，能够维护新的多元主体的利益平衡吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国人民大学出版社2013年版，第61页。著作权法的立法目的不仅是通过保护权利人的相关权益来保护创新成果，还有着促进科技文化进步、经济社会发展的价值追求。这一价值追求仅仅通过保护著作权人的利益是无法实现的，因为任何著作权人的创作灵感和素材都离不开对前人作品的消化吸收，因而要保证公众对作品的正常接近和合理使用。也因此，我们需要尊重这种文化发展规律，尊重公众对在先作品的借鉴、模仿、评论等，以丰富社会上的作品数量和形式。在SOFAEntertainment,Inc.诉DodgerProductions一案中，被告制作的百老汇音乐剧《泽西男孩》是根据20世纪60年代摇滚乐队四季乐队的真实经历改编的，该音乐剧中使用了原告制作的节目片段，因而被原告提起版权侵权诉讼。第九巡回上诉法院认为，版权要实现促进文化创新的目的，就必须要对作者的权利进行保障，但是这种“垄断权”若变成对作品的无限制的控制，也会导致创新的消灭詹艳：《版权法之困境与出路：以文化多样性为视角》，西安交通大学出版社2016年版，第208-210页。。互联网技术的发展，使得作品生产者与消费者的界限逐渐模糊，社会公众或是出于对在先作品的喜爱，或是出于获得关注度的渴望，能够积极主动地发挥自己的创造性。此时，就不应当遏制这种大众积极创新的文化环境，而是要找到合理使用的界定标准，规范创作者对在先作品的使用行为，从而促进经济社会的文化参与和发展。詹艳：《版权法之困境与出路：以文化多样性为视角》，西安交通大学出版社2016年版，第208-210页。合理使用的判断标准在立法上有三种模式，一是因素主义模式，1976年的美国版权法规定了著名的判断合理使用的四要素：（1）使用的目的和性质；（2）被使用作品的性质；（3）使用部分占被使用作品整体的数量和质量；（4）对被使用作品的潜在市场或价值所产生的影响。由此形成了实践中常用的“四要素检验法”。二是规则主义模式，采用列举的方式明确规定了哪些情形是合理使用行为。三是综合主义模式，既规定了构成合理使用的考虑要素，又明文规定了属于合理使用的行为类型。我国著作权法在修改前仅有12种合理使用的具体情形，属于穷尽式的列举模式，著作权法实施条例“不得影响作品的正常使用”和“不得不合理地损害著作权人的合法权益”这两个合理使用的一般判定也只能局限于解释著作权法中已列举的合理使用类型。著作权法修改后，虽然增加了“法律、行政法规规定的其他情形”的兜底规定，但还尚未显现出对司法实践和人们行为的有效指导。由于二创短视频涉及二次创作者对在先作品的剪辑和传播，从我国立法明确列举的12种情形来看，仅能通过第2款“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”以及前述两个一般判定的限定条件作为二创短视频的合理使用判断标准。然而，二次创作短视频的种类繁多，使用在先作品的目的也不一，不可能将其全部囊括在一个条款进行判断，因而现有立法无法指导二创短视频合理使用具体情形的判断问题。司法实践中，为把握合理使用制度的立法精神，法院往往采取较为开放的态度，出现了借鉴美国四要素和转换性使用理论的情形。例如，2011年最高人民法院印发的《意见》第8条中规定，合理使用的认定可以结合四要素与著作权法规定的两个一般判定来判断《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第八条：“……在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”；2018年北京高院在《侵害著作权案件审理指南》中也规定了判断合理使用一般应考虑的四项因素《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》7.11：“判断被诉侵权行为是否属于适当引用的合理使用，一般考虑如下因素：(1)被引用的作品是否已经发表：(2)引用目的是否为介绍、评论作品或者说明问题；(3)被引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例是否适当；(4)引用行为是否影响被引用作品的正常使用或者损害其权利人的合法利益。”