期待可能性理论在司法实践中的适用

iv期待可能性理论在中国司法实践中的适用摘要：期待可能性学说起源于德国，是大陆法系刑事归责理论的重要支柱。该理论通过“能为而不为”的规范评价标准，在责任阶层构建法规范期待与人性弱点的平衡机制。期待可能性理论引入我国刑法体系具备可行性以及必要性。同时期待可能性适用应满足三重要件：客观情境异常性、行为选择被迫性及社会可谅解性。期待可能性理论不仅在当前中国刑法体系中有一席之地，在超法规的适用环境中也有发展空间。针对当前司法困境，建议构建规范和判例的双层适用范式：一方面将生命权冲突、持续性家暴等特殊情境纳入类型化认定标准；另一方面通过指导性案例明确超法规事由的审查规则，防止裁判恣意。期待可能性理论的本土化须平衡法律秩序维护与人权保障功能，实现刑事归责体系中规范理性与人本关怀的有机统一。关键词：期待可能性；生命权紧急避险；防卫过当ApplicationofthetheoryofexpectationpossibilityinChinesejudicialpracticeAbstract:Thedoctrineofexpectancyofpossibility,whichoriginatedinGermany,isanimportantpillarofthetheoryofcriminalattributioninthecivillawsystem.Throughthenormativeevaluationstandardof‘candobutnotdo’,thetheorybuildsabalancingmechanismbetweenlegalnormativeexpectationsandhumanweaknessesinthehierarchyofresponsibility.ItisfeasibleandnecessarytointroducethetheoryofexpectationofpossibilityintoChina'scriminallawsystem.Atthesametime,theapplicationofexpectationofpossibilityshouldsatisfythreeimportantrequirements:abnormalobjectivesituation,forcedchoiceofbehaviourandsocialcomprehensibility.ExpectationofpossibilitytheorynotonlyhasaplaceinthecurrentChinesecriminallawsystem,butalsohasroomfordevelopmentintheapplicationofsuper-laws.Inresponsetothecurrentjudicialdilemma,itisrecommendedthatatwo-tieredparadigmofnormativeandjurisprudentialapplicationbeconstructed:ontheonehand,specialsituationssuchasconflictsovertherighttolifeandpersistentdomesticviolenceshouldbeincludedinthecriteriafortypologicaldetermination;ontheotherhand,therulesforthereviewofsupra-legalcausesshouldbeclarifiedthroughguidingcases,soastopreventarbitrarinessintheadjudication.Itisexpectedthatthelocalisationofthetheoryofpossibilitymustbalancethefunctionsofmaintaininglegalorderandsafeguardinghumanrights,andrealisetheorganicunityofnormativerationalityandhumanisticconcerninthecriminalattributionsystem.Keywords:Expectationofpossibility;Righttolifeemergencyshelter;inappropriatedefence

