26法考真题 第六期（带学）

———（1.5）以下哪些被告人构成累犯？（多选）A.某甲犯盗窃罪被判有期徒刑，刑罚执行完毕后第4年又犯强奸罪B.某乙犯间谍罪被判有期徒刑，刑罚执行完毕后第2年又犯抢劫罪C.某丙犯传染病菌种、毒种扩散罪被判有期徒刑，刑罚执行完毕后第3年又犯故意杀人罪D.某丁犯故意伤害罪被判有期徒刑10年，执行6年后获得假释，假释后的第7年又犯诈骗罪【答案】A,B解析：一般累犯的成立须具备以下条件，即（1）前后两罪均应为故意犯罪且须被判处有期徒刑以上刑罚；（2）后罪发生在前罪刑罚被执行完毕或者赦免或假释期满之日起五年以内；（3）犯罪分子应当年满十八周岁。另外，根据《刑法》第66条关于“特别累犯”的规定，“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处”。A项：某甲所犯之盗窃罪和强奸罪均属于故意犯罪且都应当被判处有期徒刑以上刑罚，同时，后罪即强奸罪发生于前罪即盗窃罪刑罚执行完毕后的五年以内（第4年），因此，甲构成累犯。故A项正确。

B项：根据前述一般累犯成立的条件，乙所犯之间谍罪和抢劫罪均属于故意犯罪，都应被判处有期徒刑以上刑罚，而且其所犯之抢劫罪发生于间谍罪刑罚执行完毕后的五年以内（第2年），因此，乙的行为构成累犯。但需得注意的是乙仅构成一般累犯，由于抢劫罪不属于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，故而，乙不成立特别累犯。故B项正确。C项：根据《刑法》第331条的规定，“从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员，违反国务院卫生行政部门的有关规定，造成传染病菌种、毒种扩散，后果严重的”行为，构成传染病菌种、毒种扩散罪。由于该罪的主观方面是过失，因而虽然其符合一般累犯成立的其他条件，但丙的行为并不成立累犯。故C项错误。D项：丁某因犯故意伤害罪被判处有期徒刑10年，执行6年后获得假释，在假释后的第7年犯诈骗罪，即相当于丁某在假释期满的第3年犯诈骗罪，因此，其符合一般累犯之后罪发生在前罪假释期满五年以内的要求。但根据《刑法》第266条之“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的规定，在主刑的量处刑种上，对诈骗罪未必一定会判处有期徒刑，而根据前述一般累犯成立的条件即必须要求前后罪均为故意犯罪且须被判处徒刑以上刑罚。因此，仅根据该项的表述，不足以判断丁的行为可以成立累犯。故D项错误。综上所述，本题正确答案为AB。

（1.6）下列哪些行为属于法定的从重处罚情节？A.国家机关工作人员甲利用职权对乙进行非法拘禁，时间长达3天B.军警人员甲持枪抢劫C.国家机关工作人员甲利用职权挪用数额巨大的救济款进行赌博D.国家机关工作人员甲徇私舞弊，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失【答案】A,C解析：根据《刑法》第62条的规定，“从重处罚”是指在法定刑的限度以内对犯罪人予以从严量处刑罚；而法定的从重处罚情节，则是指刑法总则和刑法分则中所规定的从重处罚情节。A项：根据《刑法》第238条第4款关于非法拘禁罪从重处罚的规定，即“国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚”，因此，该项中的情形，属于法定的从重处罚情节。故A项正确。B项：根据《刑法》第263条的规定，“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：⋯⋯（七）持枪抢劫的⋯⋯”，由此可见，持枪抢劫是抢劫罪基准刑升格的条件，因此，该项中的“军警人员甲持枪抢劫”不属于法定的从重处罚情节。故B项错误。C项：根据《刑法》第384条第2款关于挪用公款罪的规定，即“挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚”，而“挪用公款归个人”使用包括挪用公款进行赌博等非法活动。因此，该项中的“国家机关工作人员甲利用职权挪用数额巨大的救济款进行赌博”应当属于上述法定从重处罚情节的范围内。故C项正确。