大学本科法理学复习要点

3.法是由国家制定、认可和解释的4.法规定人们的权利和义务5.法是由国家强制力予以保证并通过一定程序实施的的渊源分为正式的法律渊源和非正式的法律渊源(一)当代中国正式法的渊源3.司法机关的司法判例和法律解释4.国家政策5.国际法(二)当代中国非正式法的渊源三、简述法律规则的特征和功能适用上的优先性关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向、影响和作用的对象种类:(1)是物(2)是人身、人格(3)是精神产品(4)是行为及其结果的关系4.价值意义上的主次关系责任的功能七、简述正当法律程序的要素特征充分享有陈述的权利5.对立意见的交涉源的基本规律个别调整到规范性调整，再由规范性调整到法的调整2.在规范形式上，从习惯到习惯法，再由习惯法到制定法3.在法律与其他规范的关系上，从浑然一体到相对独立基本模式法制现代化模式是一种依法办事的社会状态现了一种法律价值、法律精神简述法治与法制的区别与法制概念的文化底蕴不同的内涵不同4.法治与法制概念的产生和存在的时间和意义不同制概念的基础和目标不同观念不同简述我国立法基本原则性与灵活性相结合的原则5.保持法的严肃性、稳定性、连续性与适时的立、改、废、清理、汇编相结合的原则6.立足现实和本国与吸收、借鉴历史和外国经验的原则十三、简述社会主义法治理念的基本内涵基本内涵:依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导执法为民是社会主义法治的本质要求正义是社会主义法治的价值追求4.服务大局是社会主义法治的重要使命导是社会主义法治的根本保障法与国家关系(一)法对国家的依赖，法从属于国家。(1)从法的创立和实施上看它对国家的依赖 (2)从国家性质直接反映法的性质上看法对国家的依赖(3)从国家职能和任务规定法的任务上看对国家的依赖(二)国家对法的依赖。(1)国家的形式、结构及各种基础制度需要通过法律加以确定，从而使之合法化(2)国家职能需要借助法予以实现(3)法可以进一步完善国家制度、简述法与党的政策的关系(一)政策不同于法律规范的特点整范围也有区别4.法律比较规范化、定型化；党的政策一般比较原则，但执行效应快(二)党的政策和法还具有相互作用的关系1.法具有阶级性，因此法调整的社会关系都是阶级关系、政治关系。(错)法是统治2.法由经济基础所决定，只要经济基础没有根本变化，法也不会发生变化。(错)法律在一定程度上具有自己的相对独立性，它并不完全随经济基础的发展亦步亦趋，而是有3.地方性法规与行政法规之间对同一项规定不一致时，应该由全国人大常委会裁决适用哪一种规范性法律文件。(错)行政法规效力高于地方性法规，当对同一项规定不一致4.重庆市人民政府有权制定重庆市地方性法规。(对)地方人民政府包括自治区人民权范围内依照法律、“旧法”。(对)如果同一立法机构针对同一问题依照相同的立法程序先后制定了两个以上的法律规范，那么后制定的法律的效力优于先前制定的法律的效6.法律规则即法律条文。(错)法律规则是对一定事实状态赋予确定法律后果的一般性规定。法律规则逻辑结构的诸要素可能规定在同一个法的条文或同一个法中，也可能规7.在刑法中，行为人认识错误不能构成免责的理由。(错)在我国的法律规定和法律8.法治的主体是国家机关，客体是公民和其他组织。(错)法治，依法治国。国家运人包括公民、9.在我国，由全国人大常委会委员长公布法律。(错)我国《宪法》规定，中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定公布法10.法律汇编是一种创制法律的活动。(错)法律汇编又称法规汇编，是在不改变内容的前提下，按一定顺序、依据一定标准将各项新的规范性法律文件，加以系统编排，汇编11.重庆市高级人民法院对法律所作的解释叫审判解释。(错)审判解释是由最高人民法院对人民法院在审判过程中具体应用法律问题所作的解释。