目录TOC\o"1-3"\h\u7407一、问题的提出 24017二、期待可能性的提倡 432366三、中国刑法体系内期待可能性的适用 626955（一）期待可能性理论引入的可行性 630056（二）期待可能性理论引入的必要性 721794四、超法规的期待可能性事由的适用条件 911056（一）客观上存在足以让人选择放弃遵从法律、保全自我利益的异常客观情形 91285（二）行为人行为时情况特殊，没有其他选择或者选择可能性低 1028793（三）行为人的违法行为具有可谅解性 1023665五、超法规的期待可能性事由的适用情形 11513（一）生命权面临冲突时的紧急避险案件 1114230（二）被家暴女性反杀案件 1115351（三）公职人员被迫执行上级违法命令造成重大损失的案件 1214245（四）对患重大疾病无法救治的病人安乐死的案件 12413（五）妇女因客观条件所迫而重婚案件 139821（六）近亲属窝藏、包庇等妨害司法的案件 1317174结语 1421297参考文献 15一、问题的提出在德日刑法三阶层犯罪论体系的规范构造中，责任阶层的核心评价要素在于对行为人的可非难性。此种规范归责的正当性基础需建立在双重前提之上：除了责任能力与主观要件之形式要素外，还包括实质考察行为人是否具有遵守规范的客观条件。也就是说，只有行为人在具体情境中具有履行法规范期待的现实可能性却悖离该期待时，其行为才具备可归责的规范非难基础——此即期待可能性理论。该理论突破传统心理责任论的认知边界，通过引入"能为而不为"的规范评价标准，构建起连接事实判断与价值判断的刑事归责桥梁。在欠缺期待可能性的情况下“法不强人所难”，法律不能为难行为人，也不应该对其做出刑事处罚。该理论引入中国司法实践有两方面适用情形，一是在刑法体系内的适用，二是以超法规方式进行适用，接下来将从两个案例来进行分析。案例一：被告人张某与死者邹某存在合法婚姻关系并育有三名子女，婚姻存续期间，邹某长期对被告人及其未成年子女实施持续性家庭暴力，包括肢体暴力与精神压制。邹某曾持械强迫被害人从公共场所徒步返家并实施殴打、致未成年子女因恐惧离家出走等。被告人在长期受虐过程中曾尝试自杀并多次提出解除婚姻关系的诉求，但均因邹某以杀害被告全家相胁迫而被迫中止。案发当日清晨，邹某于大庆市龙凤区住所内再次因家庭琐事对儿子进行辱骂，并以暴力手段索取钱款。在获取300元现金后，邹某在持续饮酒过程中将现金投入炉火焚烧，被告上前阻止但遭到邹某持炉具进行攻击，并进一步升级至使用厨房刀具威胁被告人生命安全，幸经儿子及时制止。中午，邹某因酒精作用伏案昏睡，被告人趁其他家庭成员午休之际，持铁质钝器对邹某颅脑部位实施连续击打，直接导致邹某急性颅脑损伤死亡。法院认为被告人因不堪忍受丈夫邹某的长期打骂和虐待，而产生杀人之念，乘邹文生酒醉之机，用锤子将邹某打死，其行为构成故意杀人罪。但是由于邹某具有严重过错，被告人实施杀人行为缺乏期待可能性，且被告人主观恶性较小，判处有期徒刑三年。参见张水清故意杀死施虐丈夫案，黑龙江大庆市中级人民法院（2003）庆刑一初字第50号。案例二：被告张立艳自2008至2015年间，多次购买伪造的首都医科大学友谊医院医疗票据，利用医保报销审核机制漏洞，先后12次非法套取哈尔滨铁路局齐齐哈尔市医保中心保险资金累计30.49万元，所得款项悉数用于自己的药品购置。司法机关认为张立艳通过虚构定点医疗机构药品消费事实，以伪造医药费结算凭证为手段骗取基本医保统筹基金，达到涉案数额巨大的标准，符合诈骗罪的构成要件。检察机关指控的犯罪事实经法定程序查证属实，证据链条完整，定罪量刑建议应予确认。辩护方以张立艳的行为缺乏期待可能性为由要求从宽处理，但该抗辩事由未被法院采纳。经法庭实质审查，被告人虽提交家庭资产与医疗支出对比材料，但未能充分论证医疗支出已实质危及其生存权，不符合期待可能性完全缺失的证明标准。但考虑到张立艳的确是因疾病治疗迫切需要钱而实施犯罪，可认定期待可能性程度降低，依法适用从轻处罚。参见张某某诈骗案，齐齐哈尔铁路运输法院（2018）79号判决书。在案例一中，法院考虑到邹某在婚姻存续期间持续对张某及其孩子进行生理和心理的双重暴力，并且张某尝试逃离未果，对其减轻处罚。