国际商法考试重点

商法：活动中形成的商事关系的各种法律规范的总称。公法与私法的区别：调整范围不同（横向：上下级（纵向：平等的指导理念不同私法——自由平等协商法律追求的目的不同公法：给公共权利界定一个行驶范围来保护人权（制约权力）私法：对处于利害冲突的双方的争端进行平息调和（调整私人利益冲突）“民商分立的国家采“商人“商行为这两个基本概念作为制定和适用商法典的基准。德国：商人法主义 法国法系：商行为法主义商法概念三要素：①商人：以自己（公司而非自然人）的名义从事商业行为的职业者）②商行为：商法上作为法律行为或法律上行为看待的以盈利为目的的各种行为③商事行为：商事主体在商事活动中形成的各种社会关系私法基本原则:（来形成，国家和他人不得干涉，强调法律形式上的平等.②所有权绝对原则（私人财产神圣不可侵犯）③过失责任原则：由于行为人的过失故意给他人的合法权益造成损害要承担过失责任。另外：社会责任方面也要承担。即使不是过失责任④诚实信用原则⑤禁止权利滥用原则：例如，对他国的反倾销，对一些不合理的要求坚决抵制。⑥公序良俗原则*）商法的基本原则：①强化企业组织原则②提高经济效益原则③维护交易公平，安全原则（保护善意第三人）国际商法的概念:系的各种法律规范的总称国际商法的基本原则：①法律面前人人平等②私有财产不可侵犯③契约自由国际商法的渊源1）作为国际商法的“国际商事统一法”①国际商事公约，条约②国际贸易惯例——《跟单信用证统一惯例》③国际商事谈判（注：在涉外中，先服从①再适用国内法再适用②③））作为国内法的各国民，商法国际商法的法源的适用顺序A,B国际商法的法源（适用顺序）的决定原则国际法优先国内法原则大陆法的国别：法、德、瑞士、意大利、奥地利、比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、（（美国（加拿大阿根廷、苏格兰、哥伦比亚坡、爱尔兰、中国香港法人的定义：所谓法人是法律上那些除了自然人之外的为了实现一定目的而集合起来（社团的人（财团的人义务主体投资者。法人的特征：A法人只能按照法定程序成立，变更，消亡法人拥有自己名下的独立财产法人具有与自然人一样的权利能力及行为能力法人以各种活动都是通过由具体的自然人组成的法人机关实施的法人的分类：A公法人与私法人国际法人，国内法人，国外法人社团法人（人的集合体，如有限公司）与财团法人（财产的聚集体，如基金会）营利法人，公益法人，中间法人机关法人，社会团体法人，企业法人，事业单位法人经济主体（权利义务的主体）与法律主体（收益亏损的主体）法律上的主体与经济上的主体不一致的情形（图示）行纪法律关系 中间商 中药商（经济主体）--外贸公司（法律主体）--外国收购信托法律关系 受托人营利性与非营利性的区别：——区别商事与民事的界限商事主体：从事商事活动和事实上行为的组织和个人，包括商自然人，商法人和商合伙人。商事登记具有法律效力：①创设力（通过商事登记，创设一个新的商事主体的效力）②公示力：向社会公开表示的效力③对抗力：对即存在的事实可以向第三人予以主张的效力④排他力：企业主体的名称，不能重名，拥有使用权，专用权商业账簿的内容：①资产负债表（balancesheet)②损益表（profitandlossstatement)③利润分配表④财务状况变动表（现金流量表）⑤财务情况说明书商事主体的法律形式：个人企业，合伙，公司个人企业定义:(独资经营企业）在中国境内设立有一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。合伙种类：——英美法系：A（generalparternership):（伙企业法）规定承担无限连带责任的一种合伙企业。B有限合伙（limitedparternership):由有限合伙人与普通合伙人共同组成，普通合伙人的合伙组织。普通合伙：对债务承担无限连带责任有限合伙：1。普通合伙：对债务承担无限连带责任；2。有限合伙：以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。C事实上的合伙——大陆法体系A民事合伙B商事合伙公司的四种类型：无限（人合（人合兼资合20.有限责任公司（资合）公司。