【《我国工伤保险基金先行支付制度现状及试试存在的困境分析》8400字】

我国工伤保险基金先行支付制度现状及试试存在的困境分析目录TOC\o"1-3"\h\u30684我国工伤保险基金先行支付制度现状及试试存在的困境分析 156331.1我国工伤保险基金先行支付制度现状 1327201.1.1立法现状 1126971.1.2实施现状 4232471.1.3司法现状 4161091.2我国工伤保险基金先行支付制度实施困境 5248351.2.1缺乏切实可行的实施细则 516321.2.2申请主体规定存在缺漏 5201291.2.3申请条件规定不合理 7315541.2.4对先行支付资金的法律保障不到位 866221.2.5工伤保险经办机构难以充分履行职责 11293071.2.6相关行政诉讼案件缺乏处理规范 111.1我国工伤保险基金先行支付制度现状1.1.1立法现状我国在2011年7月1日起施行的《中华人民共和国社会保险法》在第四十一和第四十二条首次对工伤保险的先行支付作出了明确规定。首先，《社会保险法》制定前的相关立法。在《社会保险法》颁行之前，面对工伤事故频发而屡屡出现工伤职工难以获得补偿的困境，部分行政部门和地方就已经进行了相关的立法尝试。原劳动部于1996年印发的《企业职工工伤保险试行办法》（2004年废止），在第28条中规定：“由于交通事故引起的工伤，……由于交通肇事者逃逸或其他原因，受伤害职工不能获得交通事故赔偿的，企业或者工伤保险经办机构按照本办法给予工伤保险待遇”，这是对于保险性先行支付的探索。地方层面，深圳市于1994年制定实施并于2000年修订了《深圳经济特区工伤保险条例》（2004年废止），其中第23条规定：“用人单位未为其员工办理工伤保险参保手续的，……补交前发生工伤事故的，由市社会保险机构责令用人单位在医疗终结后三个月内按本条例规定的标准，向因工伤残员工或者死亡员工的亲属支付各项费用，逾期未支付的，由市社会保险机构垫付。市社会保险机构垫付后，应向用人单位追偿并对用人单位处以垫付金额百分之三十的罚款”；这显然符合垫付性先行支付的基本特征，这些行政部门和地方立法上积极的尝试都为工伤保险基金先行支付制度的正式确立提供了参考。其次，《社会保险法》制定后的相关立法。如前所述，《社会保险法》颁布实施后，为了细化其中关于工伤保险基金先行支付制度的规定，人力资源和社会保障部相应地制定了《暂行办法》并与《社会保险法》同日开始实施。《暂行办法》在第4、5条对保险性先行支付进行了规定，而对于垫付性先行支付的规定出现在第6、7、8条，具体规定如表3-1所示。《暂行办法》还在第12、13条分别对两种先行支付后经办机构可以采用的追偿方法进行了规定。对于保险性先行支付，得在第三人责任确定之后要求第三人偿还相应费用，如第三人逾期不履行偿还义务社会保险经办机构得起诉第三人。对于垫付性先行支付，社会保险经办机构得责令相关用人单位偿还，如用人单位不履行偿还义务得采取依法通知金融机构划拨和申请法院扣押、查封、拍卖用人单位财产等方式进行追偿。表3-1《暂行办法》中对保险性和垫付性先行支付的相关规定此后，人力资源和社会保障部于2012年2月6日颁布了《工伤保险经办规程》（以下简称《经办规程》），其中在第五章第七节单独对先行支付的审核流程进行了规定。《经办规程》第75条在其第一款①规定了未依法缴纳工伤保险费的用人单位在申请工伤保险基金先行支付时应当提供的相关材料，这就意味着《经办规程》在《暂行办法》规定的工伤职工及近亲属之外赋予了用人单位申请先行支付的主体资格。另外，根据《经办规程》第78条之规定，“职工申请工伤保险先行支付必须经过工伤认定”，据此工伤认定程序成为了申请先行支付所必经的前置程序。2019年3月4日，人力资源和社会保障部在其下发的文件①中取消了《经办规程》规定的申请先行支付需要提供的部分材料，具体如表3-2所示。