我国的审判解释权由最高人克思在评论普鲁士莱茵省制定的林木盗窃法时指出：“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”这句话表明“我”可以不受法律的约束。(错)法是由国家制定和认可，按一定程序制定出来的，并通过一定程序进行修改和废除。法的重要原则就是权力和义务相一致，因此法既规定权利也规定义务，一个人在享法的本质不同于法的特征，它并不是从法所表现出来的现象中可以直接感知的，它属(一)法是国家的意志，即统治阶级意志的体现。首先，法是统治阶级意志的体现，法律是统治阶级意志的体现，维护统治阶级的利益，并不意味着法律就完全不顾及被统治(二)物质生活条件是法的决定性因素。物质生活条件尤其是经济条件对法具有决定而是以社会为基础的。一方面，我们不能从唯心主义的唯意志论来理解法的本质属性。但(三)物质生活条件以外的因素对法的影响。物质生活条件以外的各种因素，其范围、民族、宗教、习惯等。政治、法律、哲学、宗教、文学、艺术等的发展是以经济发展为基础的，但是，他们又都是互相影响并对经济基础发生影响。可见，政治、哲学、宗教等经济以外的因素同样对法答：法律部门是指按照一定的标准和原则所划分的本国的同类法律规范的总称两个标准：(1)法律的调整对象，及法律所调整的社会关系，是划分法律部门的主要和第一位标准。(2)法律的调整方法，及法律影响社会关系的方式和手段，是划分法律我国的法律体系可分为七个主要部门：宪法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑步划分。答：法治国家构成了中国法制现代化的目标，决定了法制现代化的发展方向，规定了(二)法律观念的现代化。法律观念的现代化是法制现代化的条件，是法制现代化的先导。没有法制观念的现代化，立法、行政执法到司法就不能遵循现代化的法制理念，就(三)法律制度的现代化。立法制度的现代化，包括立法追求民主价值，立法高于行政和司法，立法所立之“法”支配行政和司法；行政执法制度的现代化，包括要求行政执法的法治化，要求行政执法的合理化，要求行政执法的程序化；司法制度的现代化是法律制度现代化的重要组成部分，包括要求司法主体的现代化，要求司法体制的现代化。司法(1)权力控制功能，法律程序的最大作用就在于克服人的主观任意性，防止个人专断(2)人权保障功能，从内容上看，人权主要包括实体性权利和程序性权利(3)民主实现功能，合理公正的程序是区别健全的民主制度与偏执的群众专政的分水岭(4)实体法保障功能，包括：程序法保障实体法的实现、程序法保障实体法的发展答：(一)法治国家的内容特征指的是依据法治的观念而被奉行的法治原则，以及由于这些原则所决定的形成为制度的法律内容，包括(1)人民主权(2)保障人权(3)权利和义务关系的理性化(4)控制制度的存在和权力制衡原则被遵守(5)国家责任的无可逃避和权力的责任相统一制度的建立(6)社会自治。(二)法治国家的形式特征，包括(1)法治的统一性(2)法律的一般性和普遍性(3)法律规范的有效性(4)司法的中立性(5)法律工作的职业性。(三)法治国家的观念特征，包括(1)善法与恶法价值标准的确立(2)法律至上地位的认同和法律统治观念的养成(3)权利文化基础的建成。担负着极为重要的历史任务的内容是极为丰富的，至少体现在以下方面：(1)实现共产努力确保执法，自觉遵守法律。(2)实现社会主义民主政治的制度化、规范化和程序化。社会主义民主政治的制度化、规范化和程序化实质上就是实现社会主义民主政治的法治化。(3)形成中国特色社会主义法律体系。法治、法治国家都必须以良好的法律作为前提。良好的法律制度是建立法治的前提提交和必要基础。(4)建立社会主义法治政府。法治政府是法治国家必备的构成部分。(5)推进司法改革，健全司法体制，保证在全社会实现公平与正义。