限责任公司★间接责任：法律特征：1）立的中间形态成立方式、经管方面比股份公司简便保留了类似于无限公司的封闭性、灵活性不能面向社会公开招股、只能发起有完全独立的法人格公司成员对公司债务负有限责任股份有限公司（资合）的地位由所持股份来决定（份为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的公司）②法律特征：A典型的资合公司公司成员的权利义务由所持股份种类数量决定E可以发行股票，允许自由转换股份，不允许绝对抽股G典型的经管法人，其经管权必须由法律认可的法人机构行使，所有权与经营权完全分开主管登记部门登记，是公司运作的物质基础，也是公司债务的总担保。资本金=公司资产=负债+净资产资本三大制度①最低资本制度——公司法规定公司必须有最低注册资本总额，达不到最低资本金不得设立，已设立的必须解散。②法定资本制——司不得成立③授权资本金制——的部分（达到法定比例，剩余部分授权董事会随时发行，不必修改章程。资本三原则①资本确定原则——公司在设立时明确公司注册资本总额，股东必须缴足所认购的资本。②资本充足与维持原则——相当的财产原则。③资本不变原则——定程序进行股份和特殊股股票—是股份的有价证券，是表彰股东地位股东权的有价证券股权—又称股东权，股东基于股份对公司享有的权利（身份权兼财产权）利益分配请求权与股东大会表决权是股权的中心权益。1.出资方式不同（股份构成公司资本，公司债构成公司资金）2.3。股东不可抽股，属长期投资，债有一定清偿期，是短期投资。公积金：又叫储备金，公司为弥补意外亏损和扩大再生产或增加资本从公司盈余等重提存的不做股息红利分配而保留在公司内部备用的基金。资本公积金：企业的非营业收入如外来捐赠，溢价发行股票的溢价部分，只能做资本，不可分红。公司组织机构：①股东大会：是公司的权利机构，依法行驶职权（3—3人事物的机关。权限:决策、监督董事长③监事会：④经理：公司行政负责人，日常经营管理机构。独立董事：公司章程：约束公司，股东，董事，总经理，公司债权人。合并与分立：合并：两个以上公司合二为一，分为吸收合并（AB公司吞并进来）新设合并（、BC分立：一个公司分为两个以上公司的行为。分为新设分立（AB、C两个公司和派生分立（AB公司）（责任主体穿透背叛公司利益，则这种行为不代表公司，只代表个人。滥用公司法人格在此法人格名义下，掩盖了法人面纱之下真正的实体为主。负责任。合同定义思表示一致（即合意或合致）时成立的法律行为—德，日（双方法律行为）合同有效成立的要件：1通过邀约和承诺打成合意2当事人具有缔约能力3存在对价关系或约因4合同形式符合法律规定5具备合法性6合意必须真实法律行为：所谓法律行为是当事人欲使法律效果（即权利与义务）产生的合法行为，23向互相对立。意思表示概念：所谓意思表示就是指当事人将追求一定的法律效果而表示出来的法律事实。它是（作为法律要件）法律行为不可缺少的构成要素（即核心）构成：效果意思——简称“意思”表示行为——简称“表示”意思表示（表示意思）——一般省略意思表示的方式：A明示默示：没有明确表示，但仍产生一定行为意思表示构成的要件A表意者具备“意思能力”*意思能力：完全行为能力限制行为能力无行为能力*法律行为能力——指可以单独地，为确定的有效的法律行为能力*B意思表示必须真实意思表示必须具有明确性，确定性，最终性意思表示不真实包括：①单方虚伪表示：是否有效取决于对方的看法②双方虚伪表示：双方串通③错误意思表示：当事人有权要求变更，撤销上述可统称为“意思与表示不一致”*欺诈的意思表示——以欺诈行为促使行为人做出错误的意思表示*胁迫意思表示：*趁人之危意思表示：利用对方处于弱势地位而显失公平的合同上述可统称为“有瑕疵意思表示”合同的分类①依据：法律中是否有专门的名称。有名合同（典型合同无名合同（非典型合同)：立法上尚未规定名称的合同②合同的形式是否由法律规定或双方约定：要式合同：按照法律规定或当事人约定必须采用特定形式不要式合同：对合同成立形式没有特别要求③是否以双方意思表示一致：诺成合同——双方口头达成一致即可成立。要物合同（实践合同）——合同部分履行为成立要件，意思表示一致外，尚需有实际交付标的物或有其他给付④双务合同：双方当事人互负有对价义务的合同，方向相反体现等价交换。