但是在张某本人以及近亲属的生命都遭到严重威胁，在此种极端情况中张某为保全自己以及近亲属的生命而杀害邹某，可以考虑适用紧急避险法理，认为张某缺乏实施适法行为的期待可能性，从而不承担刑事责任。在案例二中，法院认为张立艳虽然成立犯罪，但考虑到属于期待可能性降低的情形，在量刑时从轻处罚。该法院认为意志自由是相对的，行为人的选择会受到客观条件的制约，并不是绝对的、无限制的意志自由，期待可能性会影响到行为人对自己行为的选择。上述案件及其判决表明，法院在司法实践中已经尝试利用期待可能性使判决更加公正，但仍存在一些问题。期待可能性在我国既包括体系内的适用，也有以超法规的事由进行适用的情况，具体法理以及适用情形还需进一步明确。二、期待可能性理论的提倡（一）期待可能性理论引入的可行性德、日刑法学家支持期待可能性理论，并在刑事裁判实践中形成类型化适用标准。反观我国刑法学界，关于该理论移植的必要性仍存在学术分歧。陈兴良教授主张该理论有利于构建归责判断机制，是刑法学界的重要问题；参见陈兴良：《期待可能性问题研究》，载《法律科学》（西北政法学院学报）2006参见陈兴良：《期待可能性问题研究》，载《法律科学》（西北政法学院学报）2006年第3期，第72页。参见张明楷：《期待可能性理论的梳理》，载《法学研究》2009年第1期，第72页。参见钱叶六：《期待可能性理论的引入及限定性适用》，载《法学研究》2015年第6期，第118页。参见杨兴培：《期待可能性的刑法实践批评》，载《东方法学》2008年第4期，第73页。参见唐稷尧,詹坚强：《本源、价值与借鉴——评期待可能性理论》，载《四川师范大学学报》2004年第6期，第54-55页。对于期待可能性理论的移植，首先需要关注的是我国刑法中是否有与此相关的规定，如果有那么该问题的答案一定是肯定的。显而易见，我国现行刑法规范体系中虽无期待可能性的形式概念，但实质上已存在蕴含期待可能性思想的内容。例如《刑法》第28条有关于胁从犯的规定。第28条明确了受强制支配状态下参与不法行为的量刑宽缓机制。该法条明确指出，对于意志自由遭受外部强力压制而陷入犯罪参与的主体，司法机关应当基于罪责个别化原则，结合其受强制程度与不法参与程度，对其减轻或免除处罚。当外部胁迫达到足以压制行为人意志自由的程度时，刑事归责的规范基础随之消解。对胁从犯的差异化处理规则，能够体现期待可能性理论的应用。又如，《刑法》第305条关于“伪证罪”犯罪主体的规定。伪证罪的主体限定规则，在证据法层面体现"不得强迫自证其罪"的现代法治原则。该制度设计与期待可能性理论中"法不强人所难"的规范期待限度原则形成价值共鸣，这正是期待可能性思想的体现。综上所述，我国现行刑事立法体系实质上蕴含了与期待可能性理论相契合的理论根基，因此将期待可能性理论引入司法实践是可行的。期待可能性理论通过构建责任阻却事由的评价机制，实质完善了刑罚裁量标准中"责任阶梯"的规范构造，这与宽缓化与严厉性动态平衡的刑事政策导向形成理论共鸣。（二）期待可能性理论引入的必要性随着经济社会的发展，案件类型越来越多，内容越来越复杂，在此背景下，刑法规范机能的调适需要在法律秩序维护与社会秩序稳定之间保持动态平衡，否则可能会导致社会不公正现象加剧。当前刑事立法更加活跃，存在行政不法行为的规制范畴向刑事领域迁移的扩张态势（如特定妨害公务行为的犯罪化）。由于刑法是最严厉的惩罚手段，因此需要构建刑事不法与行政不法的界限标准，通过理论层面的可罚性论证机制遏制刑事立法的非理性化扩张。若过度强调规范目的的实效性与法安定性价值，忽视责任主义原则对刑罚权的实质限制功能，将导致刑法的人权保障机能陷入规范真空状态。在我国，期待可能性理论不应当只停留在理论解释层面，在一些特殊情形下有必要承认超法规的期待可能性事由。一方面，期待可能性理论彰显人道主义价值。当人身陷某种极端异常的情况，往往会趋利避害，做出保全自我或其他利己的选择，这是人类普遍具有的脆弱人性。我国古代的法律体系一直是礼法融合的规则体系，强调“法者，缘人情而制，非设罪以陷人也”，在礼与法、礼与刑的关系上强调礼的重要性，出礼入法、出礼入刑是一般准则，并认为在礼与法相冲突的时候，不能期待人们出礼守法。其中很多内容与期待可能性的价值主张相契合。