健全司法体制是当前推进司法体制改革的直接目标；在全社会实现公平正义是我们当前推进司法改革的终极目标。我们必须将这两个目标统一结合起来，推进司法体制改革的进程。(6)完善权力制约与监督机制。没有对权力的有效约束，法治就答：执法具有以下特征：(1)执法主体具有专属性，广义的主体包括国家行政机关、法律授权或委托的组织，以及其他公职人员(2)执法依据具有多样性和层次性，可以依据各种法规(3)执法活动具有主动性，它是相对于司法的被动性而言的(4)执法活动具有单向性，行政机关单方的决定即可成立，无须行政相对人的同意(5)执法内容具有广泛性，它涉及生活的方方面面(6)执法活动具有效率性，为保障结果的公正合理，必须执法的原则是指行政执法主体在执法活动中必须遵守的基本准则。(1)合法性原则,包括执法主体必须合法，执法内容应当合法，执法程序务必合法。(2)合理性原则，指执法主体在执法活动中，必须做到正确、正当、合理。(3)效率原则，是指以尽可能低的成本取得尽可能最大的效益，取得执法效益最大化。(4)正当程序原则，三个规则包确保正确、合法的前提下，应提高司法活动的效率，使既有的法律规范迅速发挥应有的效用，及时办案，及时结案。正确、合法和及时作为司法活动的基本要求，是一个不可分割司法的基本原则是在司法活动过程中必须遵守的原则。(1)法治原则。在我国，司法法治原则具体体现为“以事实为根据，以法律为准绳”。(2)平等原则。平等原则是指，凡是我国公民都必须平等的遵守法律，平等的享有权利和承担义务。(3)司法独立原则。司法独立原则是宪法规定的一项根本法原则，也是人民法院组织法和人民检察组织法以及诉讼法规定的司法机关适用法律的一个基本原则。(4)司法责任原则。是指司法机关和司法官员，在司法过程中侵犯了公民、法人和其他组织的合法权利，造成严重后果时承担答：道德是人们对于善和恶，荣誉和耻辱，正义和非正义等问题上的观念、原则以及(一)法与道德的一般关系。区别：(1)二者的形成条件和表现形式不同(2)二者规范的内容不同(3)二者调整的范围不同(4)二者保证实施的力量不同。联系：法与道德具有各自的特点，两者相辅相成，互相补充(1)法律使道德有一个统一的衡量标准。 (2)法律使道德更具有确定性(3)法律使道德的目标能够得到更好地实现。(二)依法治国与以德治国。首先，德治对法治文明具有批判作用，体现出它的精神神功能。 法理学复习资料一、法律的区别于其他社会规范的基本特征和共有特征特有特征1、具有国家意志性，由国家制定或认可2、以权利、义务；权力、职责为内容3、具有国家强制性，由国家强制力保证实施4、具有可诉性，指法律具有被任何人在法定机构中通过争议解决程序加以运用，以维护自(1)可争讼性，是指法律可以用来起诉、辩论以及其他权利的救济依据。(2)可裁判性，是可以作为司法机关裁判的依据。5具有程序性:立法、执法、司法、选举、监督共有特征：1规范性：规定人们可以做什么、应该做什么、不能做什么2、概括性(普遍性、普遍适用性):指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性,包含两方面的内容： (1)法的效力的广泛性：法律的对象是一般的或抽象的某一类人和事。在一国范围内，任何人的合法行为无一例外受法的保护，违法行为受到制裁。 (2)法的效力的重复性：法律在同样条件下可以反复使用。法不能为某一特殊事项或行为而制定，也不能因一次性适用而终止生效。二、法律的发展规律1、神法人法2、身份的法契约的法3、不成文法成文法4、族群之法世界之法三、法律移植一个国家或地区有选择地引进、吸收、同化其他国家或地区的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，以弥补本国法律的不足。2.