；我国司法实践中，“转换性使用”规则也逐渐被使用，如“上海美术电影制片厂诉新影年代文化传播有限公司”案，法院明确了“葫芦娃”《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第八条：“……在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》7.11：“判断被诉侵权行为是否属于适当引用的合理使用，一般考虑如下因素：(1)被引用的作品是否已经发表：(2)引用目的是否为介绍、评论作品或者说明问题；(3)被引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例是否适当；(4)引用行为是否影响被引用作品的正常使用或者损害其权利人的合法利益。”参见上海知识产权法院，（2015）沪知民终字第730号。可见，由于我国著作权法长期以来对合理使用的封闭式规定无法为具体情形下合理使用的判断标准提供确切指导，于是司法实践在应对具体案件时大多将目光投向了美国的合理使用认定规则。美国《版权法》第107条规定了合理使用认定的四要素，但因其不可预测性和不确定性长期以来广受诟病，而后发展出“转换性使用”理论，首创于Leval法官发表在《哈佛法律评论》上的论文，由1994年美国最高法院坎贝尔案所引入。坎贝尔案确立了戏仿作品具有转换性，可以构成合理使用，并指出转换性是在对原作品使用的过程中增加了新表达、新意义或新功能而改变了原作品。随后，转换性使用从内容上的转换进一步扩展至功能上的转换。所谓内容转换，是指改变原作品的表达内容或方式，或实现对原作品的批判或评论，或借助原作品内容构造新的信息、意义和表达。所谓目的转换是指以区别于原作品使用目的的方式利用作品。需要注意的是，转换性使用标准并不否定或取代美国合理使用判断的“四因素”，只是作为影响法院分析“四因素检验”时的具体方法，判断四要素在合理使用认定时的重要程度。具体判断规则可概括如下：依据传统的合理使用制度，使用的目的与性质包括使用是否具有商业目的或非营利的教育目的，商业性质的使用行为很可能会被认定为侵权。但随着转换性的地位加强，商业性的重要程度逐渐降低，使得合理使用不再以“非商业性”作为使用行为的合法前提。我国最高人民法院在《复函》中也指出，合理使用不应将营利性使用排除在外，即使二次使用具有营利目的，也有最终被认定为合理使用的可能参见《最高人民法院关于对山东省高级人民法院<关于山东天笠广告有限责任公司与青岛海信通信有限公司侵犯著作权纠纷一案的请示报告参见《最高人民法院关于对山东省高级人民法院<关于山东天笠广告有限责任公司与青岛海信通信有限公司侵犯著作权纠纷一案的请示报告>的复函》。著作权作品的性质与独创性程度等相关，相较于衍生性、纪实性作品而言，法律给予了原创性、创造力高的作品更大的保护。换句话说，作品独创性越高，构成合理使用的可能性越小。但总体而言，本文探讨的二次创作短视频大部分是对独创性影视作品的使用，因此该因素对二创短视频合理使用的判定结论影响很小。这一要素要求兼顾对使用行为的定量分析和定性分析，但是使用数量并非是决定因素，使用数量少的，也可能构成著作权侵权，关键在于是否引用了在先作品的实质部分。如美国福特回忆录案中，被告引用的数量比例低于20%，但是美国联邦最高法院认定为侵权，就是因为被告引用了在先作品的实质性部分。