例如，“亲亲相隐”制度下亲属之间的窝藏、包庇等行为被法律容许的规定，经秦汉律令系统化建构，直至近代刑事立法仍可见其制度余韵。这一跨越二千余年的法文化现象，本质上反映了期待可能性理论与人性之间的互动机制。另一方面，我国刑法关于期待可能性的规定尚不完善。期待可能性理论经由德、日刑法学界的系统性阐释，已从纯粹的学理探讨发展为规范责任论的核心分析工具。并随着社会发展和刑事政策调整，对生活中可能运用期待可能性原理减免责任的情形作了类型化规定，但我国引入期待可能性理论后目前还并未在刑法中作出详细规定。并且，基于法律自身所具有的局限性，即使利用法律对有关情形作出规定也无法穷尽列举，因此，作为超法规的期待可能性事由在实践中有很大的发展空间。一个良好的犯罪处理模式，应当包含人文关怀。刑事司法实践中，规范评价标准在多数情形下足以实现犯罪规制功能，但在特殊案件类型中，构成要件该当性的形式化判断可能产生偏差。此时就需要引入期待可能性理论，对行为人行为当时所处的具体情境进行判断，此种情境化判断要求裁判者综合考察行为时的附随情状对行为人选择实施合法行为的实质影响，进而实现刑罚个别化与罪责刑相适应原则的动态平衡。刑法体系内期待可能性的适用期待可能性理论在我国刑法体系中多有体现，例如《刑法》第28条有关于胁从犯的规定，又如《刑法》第305条关于“伪证罪”犯罪主体的规定等，其中最典型的是《刑法》第21条关于紧急避险的规定。利用缺乏期待可能性解释紧急避险，有利于解决生命权冲突案件的难题。（一）《刑法》第21条的具体解释根据《刑法》第21条第1款，紧急避险系指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的损害另一较小合法权益的行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险的“不负刑事责任”可能包含两种情形：一是行为本身不具违法性，二是行为虽违法但缺乏可非难性，其中缺乏可非难性也就是基于行为人缺乏期待可能性而不需承担责任。对于紧急避险的性质，刑法学界存在争议。张明楷教授的观点从主张违法阻却事由说，参见张明楷：《刑法学（第5版）》，法律出版社2016年版，第218页。转为以违法阻却事由为中心的二分说，参见张明楷：《刑法学（第6版）》，法律出版社2021年版，第288页。认为《刑法》第21条的表述具有开放性，参见张明楷：《刑法学（第5版）》，法律出版社2016年版，第218页。参见张明楷：《刑法学（第6版）》，法律出版社2021年版，第288页。参见隗佳：《责任阻却性紧急避险的厘清与适用——以受虐妇女杀夫案为视角》，载《法学家》2020年第1期，第143页。第21条第2款规定，当避险行为超过必要限度时应当承担刑事责任。按照此款规定，超过必要限度的避险行为没有出罪事由，但是第2款的规定只与违法阻却有关。也就是说并不影响避险行为符合第1款要求时可以实现责任阻却。第21条第3款规定，第1款中有关避免本人危险的规定，不适用于职务、业务上有特定责任的人，但是在此应当对“第1款中有关避免本人危险的规定”作限定解释，即只包括第1款中有关避免本人危险的违法阻却规定。因此，当职务、业务上负有特定责任的人在本人生命面临严重威胁时采取紧急避险行为的，可以因缺乏期待可能性而阻却责任。（二）阻却责任紧急避险的具体应用《刑法》第21条第1款规定的紧急避险可以在生命权冲突案件中作为责任阻却事由进行适用，以此来减轻行为人的责任。传统紧急避险理论认为成立紧急避险需要符合在不得已的情况下损害较小的法益保护较大法益这个要件，但在极端情境中，当行为人面临同等位阶生命权冲突时，既有可能成立违法阻却事由，也有可能成立责任阻却事由。在此类极端情境中，若要求行为人恪守"不得侵害他人生命权"的绝对禁令而牺牲自我的生命，实质上已突破人性基础预设的期待限度。霍布斯的自然法理论核心命题表示：当生命权存续遭遇急迫危险时，自我保全的本能属性应获得规范评价体系的必要宽容。该理论与期待可能性理论形成价值共鸣——法律规范不能苛求个体在生存危机中作出超人性的利他选择。据此，在双生命避险情境中，行为人为维系生命权而实施的防御性侵害行为虽然具备构成要件该当性，但因缺乏期待可能性而应当减免责任。例如一个典型案例：2007年3月20日夜间，犯罪嫌疑人袁某与周某在昆明市辖区以非法性交易为由实施诱骗行为，将从事性服务行业的何某、李某及方某自商业场所转移至呈贡县某农田区域。