D项：根据《刑法》第397条的规定，“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定”。“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款的，处五年以下有期徒刑或者拘役⋯⋯”由此可见，国家工作人员甲徇私舞弊，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，为滥用职权罪法定刑升格的条件，而非从重处罚情节。故D项错误。综上所述，本题正确答案为AC。（1.7）甲被法院宣告失踪，其妻乙被指定为甲的财产代管人。3个月后，乙将登记在自己名下的夫妻共有房屋出售给丙，交付并办理了过户登记。在此过程中，乙向丙出示了甲被宣告失踪的判决书，并将房屋属于夫妻二人共有的事实告知丙。1年后，甲重新出现，并经法院撤销了失踪宣告。现甲要求丙返还房屋。对此，下列哪一说法是正确的？A丙善意取得房屋所有权，甲无权请求返还B丙不能善意取得房屋所有权，甲有权请求返还C乙出售夫妻共有房屋构成家事代理，丙继受取得房屋所有权D乙出售夫妻共有房屋属于有权处分，丙继受取得房屋所有权答案：B解析：本题综合考查善意取得、宣告失踪和夫妻间平等的家事代理权，难度较大，错误率较高。A、B、D项考查善意取得。善意取得须同时符合四个构成要件，用口诀的方式来表述即“卖方一个，买方俩，还有一个公示管全家”。“卖方一个”即卖方无权处分；“买方俩”即买方主客观相结合，买方主观上要善意且无重大过失；买方客观上要支付合理对价；“还有一个公示管全家”即已经完成了公示（不动产已登记，动产已交付）。本题中，甲被宣告失踪，妻子乙虽被指定为财产代管人且房屋产权登记在自己名下，但房屋本身系夫妻共同财产，属于共同共有。乙将房屋出售给丙构成无权处分。故D项错误，不当选。同时，乙在出售房屋过程中向丙“出示了”甲被宣告失踪的判决书，并将房屋属于夫妻二人共有的事实“告知”丙。据此可知，买方丙主观上并非善意，不能善意取得房屋所有权。后甲撤销失踪宣告后，可要求丙返还房屋。故B项正确，当选。A项错误，不当选。C项考查夫妻间平等的家事代理权，关键词为“构成”和“继受取得”。夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。本题中，妻子乙将共同共有的房屋出售给丙，属于重大财产的处置，而非日常生活需要，不构成家事代理，丙亦不能继受取得房屋所有权（继受取得的前提系“有权处分”）。故C项错误，不当选。综上所述，本题的正确答案为B。考点：所有权视频解析：竹马APP搜索题号（20160306）或题干关键字（1.8）甲为了能在自己房中欣赏远处风景，便与相邻的乙约定：乙不在自己的土地上建造高层建筑，作为补偿，甲一次性支付给乙4万元。两年后，甲将该房屋转让给丙，乙将该土地使用权转让给丁。下列哪些判断是错误的？A.甲、乙之间的约定为有关相邻关系的约定B.丙可禁止丁建高楼，且无须另对丁进行补偿C.若丁建高楼，丙只能要求甲承担违约责任D.甲、乙之间约定因房屋和土地使用权转让而失去效力【答案】A,B,C,D解析：A项：《民法典》第372条第1款规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。”相邻关系依据法律的规定直接产生，无须当事人约定。本题中甲、乙之间的约定不属于对相邻关系的约定，而是有关地役权的约定。因此，A项错误，当选。B项：《民法典》第374条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”若未办理登记，地役权不得对抗善意受让乙的不动产权利的第三人丁。因此，B项错误，当选。C项：如果甲把房子卖给丙时，双方约定甲负有保障丙可得行使地役权的义务，那么丙就能主张违约责任。如果双方没有约定，甲的义务是转移房屋所有权，对地役权不需要承担违约责任。甲将房屋转让给丙，但本题题干中没有说明甲、丙之间存有眺望权的特别约定，因此，C项太过绝对，说法错误，当选。D项：地役权具有从属性，故甲、乙之间的约定不因房屋和土地使用权转让而失去效力。因此，D项错误，当选。综上所述，本题为选非题，答案为ABCD。（1.9）甲卖房给乙，过户时需要乙支付50000元的房屋税，乙却迟迟未付。甲就先直接帮乙付了50000元，乙一直未还甲。