需要注意的是，转换性使用与使用数量和质量并不是独立的两个判断标准，在构成转换性使用情况下，即使对在先作品的实质引用，也有可能认定为合理使用。典型的如滑稽模仿中，二次创作者需要对在先作品大量使用才能使人们更容易接受其所要表达的观点，如果人们无法回忆起在先作品，或者不了解作品的主要内容，就无法与创作者产生共鸣，失去了理解二次创作的基础。此时，转换性使用不再拘泥于要求对原作品的部分使用，而是允许以转换为前提引用作品的实质部分。因而，关键在于使用作品的数量是否为了配合其“转换性”的目的所必要。这一要素指是否会对在先作品的市场造成损害，一般认为是对在先作品的市场替代，即相关受众通过在后作品获取所有在先作品中可获知的内容因而抛弃了在先作品。这种情况下即使引用在先作品的数量少，但若已完整表现了原著作权人希望通过作品表达的内容，影响了著作权人的市场利益，就不能认定为合理使用。但是，转换性使用对被使用作品的市场影响究竟多大是突破了合理使用的容许范围？本文认为应将著作权人的市场利益划分为既有市场利益和预期市场利益，当二创作品与在先作品构成竞争关系时，即损害了原权利人的既有市场；当二创作品的使用行为落入了在先作品的演绎范围时，即损害了原权利人的预期市场。虽然转换性使用规则的出现早于互联网的普及，但由于转换使用行为也是以添加、删除或改编的方式二次使用原作品为特征，也是在改变在先作品基础上对合理使用行为所作的判断，因此其所针对的问题在本质上完全可以适用于二创短视频所引发的合理使用问题，不会因技术发展的差异出现隔阂。因而，本文认为，要完善我国二次创作短视频合理使用的判断标准，可以借鉴转换性使用规则。由于在著作权权利体系中还存在着演绎权这种涉及改变作品内容的“转换”行为，那么基于在先作品创作的二创短视频何时属于转换性使用、何时属于未经授权的演绎行为，需要清晰界定其合法性限度，否则就是不合理地损害了著作权人的合法权益。在转换性使用和演绎行为的界定标准上，法院判决和学者们有不同的观点，主要有以下两种：一是认为应将目的转换作为区分转换使用与演绎行为的关键，即转换性使用应当是具有新的、不同目的的使用，而不是有具有新的表达形式的使用。如果二次使用行为与原作“目的”相同,仅仅是“内容”“性质”或表达形式的转换,更倾向于被认定为演绎行为罗莉：《谐仿的著作权法边界——从<一个馒头引发的血案>说起》，载《法学》2006年第3期。。罗莉：《谐仿的著作权法边界——从<一个馒头引发的血案>说起》，载《法学》2006年第3期。熊琦：《“用户创造内容”与作品转换性使用认定》，载《法学评论》2017年第3期。本文认为，目的性转换实际上并不强调对在先作品做出修改和创作，仅仅要求将原作品用于不同目。而内容性转换在二次使用过程中由于发挥了个人的创造力，起到了促进知识增量与社会福祉的作用，更符合著作权法激励创作、发展文化价值的目的，因此只要保护著作权人在市场上的期待利益，对作品的使用不会对原作品著作权市场造成损害，那么无论是内容上还是目的上的转换，都有可能构成合理使用。因而区分转换性使用与演绎行为，还是应回到市场要素来判断。在通过市场影响界定转换性使用的适用范围时，应保障著作财产权的范围不会因转换性使用而缩小，所涵盖的经济利益也不会因二次创作的使用而受到损失。由于演绎权作为法律赋予著作权人控制演绎作品市场的权利类型，其立法目标在于通过扩大作品著作权市场范围的方式激励权利人增加对作品的投入，使权利人得以从多重市场中获得收益。因此，在先作品著作权形成的市场应当包括前述既有市场和预期市场，其概念如上文所述。而只有存在版权领域的市场失灵时，才不会影响原权利人的市场利益，转换性使用才能被纳入合理使用保护的范畴。至于何谓市场失灵，冯晓青教授从反对传播的动机、私人协商的成本高昂、正外部性的存在三个方面进行了分析冯晓青、刁佳星：《转换性使用与版权侵权边界研究冯晓青、刁佳星：《转换性使用与版权侵权边界研究——基于市场主义与功能主义分析视角》，载《湖南大学学报(社会科学版)》2019年第5期。