经预谋协商，两名犯罪嫌疑人企图通过让被害人自相残杀来拿到杀人证据，进而实施人身控制。嫌疑人采取扑克牌抽选方式构建犯罪情境：出示三张扑克牌（两张数字9、一张K），虚构黑社会组织成员身份，声称需淘汰一名参与者。方某因抽中特定牌面成为加害目标。袁某和周某通过威胁何某和李某如果他们不动手杀死方某则杀死他们的方式，迫使何某、李某实施暴力行为。首先由周某实施行为引导，控制被害人肢体完成刺杀方某的动作，继而胁迫何某和李某独立刺杀，最终导致方某死亡。袁某在犯罪实施期间使用手机记录杀人全过程。2008年3月5日，昆明市检察机关对何某、李某作出相对不起诉决定。参见储皖中：《故意杀人未被检方起诉引争议》，《法制日报》2008年4月14日第5版。在本案中，何某、李某的生命权受到袁某、周某的威胁，即若不执行加害指令将面临即生命权被剥夺的后果，该威胁具有现实紧迫性与不可逆性，属于存在极端异常的客观条件。其次，何某、李某被非法拘禁于完全陌生的地理环境，并且袁某、周某已预先做好准备，致使被胁迫方何某、李某难以通过逃跑、呼救、直接反抗等方式实现对自身生命权的法益保护。何某、袁某的意志自由受到极端客观条件的压力，无法选择实施适法行为保全方某的性命。因此，按照袁某、周某的指令杀死方某是两人唯一的选择。面对这种情况，社会一般人都能够理解何某、李某的处境，能够谅解二人的行为。因此，何某、李某的杀人行为的因欠缺期待可能性而免责。除了上述极端情形，家庭暴力受害者在持续性侵害情境下采取极端自救措施引发的生命权冲突案件，也已成为刑法学界与社会治理共同关注的焦点议题。例如杭州孙某故意杀人案参见孙向红故意杀人案，浙江省杭州市中级人民法院(2020)浙参见孙向红故意杀人案，浙江省杭州市中级人民法院(2020)浙01刑初119号判决书。此类案件的特殊性在于，受虐妇女往往在生物学层面的体能劣势与权力压迫的双重困境中，被迫选择"延时性防御行为"。受虐妇女因持续性暴力导致的创伤及体能弱势，使其在防卫行为实施时进行反击的可能性显著降低。研究表明，多数受害者选择在施暴者控制力暂时减弱的"安全窗口期"实施反击，这似乎不满足紧急避险中“现实危险正在发生”的要求。但是，从丈夫长期、持续地家暴可知，丈夫在未来仍然会对受虐妇女实施家暴，因此，受虐妇女的生命法益仍处于危险之中。对此类案件不能只进行构成要件的形式判断，还需特别关注特殊的客观情况：其一，受害者往往经历周期性、渐进性暴力升级过程，公力救济渠道失效导致私力救济成为最后选项；其二，长期受虐形成的无助心理使得行为人的期待可能性减弱。在这种情况下，若机械适用四要件犯罪论进行归责，将导致"二次受害"的规范评价悖论——公权力在暴力持续阶段未能提供有效保护，却在自救阶段施以严厉刑罚。因此，对于为了维护自身生命健康权益走投无路而选择杀夫的女性，应当根据案情认定缺乏期待可能性，通过责任阻却紧急避险而认定其无罪。司法机关只有充分考虑受虐女性所处的特定环境，才能做出更公正、更合人心的判决。生命权冲突案件中被迫选择牺牲他人生命权的行为，具备责任阻却的正当性基础。这是因为，当行为人身处生命权冲突的零和博弈时，其行为选择的自主性已因客观情境的异常性而被实质性剥夺，当行为人的行为同时具备社会可谅解性时，就会导致行为的可非难性丧失。以此类推，当行为人近亲属的生命权面临急迫危险时，基于血缘伦理的保护义务将会影响行为人对是否实施适法行为的选择。在这种情况下，行为人会受到生物本能与伦理义务的双重驱动，绝大多数人都会选择保全自身近亲属的生命权，此时同样也可以考虑因期待可能性欠缺或者减弱而免除或者减轻行为人的刑事责任。

超法规期待可能性的适用超法规期待可能性的适用条件在规范责任论的构成要件该当性判断中，客观情况的异常构成期待可能性适用的基础性客观要素，该异常状态会影响行为主体的认知，削弱其遵守法律的可能性，行为人选择违反法律规定只是基于人性的弱点。因此，期待可能性适用需要以下条件：第一，客观条件需具备非常态性，这是客观归责的基准审查。具体是指行为人或者其近亲属面临现实且紧迫的生命权侵害风险时，基于自我保护的本能实施违反法律规定的行为，牺牲他人或社会利益。人的本能是趋利避害的，期待可能性理论承认这一点，所以期待可能性的适用要考虑行为人所要保护的法益的价值分量。无论从哪个角度去衡量价值，生命是最高价值。