后甲向法院起诉，要求乙归还50000元，并支付5000元律师费。请问以下正确的是？A.甲构成无因管理B.甲可以要求乙支付5万元C.甲可以要求乙支付5000元律师费D.甲不可以要求乙支付50000元和律师费【答案】A,B解析：ABD项：根据《民法典》第979条规定：“管理人没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而管理他人事务的，可以请求受益人偿还因管理事务而支出的必要费用；管理人因管理事务受到损失的，可以请求受益人给予适当补偿。管理事务不符合受益人真实意思的，管理人不享有前款规定的权利；但是，受益人的真实意思违反法律或者违背公序良俗的除外。”本题中，甲没有义务帮乙支付税费，为了乙的利益，替乙支付了税费，虽然违背乙的意思，但乙的意思违反法律，因此依然构成无因管理。甲可以请求偿还因管理事务而支出的必要费用（税费）。因此AB项正确，D项错误。C项：能要求对方支付律师费的情形一般有2种，一是双方约定了律师费的负担，二是法律直接规定了可以让对方承担，如债权人撤销权、著作侵权等。本题不符合这些情形，甲不能请求乙承担律师费。C项错误。综上所述，本题答案为AB。（1.10）甲到某饭店就餐，将车停放于饭店的地下车库内，取得停车票一张。停车票上载明：消费满400元的，当日免费停车；未满400元的，每小时收取停车费8元。甲就餐消费已满400元，可免收停车费，但甲行至车库后，发现自己的车被偷。后查明乙盗窃该车并卖给了丙。对此，甲可主张什么权利？A.要求乙返还卖车所得B.要求饭店承担违约责任C.要求饭店承担侵权责任D.要求饭店承担补充赔偿责任【答案】A,B,C,D解析：A项：根据《民法典》第122条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益受损失的人有权请求其返还不当利益。”乙盗窃甲的汽车并出卖获利没有法律根据，导致甲受损，乙构成不当得利，甲有权请求返还。因此，A项正确。B项：根据《民法典》第888条第2款规定：“寄存人到保管人处从事购物、就餐、住宿等活动，将物品存放在指定场所的，视为保管，但是当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”第897条规定：“保管期内，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担赔偿责任。但是，无偿保管人证明自己没有故意或者重大过失的，不承担赔偿责任。”本题中，甲到饭店就餐并把车停在饭店的地下车库内，双方成立保管合同关系。消费满400才免费停车，饭店也不是无偿保管，车辆被偷，饭店保管不善，要承担违约责任。因此，B项正确。CD项：根据《民法典》第1198条第2款规定：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。”本题中，甲的车被第三人乙盗走，由乙承担侵权责任，饭店未尽到安全保障义务，存在过错，应当承担相应的补充赔偿责任。因此，CD项正确。综上所述，本题答案为ABCD。（1.11）李某开的水果店生意火爆，戴某亦有意在附近开一家水果店，遂打听李某水果店附近是否有店铺出租。李某水果店旁边的鲁某欲对外出租其店铺。为不让戴某租得该店铺，李某遂假意与不知情的鲁某订立预租合同约定:“李某与鲁某一个月后按市场租金价格的120%订立正式租赁合同；李某支付鲁某1万元定金。”李某按约支付了1万元定金。等戴某提出租赁鲁某的房屋时，鲁某告知房屋已经出租。一个月后，李某一直拒绝鲁某订立正式房屋租赁合同。对此，下列表述正确的是？A.鲁某有权诉请李某履行订立正式租赁合同的义务B.鲁某有权通知李某解除与李某的预租合同C.李某无权请求鲁某返还1万元定金D.若1万元定金不足以弥补鲁某的损失，鲁某还有权请求李某承担违约损害赔偿【答案】B,C,D解析：A项：李某与鲁某约定之后签订正式的合同，因此已签订的预租合同是预约合同，李某不履行预约合同，鲁某可以请求承担预约合同的违约责任，但不能请求实际履行而强制订立本约（否则违反了意思自治原则）。因此，A项错误。B项：根据《民法典》第563条第1款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。”李某的行为符合“迟延履行致使不能实现合同