表3-2取消的先行支付相关证明材料1.1.2实施现状自工伤保险基金先行支付制度正式确立起，河北、浙江、重庆等地方，相继出现了当地的“工伤保险基金先行支付第一案”。根据北京义联劳动法援助与研究中心发布的调研报告，截止2016年，我国大陆范围内除宁夏、青海和西藏外，其余省级行政区均出现了先行支付的案例，该项制度已经初步取得了全国覆盖的实施效果[34]。当然，在肯定我国先行支付制度实施八年以来取得的成绩的同时，还要注意到该项制度在实施过程中仍然存在很多缺陷，还远未实现其切实维护劳动者权益的立法本意。一方面，劳动者申请工伤保险基金先行支付的过程仍然十分艰辛，社保经办机构和相关部门对先行支付设置了较高的申请门槛，劳动者通常很难直接申请到工伤保险基金的先行支付，而需要经历艰难漫长的法律程序才能获得其应得的待遇，在很多案例中工伤职工从工伤事故发生到拿到工伤保险赔付甚至要历经五六年的时间。另一方面，工伤保险经办机构对于该制度也忧心忡忡，实施细则的缺位使得经办机构无从开展先行支付的相关工作，而先行支付之后追偿存在严重困难、追偿成功率低、工伤保险基金资金安全难以保证等现实问题又使得经办机构在先行支付制度的实际操作中左右为难，同意工伤职工的先行支付申请则面临上述各种问题，而不同意申请又要承担在行政诉讼中败诉的风险。因此，工伤保险经办机构在实践当中对于工伤保险的先行支付大多采取消极的方式，即避免直接依工伤职工的申请进行先行支付，而等待工伤职工提起要求履行行政给付义务的诉讼，待法院作出要求其给付的判决后，再行依这些判决予以支付。这既不利于为工伤劳动者提供及时的救济和保障，也对工伤保险经办机构的公信力产生了负面影响[35]。1.1.3司法现状如前所述，工伤保险基金先行支付制度实施中存在的现实问题使得许多相关案件涌入了司法程序。截至2019年12月12日，笔者共检索到2019年内关于先行支付的行政诉讼案件128个，这些案件分布在全国26个省级行政区内。对这些案件的处理结果进行统计之后发现，有104个案件的判决支持了劳动者的支付请求，即劳动者的胜诉率高达81.25%。相对于行政诉讼案件一贯的低胜诉率而言，与该制度相关的案件胜诉率高得惊人，虽然这代表着许多工伤劳动者通过先行支付制度获得了补偿，但从另一个角度来看，这也在一定程度上反映了该项制度实施的困境，原本符合该制度规定之申请条件的劳动者并没有顺利地通过直接申请获得先行支付，反而在申请遭到拒绝后通过诉讼才得以获偿。1.2我国工伤保险基金先行支付制度实施困境1.2.1缺乏切实可行的实施细则实施细则是制度实施的具体操作规范，如果相关的实施细则没有足够的可操作性，那么必然会影响工伤保险经办机构对先行支付的落实执行。根据北京义联中心发布的调研报告，全国范围内各地方缺乏行之有效的实施细则问题已经是工伤保险基金先行支付制度的一大顽疾[34]。作为目前工伤保险基金先行支付制度的规范，《社会保险法》、《暂行办法》以及《经办规程》中的相关规定无法兼顾各地的实际情况，并且还存在部分不一致的情况，因而经办机构在实践中无法从这三份法规中获得操作指导，此时就急需各地方制定相应的实施细则。实施细则缺位，经办机构也就没有办理先行支付的遵循和依据，相关工作人员在接到申请时就会面临进退两难的局面，如不接受申请则违反了法律的强制性规定，而如果接受申请予以支付后追偿不能而使工伤保险基金遭受损失，自己又需要承担责任。从笔者检索到的相关案例的整体情况看，“没有实施细则”这一理由出现在了大多数案例中经办机构拒绝劳动者先行支付申请的理由当中，这样的现实情况反映出地方层面缺少相关的实施细则严重影响了工伤保险基金先行支付制度的发展和落实。1.2.2申请主体规定存在缺漏第一，用人单位不应成为申请主体。