参见肖晚祥：《期待可能性理论研究》，上海人民出版社2012版，第参见肖晚祥：《期待可能性理论研究》，上海人民出版社2012版，第86页。第二，行为选择具有被迫性，这是意志自由受限的实质判断。当发生异常客观情形，但行为人的处境并没有达到无其他选择或者其他选择可能性低的情况时，是不符合期待可能性的适用条件的。例如德国的“癖马案”发生在德国经济不景气，失业率高，人民大众生活艰难的社会环境下，因此指望马夫以丧失工作为代价换马是很难的，马夫符合期待可能性降低的条件。但是在现代社会，经济繁荣为人们提供了充分的就业机会，法律制度的完善也提供了很好的就业保障，再不济还有社会保障作为后盾，因此现在再以害怕丧失工作为由违反法律就不再属于可以适用期待可能性免责的范畴。又如案例二中的张立艳为治病而实施诈骗，但她所处的环境并非没有其他选择，他可以选择向亲友借钱、向政府、社会保障机构、慈善机构等申请救济，诈骗并非唯一道路，因此不能以无期待可能性为由免除行为人的责任。但是考虑到她确实面临重大困难，因此可以适当减轻处罚，法院也的确如此判决。第三，行为具备社会可谅解性，这是规范评价的共同体共识。期待可能性减弱事由的适用场合，通常是出现极端异常情形，行为人为了保全自身或其近亲属的重大利益而不得不损害他人或社会利益的情况。但想阻却责任，除了期待可能性减弱以外，还要求行为人所实施的违法行为没有超过社会一般人的容忍限度。如果行为人的行为超出了一般社会大众的谅解范围，就应当排除期待可能性的适用。例如受虐妇女基于保全自己或者亲人的生命的动机被迫做出的行为，是可以被社会大众所被谅解的，可以适用期待可能性理论减免责任，而抢劫犯的杀人行为无法得到大众和法律的理解，因此不属于期待可能性理论的适用范围。超法规期待可能性的具体适用德国作为期待可能性理论的发源地，在刑法典中规定了因缺乏期待可能性而免责的情形。例如德国《刑法典》第33条规定，防卫人因为慌乱、恐惧或者惊吓而超越紧急防卫的界限的，不受处罚参见乌尔斯·金德霍伊泽尔：参见乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第235页。但是，在我国，防卫过当并不会因为缺乏期待可能性而免除责任。例如于欢案中，于欢母亲苏某因高利贷纠纷遭涉黑团伙暴力催债。于欢目睹母亲遭受非法拘禁、人格侮辱且警方介入后未能有效制止侵害，在被杜某等人卡住颈部拖至角落并且出言挑衅时持水果刀捅刺杜某等人，致杜某失血性休克死亡，另致两人重伤、一人轻伤。2017年2月，聊城中院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑，引发社会对正当防卫适用的广泛争议。2017年6月，山东省高院二审认定于欢行为属防卫过当，改判有期徒刑五年。判决指出：案发时于欢母子人身自由受限且面临持续性不法侵害，具有防卫紧迫性；但其防卫行为超出必要限度，造成重大损害，故需承担刑事责任参见于欢案，山东省高级人民参见于欢案，山东省高级人民法院（2017）鲁刑终151号判决书。根据案情可知，于欢母子因为杜某等人的暴力催债身心都受到严重影响，整日惊慌不安。杜某等人将于欢推至墙角并且卡住其脖子的行为明显表明其有伤害故意，严重威胁到于欢的生命健康权。那么，于欢在这种恐惧、惊慌的情况下捅死杜某是否应当承担刑事责任呢？首先，于欢当时所处情况满足非常态性要求，其本人甚至其母亲的生命权都遭到严重威胁。其次，在那种情况下，于欢的选择不过两种：一是向之前那样默默忍受，但由于这次冲突升级，后果可能是导致自己丧失生命；二是进行反击，以此来保护自己和母亲。显然，于欢虽然保有形式上的意志自由，但面临这两种选择时肯定会选择保全自己的生命，而非实施适法行为。本案发生后，社会大众大多支持于欢的做法，虽然造成一人死亡的后果，其行为仍能获得大众谅解。我国法律明确规定防卫过当应当承担刑事责任，但是在生命遭到威胁，心理极度恐惧的情况下，对于欢能够把握好反击力度是缺乏期待可能性的。本案利用防卫过当理论从判处无期徒刑调整至判处5年有期徒刑已是我国司法实践的进步，不过，参考德国刑法的规定，我国对于防卫过当的规定还是很保守。行为人在受到侵害、心理状况极不稳定的时候，难以把控反击的程度是完全可以理解的，正是因为对其行为缺乏期待可能性所以可以对其免除责任。在这方面，中国