单务合同：仅有一方当事人承担义务的合同（遗嘱，赠与）⑤确定合同：标的确定射幸合同：标的不确定，股票，保险交付不确定⑥有效合同无效合同效益待定合同⑦主合同：独立存在，无须以其他合同存在为前提从合同：以其他合同存在为其存在前提的合同从合同附属其他合同⑧本合同预约合同⑨有偿合同：当事人为从合同中得到利益要支付相应对价无偿合同：只有一方给付或双方给付间不具有对价意义债权与物权的概念①物权——是物权人直接支配财物（即享受其利益）而具有排他性的财产权（）债权担保：为了确保债权的实现和债务清偿的法律制度*分类:一般担保：以个人名义下的全部财产作为担保特别担保：以主体名下某种特定财产对特定实务进行担保人的担保：主体以信誉或资产对他人债务提供担保物的担保：以担保人特定的物进行担保（质押，抵押，留置权）法定担保:约定担保：（）有偿还能力（可以不还）履行担保：(连带保证或连带债务）确定担保：债权的效力定义：分类：⑴对内效力（即对债务人的效力）—任意履行请求权：诉讼外请求力—强制履行请求权：诉讼请求力—损害赔偿请求权—合同解除权⑵对外效力（对债务人以外的第三者的效力）—妨碍排除请求权—损害赔偿请求权⑶责任财产保全效力（对债权人的保护）—债权人代为权—债权人撤销权债券消灭的原因：1清偿（最正常，最规范）2抵消：债务人和债权人富有同种类的相应债34免除：56789接触的接触成就：未达到合同履行必须的某一条件，故合同解除10消灭时效完成：过约定期限，债券债务消除。合同履行原则：1诚实信用原则（帝王原则）权力行使和义务履行应以诚实信用的态度而为之。2。情事变更原则：合同落空不可抗力。合同有效成立的要件(案例)要约成立要件：①特定合同当事人所为的意思表示②缔结合同的主观目的③表明一经承诺即受到约束的意旨④内容包含使合同成立的条款⑤送达受要约人时才生效承诺成立要件：①由受要约人做出②向要约人发出③必须与要约内容一致④在要约的有效期内作出并送达⑤传递方式必须符合要约提出的要求必须符合法定或约定的形式债权合同消灭：1223（（合并，破产，擅自修改合同）国际货物买卖法—案例分析有一份CIE合同，出售1000吨大米。合同规定为一级大米，每吨200美元，共计20万美元，实际发货时为二级大米。150偿多少？150×1000=15000020万－15万=5万150100收货。买方要求赔偿多少？《公约》规定：按交货价格与符合合同货物在当时的价格比值（当时：交货的当时）20万×（1－100∕150）=20／3万——交货使价格上涨，一级大米每吨300元二级大米每吨250元，在此情况下，买方有要求赔偿多少？20×（1－250／300）=10／3产品责任概念（流通业者（消费者，使用者等生命，身体或财产）受到损害时所应该承担的民事赔偿责任。产品责任归责原则1）的人身或财产遭受损害，对此产品的生产者或经销者等应对自己的过失负责的原则2）默示担保，使消费者或使用者的人身或财产遭受损害，对此产品的应承担负责的原则3）责任的原则产品的说明，指示，警示灯表示时，使产品具有不合理的危险性时，称产品有缺陷。免责事由（案例：陷尚不存在的（3）将产品投入流通的科学技术水平尚不能发视缺陷存在的《EC6点免责事由生产者未将该产品投放流通市场生产者将产品投放流通时，缺陷不存在或缺陷在其后产生以产品投放流通时的科学，技术水平尚不能认识缺陷的存在指示生产时（零部件的生产者不负责）C.1）被害者一方有过失构成侵权时（a参与过失原则b过失抵消原则c自担风险原则）技术水准的抗辩与开发部位的抗辩（安全耐用期间）5）免责条款的效力大陆法系的直接代理的定义——是代理人以被代理人（即本人)的名义代被代理人的法律行为所产生的法律效果（即权利与义务）全部归属于本人的法律制度代理有三方面关系构成本人 A内部关系 代理人c归属关系 B外部关系A的中心是代理权问题B的中心是代理行为问题C的中心是法律效果归属问题23代理人不表明代理关系存在即有违背纰漏的本人无权代理：可追溯对方的侵权行为。表见代理是无权代理的一种。型：123权限延续型。滥用代理权：代理人为自己计算或为他人计算，损害被代理人利益而行事代理权。（为法律禁止）1）有权代理，代理人行动行为在代理权范围内2）导致本人损害，而代理人或第三方受益。大陆：不可表见代理，可以间接代理美英：违背纰漏的本人，不可否认的本人票据的种类——汇票（billofexchange)出票人签发的、委托付款人无条件支付确定金额给收款人或持票人的票据（委付证券）——本票（promissorynote)据（）——支票（chequeorcheck)票据（委托银行支付的证券）票据行为：出票，背书，承兑，保证，付款。票据的行为特点：*独立性：票据行为一个以上，每个票据独立记载，独立发生效力互