《经办规程》在第75条第一款中对未依法缴纳工伤保险费法人用人单位申请先行支付需提供的材料作出了规定，这意味着至少在该项制度的具体实施中承认了用人单位作为申请主体的资格。然而，《经办规程》中的这项规定并没有上法依据或是由来，对于工伤保险基金先行支付的申请主体，无论是《社会保险法》还是《暂行办法》，都仅规定为工伤职工或其近亲属，并没有涉及用人单位。虽然考察该款第一项要求提供参保缴费材料或还欠协议的规定，可以认为其用意在于通过用人单位补办补缴而使得其职工的工伤保险登记缴费状态回归到正常情形，从而工伤职工的相关待遇亦回复到由工伤保险基金支付，并以此使该未参保用人单位转变为参保缴费的单位，这在一定程度上可以在有工伤事故发生之后略微提高工伤保险的参保率并为涉事用人单位的其他职工提供保障。但是显然此举带来的益处微乎其微，反而负面效果更为突出。首先，该项规定使得用人单位在工伤事故发生之后再行补办补缴工伤保险，即可请求工伤保险基金支付工伤职工的相关待遇，无疑更容易滋生用人单位不依法为其职工登记参保的行为，继而可能导致工伤保险参保率不升反降。其次，由于《经办规程》对于工伤保险基金先行支付申请主体的该项规定与《社会保险法》和《暂行办法》的相关规定有所不同，这种法律法规内部存在的冲突，使得案件一旦进入司法程序时，法官将不可避免地面临着选择适用的问题，给司法处理造成一定困扰。第二，非法用工单位工伤职工未被纳入申请主体范围。根据我国的法律规定，没有营业执照、营业执照被吊销等不具备用工主体资格的单位招用职工，或具备用工主体资格的单位招用童工，都属于非法用工，目前在我国非法用工情况大量存在。由于这些非法用工单位的雇用行为本身就是违法行为，自然不可能依法办理工伤保险的登记和缴费，因此这部分劳动者遭遇工伤事故伤害时，无法得到工伤保险的保障，他们获取补偿的途径规定在《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中，即可以向用工单位请求不低于工伤待遇的一次性赔偿，这有些类似于垫付性先行支付中的责任承担，即以用人单位作为补偿义务主体。然而，在工伤保险基金先行支付的保障范围上，该制度的各项规定都没有对非法用工的工伤人员予以覆盖。在非法用工的前提之下，这部分劳动者是无法申请工伤认定的，而从现有的工伤保险基金先行支付制度设计来看，工伤认定是申请先行支付的必经程序，由此，非法用工情况下的劳动者实际已经被排除在了工伤保险基金先行支付制度保障范围之外。这种对普通职工和非法用工单位的职工予以区别对待的处理方式是不合理的。首先，非法用工单位的违法行为不应导致劳动者承担最终的不利后果，就非法用工中的劳动者来说，他们付出的劳动与合法建立劳动关系的劳动者并无不同，非法用工的违法性实际上来自于用人单位的过错，却因此要劳动者承担工伤保障降低的后果显然有失公平[15]。其次，就非法用工单位来说，要求其负担工伤职工的补偿责任是有现实困难的，通常这部分用工单位规模较小，资产和收益都较少，担责能力也就较差，一旦发生工伤事故，单位和负责人往往选择逃避，负担工伤职工的相关费用可能性很低[36]。最后，非法用人单位不予支付时，劳动者寻求救济困难，虽然法律规定非法用人单位如拒不支付相应赔偿，劳动者可对其进行举报，然而查证属实后对于单位的处罚也仅仅是责令其限期改正，强制力和威慑力极低，其效果可想而知。1.2.3申请条件规定不合理第一，申请条件过于严苛。工伤保险基金先行支付制度建立的本意在于保证工伤劳动者获得救济的及时性，但是事实却不孚众望。按照现行规定，工伤认定是劳动者申请先行支付的前置程序，根据《工伤认定办法》的规定，工伤认定的基本流程如图3-1所示，从图中不难看出仅完成工伤认定这一前置程序就需要耗费相当长的一段时间，而在此过程中，一旦社会保险行政部门作出不予受理或不认定为工伤的决定，工伤劳动者将面临行政复议、行政诉讼等更加漫长的程序，这对于急需获得治疗和救济的工伤劳动者未免过于不合理，与该制度的建立初衷也相违背[37]。