（1）相关著作权市场无法形成。当存在著作权人反对传播的动机，即在先作品权利人倾向于拒绝许可版权作品的使用的情形，例如美国版权法第107条所列举的“批评”与“评论”类型，这一可能性市场实际无法形成，也就存在了市场失灵。在戏仿类二次创作短视频中，由于二创者主要是以批评原作为目的，在先作品权利人倾向于拒绝给予此种许可，那么实践中相关著作权市场实际上就无法形成，此时给予合理使用的保护是合理的。（2）非商业性因素。市场环境下的经济人假设认为私人以追求利益最大化为目标，当私人协商的成本高昂或者交易成本过高而收益很低时，版权许可与转让的私人交易就不会达成。演绎权作为规制作品内容变动的权利类型，在适用中使用者不但需要就在先作品的改编行为获得原作品著作权人许可，而且对改编后作品的各类使用也皆须获得授权。对于常态化且多数不以经济收益作为创作和传播动机的网络“众创”来说，动辄需要事前许可的规则设定，将使得业余二次创作者在既有作品基础上的创作行为无法在合理交易成本范围内实现。换句话说，当需要支付的许可成本大于二次创作者能够获得的流量与关注度时，其私人收益与社会福利很容易为交易成本所抵消，从而会严重抑制二次创作者的创作，便会存在市场失灵。但如果既不存在相关著作权市场无法形成，又具有明显商业性质的短视频，比如带有明显商业广告性质，或者是在短视频中间与视频最后夹带商业广告等，由于其私人收益不会被交易成本轻易抵消，即使具备很高的转换性，也不会存在市场失灵，因而不能被合理使用所豁免。转换性使用与我国合理使用制度的衔接虽然已有部分法院在判决中借用了转换性使用的概念或内涵来认定具体情形下的合理使用，但由于立法上并未确立起转换性使用规则，使得司法裁判的认定路径并不统一，即将“转换性使用”囊括在“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”的法定情形之下予以探讨，还是突破封闭式的法定情形存在分歧。由于现有著作权法增加了“法律、行政法规规定的其他情形”的兜底规定，本文认为，可以借鉴转换性使用规则内在的价值功能和裁判理念筛选出使用在先作品的“其他情形”，然后根据我国“不得影响作品正常使用”和“不得不合理损害著作权人合法权益”这两个一般判定来限定合理使用的适用范围，具体应从以下步骤全面分析：（1）对不符合12项合理使用情形的作品使用行为，以普通公众视角作为衡量标准，考察其是否具有转换性内容或目的，即在后作品使用原作品是否进行重新利用，产生了根本性的新表达、新意义或新功能。（2）综合四要素的其他要素，考量“是否影响作品正常使用”和“是否不合理损害著作权人合法利益”从而判断能否构成合理使用。具体要素有：①取得在先作品的途径，考察二创短视频使用的在先作品来源，是非法途径还是合法取得。②使用作品的比例，使用作品的数量是否为了配合其“转换性”的目的所必要。③转换性使用行为所产生的市场影响，即是否影响其既有市场和预期市场利益，是否存在相关市场难以形成和非商业性因素等版权领域的市场失灵现象。在不存在市场失灵的情况时，其使用不具有合理性，应当将此种二创行为纳入演绎行为的范畴，通过授权许可予以规制；当存在市场失灵时，应对其保持宽容态度，因为此种二创既不会影响原著作权人的市场利益，又能够促进社会文化的繁荣发展。这类二创短视频可以直接援引《著作权法》第二种合理使用法定情形，不过仍需根据“适当引用”、“不得影响作品正常使用”和“不得不合理损害著作权人合法利益”进行合理使用的判断。首先，二创者对在先作品的取得须是通过合法途径，这是合理使用的前提。其次，由于该类短视频的目的是为了介绍、评论或说明某一问题，与在先作品的使用目的并不完全相同。