法律移植的必然性和必要性(1)社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性；(2)市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性；(3)法治现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，法律移植则是法治途径；(4)法律移植是对外开放的应有内容。3.法律移植的特点(1)不同国家之间的横向交流(2)以输入国对被移植国的法律的研究、分析和评价为前提(3)包含引进、吸收、同化和改造等方式和程序。4、影响法律移植的因素(1)自然因素：地理、气候、人口(2)经济因素：经济体制、经济发达程度、所有制(3)政治因素：意识形态、政体、国体、权力配置(4)文化因素：民族文化背景、法律文化四、法律渊源与当代中国法律的正式渊源概念(1)法律渊源的概念:法律规范的来源或源头，又称法源。它是法的效力来源，包括法的创制方式和法律规范的外部表现形式 (2)分类：根据本身是否具有法律效力。如果具有国家法律效力的是主要渊源；不具法律效力，仅具有一定说服力的，是次要渊源。主要渊源(正式渊源):制定法、判例法、国际条约次要渊源(非正式渊源)：习惯、法理、学说(3)法律渊源的类别：制定法判例习惯法理法学家的学说国际条约和协定宗教教义和戒律(4)当代中国法律的正式渊源：1宪法2法律3中央法规(行政法规和军事法规)4地方法规章(一般地方法和特殊地方法:民族自治地方自治条例和单行条例经济特区的单行经济法规特别行政区法规)5规章(部门军事政府)6国际条约当代中国非正式法的渊源：判例政策习惯法理五、不同法律渊源的特定主体(一)宪法(全国人大)(二)法律令基本法律(全国人大；代表3000人左右)令一般法律(全国人大常委会，委员175人左右)(三)中央法规.行政法规：国务院制定.军事法规：中央军委制定(四)地方法1、一般地方法：地方性法规省、自治区、直辖市、较大的市(省政府所在地的市、国务院批准的较大的市、经济特区所在地的市)的人大及其常委会制定的法律2、特殊地方性法规(1)民族自治地方的自治条例和单行条例➢制定机关：自治地方的人民代表大会(2)经济特区的单行经济法规制定机关：经全国人大(常委会)授权，经济特区所属的省及所在地的市的——人大(常委会)：海南、新疆、广东、福建、深圳、珠海、汕头、厦门、喀什(3)特别行政区的法律立法机关制定；依法保留的原来法律(五)规章1、部门(部委)规章制定机关：国务院各部委效力：低于宪法、法律、行政法规2、政府(地方政府)规章制定机关：中央军委各部、军兵种、军区(六)国际条约(我国参加或缔结的)名称包括条约、公约、协定、和约、盟约、换文、宣六、法律的分类(一)、法律的一般分类1、成文法和不成文法：根据法律的形式不成文法可以通过文字来表现，但不像成文法那样具有规范化的成文形式。2、根本法和普通法：根据法律的地位严格的程序制定和修改，规定国家、社会和公民生活中最根本的问题。普通法是根本法以外的其他法律，是根本法在各个法律领域的体现。3、实体法和程序法;根据法律的内容和功能实体法是规定法律关系主体的权利与义务、职责与职权关系的法律。程序法是规定保证实体权利与义务、职责与职权得以实现的方式和手段的法律。有些法如国际司法中的冲突规范，不属于实体法和程序法。大陆法系奉行实体中心主义，英美法系奉行程序中心主义。4、国内法和国际法:根据法律制定的主体国内法是指有国内的立法机关或其它有权机关制定或认可，在一国领域内实施的法律规范。国际法是调整国与国之间、国际组织之间、国际组织与国家之间的关系的法律规范。5、一般法和特别法:根据法律适用的效力范围。一般法是针对一般人、一般事项、一般地域、一半时间生效的法律。特别法是针对特定的人、特定的事项、特定的地域、特定的时间生效的法律。二者的划分具有相对性，一种法律在相对的意义上可能既是一般法又是特别法。