第二，申请条件规定不统一。从目前我国对工伤保险基金先行支付制度的规范体系来看，作为上位法的《社会保险法》对该制度只作出了原则性规定，而相应的具体规定由《暂行办法》和《经办规程》进行了细化，但这两者对于先行支付申请条件的规定却存在不统一之处。图3-1工伤认定流程示意图虽然人力资源和社会保障部在2018年12月14日对《暂行办法》进行了修改①，并在2019年3月4日对《经办规程》中规定的申请先行支付需提交的证明文件进行了调整，然而两者对于保险性先行支付申请的规定仍有差异。2019年3月4日人力资源和社会保障部在其下发的文件里明确取消了《经办规程》中对保险性和垫付性两种先行支付申请中需提交工伤认定决定书的要求，而《暂行办法》中却仅删去了对于保险性先行支付申请“持工伤认定决定书和有关材料”的要求，对于垫付性先行支付仍保留了该项要求。这些规定上的不一致不仅给经办机构工作人员办理相关事项带来疑虑，也会给相关案件的司法处理带来困难。1.2.4对先行支付资金的法律保障不到位在我国的工伤保险先行支付制度中，先行支付的资金由工伤保险基金支出，这对于工伤保险基金的资金保障来说是很大的冲击，然而我国工伤保险基金的资金安全状况也并不乐观，现实中，工伤保险经办机构也多出于维系资金安全的考虑拒绝劳动者先行支付的申请。首先，工伤保险参保率和缴费强制性过低。笔者查阅了全国及各省级行政区的人力资源和社会保障事业发展统计公报中的工伤保险相关数据，其中仅江苏、山西等7个省公布了2018年的最新数据，对这些数据的统计如表3-3所示①。从资金收支情况来看，全国范围内工伤保险基金的收入和支出基本平衡，而在资金积累方面，各省的工伤保险基金均有一定的结余资金，然而结合支出的情况，各省的结余资金基本只能够承担正常支付两年左右的支出，相比之下，德国在工伤保险体系中积累的突发事故意外支出备用金已经积累了足够负担正常工伤保险支出5-10年的资金[26]，显然，我国工伤保险基金的安全性和应对风险能力相对低很多。表3-3全国及部分省工伤保险参保及资金基本情况导致这种问题的一个主要原因就在于我国工伤保险的参保率过低，依据表3-3中就业人数与参保人数的统计数据，图3-2对各省工伤保险参保率的展示更加直观。在我国，虽然为员工办理工伤保险登记并缴纳工伤保险费是用人单位的法定义务，其没有选择的权利，但全国范围内工伤保险参保率都很低，各省的参保率都在40%以下，有的省份甚至没有达到20%。低参保率不仅造成工伤保险基金来源不充足，对其资金安全也是巨大的隐患。迄今为止全国仍然有5亿多的就业人员没有参加工伤保险，如果这部分未参保人员遭遇了工伤事故而又不能从用人单位处获得相应的工伤待遇，势必需要申请工伤保险基金先行支付，这显然对于工伤保险基金的资金安全是极大的威胁，可能导致基金出现入不敷出的情况。图3-2部分省工伤保险参保基本情况而工伤保险参保率低的主要原因在于工伤保险制度的“软法化”，即工伤保险的参保和征缴强制性都较弱，用人单位的违法成本畸低。《社会保险法》第60条规定社会保险费由用人单位“自行申报、按时足额缴纳”，这实际上使得社会保险的办理和征缴在很大程度上有赖于用人单位的主动性，但现实中用人单位出于其自身利益的考虑很难自觉依法为其职工办理社会保险，从而必须由行政强制力来予以规制；然而在违法惩治方面，根据《工伤保险条例》第62条之规定，若用人单位未依法参加工伤保险，其面临的责任仅是被责令参保并补缴保险费，滞纳金标准是欠缴之日起按日加收万分之五，逾期仍不缴纳则可处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。显然，这样的处罚力度过低，用人单位的违法行为与责任承担是不相称的[38]。