例如，影视作品是为了向公众提供娱乐产品，而二创短视频虽然也出于娱乐目的，但介绍类作品是为了使公众对该影视有大致的了解，评论类作品是基于表达自由向公众传达个人的观点和评价，说明类作品则是为了说明某个问题进行的引用。可以对该类二创行为从普通公众视角衡量，判断其发生的内容性或目的性的转换。转换性越强，对在先作品的引用数量的要求越低，越不会违背“适当引用”的限制。最后，判断该类二创短视频是否影响在先作品的既有市场利益和预期市场利益。一方面，当作品无法替代影视本身的画面、场景的美感、具体的情节等内容时，即受众在观看视频后不会影响其观看原作时，就不会影响在先作品的既有市场利益。但如果存在某些解说类短视频对影视剧的主要情节进行了详细概括以至于部分受众不再需要通过合法途径观看原片时，其主要目的就不在于介绍，而是提供原作品，并对原作品的既有市场造成了损害，因而不能构成合理使用，例如我国2020年的“图解电影侵权案”参见北京知识产权法院，（参见北京知识产权法院，（2020）京73民终187号，被告在其经营的网站上向公众提供涉案作品——《三生三世十里桃花》的三百余张图片，称其改变了涉案剧集的表现形式，并且对图片添加了文字说明，属于“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”类型的合理使用。二审法院认为即使图片添加了文字说明，被告的使用行为也并非出于评论目的，其主要目的是向公众提供作品，使得公众可以在该网站上浏览图片，而该图片又包含了涉案作品的主要情节，因此已经对该作品的正常使用造成了损害。对戏仿作品进行合理使用保护可以说已经成为共识，美国通过司法实践肯定了滑稽模仿属于合理使用的一种形式，法国将“滑稽模仿”规定为著作权侵权的例外，《加拿大版权法修正案》也将“讽刺和诙谐模仿作品”增加到了合理使用的作品范围内。由于戏仿类作品二创作品通常具有高度的转换性和新的表达，与原作具有不同的市场功能，又往往存在“相关市场无法形成”这种市场失灵现象，因此即使具有某些商业性质，也普遍能将其纳入合理使用的范畴。但需要注意的是，戏仿作品也不能违反社会道德及公序良俗，不能给著作权人造成实质上的市场或精神利益的损害。相较于戏仿，讽刺类作品则有较大争议。例如，法官波斯纳指出，如果滑稽模仿中被复制的在先作品是被用作批评的手段，而不是作为批评的目标，就不属于合理使用所保护的范围，因为他完全可以使用处于公有领域中的资料，也同样可以达到这一目标（美）（美）威廉·Ｍ·兰德斯、理查德·Ａ·波斯纳著，金勇军译：《知识产权法的经济结构》，北京大学出版社2005年版，第201页。重混类二创短视频与单纯地将某一作品进行剪辑、拆分、上传不同，它还包括了使用者自己的创作，增添了新的内容、新的意义和美感，但是这并不代表重混类二次创作短视频必然构成转换性使用，仍应当结合具体情形具体分析。有的重混类视频形成了新的意义，如借助某些在先作品画面表达出一个与其完全不同的故事，那么此时就具备较高的转换性，如前文所述的拉郎cp短视频。由于该类短视频一般不会对在先作品的既有市场造成影响，当其不具备商业性质时，将其纳入合理使用不仅有利于文化传播和发展，而且不会对著作权人的既有市场和预期市场利益造成损害。然而，有的重混类二次创作短视频仅仅将多个作品片段杂糅在一起再添加背景音乐，在创造性较小时，由于其转换性程度过低，便不能被视为合理使用。单一混剪类作品往往是由该部影视作品的粉丝创作，用以表达对原作的喜爱。虽然在该类作品中能够体现创作者的剪辑思路和情感表达，但由于其仅仅是对某一部在先影视作品的重新剪辑与整合，创作出的短视频仍然是在先作品下的故事内涵，本文认为其不具备脱离原作的新表达、新意义或新功能，转换性程度较低，不应被认为满足合理使用。但由于该类作品时长较短，大部分情况下不仅不会损害原作的市场利益，反而能在互联网上促进宣传从而扩大原作的受众，因此在先作品权利人往往对此类二创短视频不予追究，甚至鼓励公