(二)、法律的特殊分类1、公法、私法、社会法:大陆法系国家对法律的分类2、普通法、衡平法：英美法系国家对法律的分类3、联邦法、联邦成员法相同点基本特征，如以权利义务为内容，都有国家强制力等；2、都有指引、评价、预测、强制、教育等作用；不同点令规则具有明确的行为模式令原则的行为模式不如规则明确2、明确性方面令法律规则的规定相对明确具体，其目的是削弱法律适用上的“自由裁量”。。规则只适用于某一类型的行为。法律原则具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。4、适用方式的，那么，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法；或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。八、法律意识的分类的心理体验、价值评价等各种意识现象的总称。是法律观点和法律观念的合称。1、从主体角度，分为个人法律意识、群体法律意识、社会法律意识2、从法律意识的专业化和普及程度，分为职业法律意识和群众法律意识(非职业者法律意3、从法律意识的社会政治意义以及它们与法律制度的关系，分为占统治地位的法律意识和不占统治地位的法律意识。4、从现代性为标准，分为传统法律意识、现代法律意识、后现代法律意识。5、从人的认识过程(感性认识—理性认识)，分为法律心理、法律思想体系和法律观念九法律行为(1)概念：具有法律意义和属性，能够引起一定法律后果的行为德国历史法学派创始人胡果创立(2)法律行为的特点1、具有社会意义的行为具有社会指向；纯粹自我指向行为，一般不具有法律意义。2、具有法律性即由法律规定、受法律调整，能发生法的效力(行使权利、履行义务)或产生法的效果(权利义务关系的产生、变更、消灭)。3、具有意志性：能为人们的意志所控制纯粹无意志行为(完全的精神病人)不被看做是法律行为。(3)法律行为的基本分类1、根据行为与法律的要求是否一致，分为合法行为、违法行为和中性行为2、根据行为人的具体行为方式是否积极，分为积极法律行为和消极的法律行为。3、根据行为的效力对象和生效范围，分为抽象法律行为和具体法律行为。4、根据行为的主体情况，分为个体行为和群体行为。5、根据行为的公法或私法性质，分为公法行为和私法行为。十、法律关系的概念及特征(1)法律关系：是社会关系的一种，被法律所调整的那部分社会关系内容的法律形式，具体表现为主体之间根据法律所结成的一种规范性的关系。法律关系的观念来罗马私法中的法锁概念。作为一个概念，由萨维尼在《当代罗马法体系》中第一次提出。要作用要作用(2)法律关系的特征(1)法律规范是法律关系产生的前提；(2)法律关系是法律规范的实现形式。2、内容上：主体间法律上的权利和义务态、过程与结果的统一。4、意志性——体现意志性的特种社会关系(1)法律关系体现了国家意志；(2)法律关系一般也体现了法律关系参加者的意志。十一、两大法系特征(1)大陆法系1、强调公/私法的划分2、强调理性与哲理的指导作用3、法学家在立法中的重要作用4、法律渊源—法典化及其独特的法源(2)英美法系特征1、判例法为主的独特法源2、法官在制度创新和社会变革中的重3、法律的务实性及其经验主义基础4、注重程序，实行对抗制诉讼十二、法制与法治(一)联系2、完备的法制有利于法治的实现(2)区别1、用法上。法制是法律制度的简称，相对于政治制度、经济制度等。法治相对于人治。2、内涵上。法制是法律以及与法律的制定和实施相关的各种制度。法治是与人治不同甚至对立的一种治国理论和治国的方略或原则。3、产生上。法制与国家相联系，法治与民主相联系。任何国家都有法制，但只有民主国家才有法治。即在逻辑上，有法治必有法制，但有法制不一定有法治。4、动态上。法制包括立法、执法、司法、守法等，但并没有揭示“法”的性质和价值取向。法治强调制定良法、做到法律面前人人平等、法律至上、保护人权等。(3)依法治国(一)概念：依法治国就是依照法律治理国家，即依照体现人民意志和社会发展规律的法律导，中国特色社会主义制度(二)依法治国的论述❖目