其次，先行支付后的惩戒性不足。与保险法通例上的先行支付与代位求偿不同，工伤保险基金先行支付作为社会保险范畴的先行支付，无论是在资金安全保障方面还是在前述对于用人单位等义务主体的威慑力方面，都对事后的惩戒性措施有着极大的依赖性。追偿作为先行支付的自然延伸，是先行支付得以落实的基本保障[39]。但是，我国目前的工伤保险基金先行支付制度体系中对于追偿的程序和范围只作了简要的规定，具体流程如图3-3所示。图3-3保险性与垫付性先行支付的追偿流程由此可见，现有的工伤保险基金先行支付制度中支付后追偿力度过小，显然难以对违法用人单位或侵权第三人产生应有的威慑力，从而很容易导致追偿的成功率低；而即使能够追偿成功，追偿标准也仅限于先行支付的额度以及追偿过程中产生的合理费用和逾期偿还部分的利息损失，能否真正填补工伤保险基金在整个过程中的支出也难以定论。而从工伤保险经办机构的角度来说，追偿的难度又很大。对于保险性先行支付，如第三人不予偿还，经办机构只能向法院提起诉讼，但诉讼往往费时费力且最终结果也难以保证；对于无法确定第三人或用人单位被吊销营业执照等情况，追偿成功更是几乎不可能。1.2.5工伤保险经办机构难以充分履行职责工伤保险经办机构原先的职能是较为单一的，而先行支付制度规定由工伤保险经办机构对先行支付的申请进行审查核定并进行给付和追偿，这显然使得经办机构承担了不少全新的职能，这些新的职能使得经办机构的人力、物力以及工作人员的相关知识和业务水平都受到了极大的挑战[40]。特别是在支付后追偿的阶段，工伤保险经办机构想要完成追偿，不仅需要自身做大量相关工作，还需寻求金融机构、司法机关等其他部门的配合。包括缺少实施细则、追偿困难及自身对制度掌握不足等在内的多方面原因，使得工伤保险经办机构对于工伤保险基金先行支付制度大多采取消极逃避的态度通常更倾向于拒绝劳动者先行支付的申请而等待劳动者提起诉讼而后再依司法判决予以支付即先行支付的一案一讼模式[41]有的经办机构工作人员甚至在劳动者提出申请时直接建议劳动者求助于司法程序，工伤保险经办机构的消极显然会使先行支付制度失去落实的动力1.2.6相关行政诉讼案件缺乏处理规范法院在对工伤保险基金先行支付相关案件进行司法处理时，也面临着诸多难题。常见地，工伤保险先行支付制度在实践中由于法律规定的缺失，导致具体法律适用法官只能根据自己对法条的理解来进行裁判[42]。实践中，如“第三人不支付”及“用人单位不支付”中的“不支付”应该理解为第三人客观上不能支付还是主观上不支付，在垫付性先行支付中用人单位被依法注销是否可以认定为符合《暂行办法》第6条规定的条件等问题上，不同的法官有不同认识，最终就使得裁判结果出现难以统一的情况。典型案例如下：刘某在上班途中遭遇交通事故死亡被认定为工伤，事故发生时其工伤保险处于断缴期间。就刘某的一次性工亡补助金，其所在用人单位出具无力支付的说明，载明单位经济状况较差，勉强维持工人工资，无力支付刘某一次性工亡补助金。刘某的近亲属遂向当地工伤保险经办机构申请先行支付一次性工亡补助金，经办机构以刘某所在用人单位无力支付的情况说明并非拒绝支付故不符合先行支付的法定条件为由拒绝支付。刘某近亲属不服，诉至法院。本案两审法院对于用人单位无力支付的情况是否属于法律规定中的“不支付”意见不同，因此判决结果截然相反①。同时，由于两种类型的先行支付都涉及到劳动者与用人单位或第三人之间的民事侵权责任问题，这就使得该类案件极易形成民事诉讼与行政诉讼的交叉地带。在这样的纠纷解决中极易出现工伤保险先行支付标准和数额确定的问题，如在工伤事故处理过程中形成的民事判决以及民事纠纷当事人就相关赔偿达成的和解，能否影响工伤保险先行支付额度的确定，工伤保险经办机构能否以此为由拒绝工伤职工的先行支付申请等，以下是两起典型案件：案例1