建设工程施工合同案件审理指南(试行)

建设工程施工合同案件审理指南(试行)一、管辖与受理（一）管辖规则建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷适用专属管辖，由工程所在地人民法院管辖。下列纠纷适用专属管辖规则：建设工程施工总承包合同纠纷、专业分包合同纠纷、转包合同纠纷、违法分包合同纠纷、装饰装修合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程质量纠纷、建设工程价款结算纠纷；下列纠纷不适用建设工程专属管辖：建设工程勘察合同纠纷、设计合同纠纷、监理合同纠纷，按照一般合同纠纷确定管辖。当事人约定管辖法院违反专属管辖规定的，约定无效；当事人合法约定仲裁管辖的，排除人民法院管辖。级别管辖按照最高人民法院关于第一审民商事案件级别管辖的规定，根据案件诉讼标的额确定，符合基层人民法院管辖标准的由基层法院审理，标的额达到中级人民法院管辖标准的由中级人民法院审理。（二）受理审查原告提起诉讼应当提交证明基础法律关系存在的初步证据，包括施工合同、施工记录、结算文件、欠款凭证等，只要初步证明原被告存在利害关系、符合起诉条件，人民法院应当予以受理，不得提前以实体抗辩为由裁定不予受理或驳回起诉。挂靠实际施工人以自己名义向发包人主张工程价款，符合起诉条件的，人民法院应当受理；实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第二十六条规定起诉发包人主张权利，人民法院应当受理，并依法追加转包人、违法分包人作为当事人参加诉讼。二、诉讼主体资格认定（一）实际施工人主体认定本指南所称实际施工人，是指转包、违法分包、挂靠关系中实际完成工程施工，最终承担工程成本、享有工程收益的民事主体。实际施工人有权以自己名义提起诉讼主张工程价款；实际施工人仅起诉转包人、违法分包人的，人民法院根据案件审理需要决定是否追加发包人参加诉讼；实际施工人直接起诉发包人的，人民法院应当追加转包人、违法分包人为共同被告或第三人，发包人只在欠付转包人、违法分包人工程价款范围内对实际施工人承担责任。挂靠关系中，挂靠人作为实际施工人完成施工且工程验收合格的，有权直接向发包人主张工程价款，人民法院应予受理。（二）特殊情形主体认定1.合法内部承包关系中，承包人系施工企业内部职能部门或职工，施工企业对项目进行统一管理、投入资金和技术，内部承包合同有效，诉讼主体为施工企业，内部承包人不享有独立的原告主体资格；名为内部承包实为挂靠的，挂靠人作为实际施工人享有原告主体资格。2.两个以上主体联合承包工程的，联合承包各方共同作为诉讼主体，对外承担连带责任。3.BT、PPP项目中，项目公司与承包人签订施工合同的，项目公司为诉讼主体，项目公司注销或丧失主体资格的，由项目回购方、政府方作为诉讼主体承担相应责任。4.发包人发生合并、分立、注销的，由承继发包人权利义务的主体作为诉讼主体。（三）农民工诉讼主体认定农民工受实际施工人雇佣主张工资报酬的，应当以雇佣其的实际施工人为被告提起诉讼，不得直接起诉发包人主张工资；实际施工人怠于向发包人主张工程债权，导致农民工工资无法清偿的，农民工有权依据民法典代位权制度向发包人提起代位诉讼，人民法院应予受理。三、合同效力认定（一）无效合同的法定情形符合下列情形之一的，建设工程施工合同应当认定无效：1.承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级承揽工程的；承包人在工程竣工前取得相应资质等级的，不认定合同无效。2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑业企业名义承揽工程（挂靠）的。挂靠与合法内部承包应当按照以下标准区分：（1）看资金投入：实际施工人自行投入项目全部或主要资金，施工企业未投入资金，仅收取固定比例管理费的，一般认定为挂靠；施工企业统一投入资金、进行财务管理的，一般认定为内部承包；（2）看人员管理：实际施工人自行组建项目班子、招录施工人员，施工企业未对项目进行实质性技术和质量管理的，认定为挂靠；施工企业派出项目经理、技术管理人员，对项目质量、安全、进度进行全过程管理的，认定为内部承包。3.建设工程属于必须招标的范围，未进行招标或者中标无效的。必须招标的项目范围按照《中华人民共和国招标投标法》《必须招标的工程项目规定》确定：（1）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（2）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。规模标准为：施工单项合同估算价在400万元人民币以上；重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上，达到上述标准的必须进行招标。中标存在串通投标、虚假招标、骗取中标、黑合同背离实质性内容等情形的，中标无效，合同无效。4.承包人转包、违法分包建设工程的。承包人将全部建设工程转给第三人施工，或者将全部工程肢解后以分包名义转给第三人施工，承包人未进行实质性管理的，认定为转包；承包人将工程分包给不具备资质的主体、分包主体工程、未经发包人同意分包、分包人再分包的，认定为违法分包，转包、违法分包合同一律无效。（二）特殊情形效力认定1.劳务分包合同中，劳务承包人具备相应劳务资质的，合同有效；不具备资质的认定无效。2.承包人以低于成本的价格投标中标，合同损害其他投标人利益，应当认定无效。3.中标合同履行过程中，当事人另行签订合同改变工程范围、工程价款、工期、质量标准等实质性内容，背离中标合同约定的，另行签订的合同无效，应当以中标合同作为结算依据。（三）合同无效的处理规则建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人；建设工程经修复后验收合格的，承包人承担修复费用，发包人参照合同约定支付工程价款；建设工程经修复后仍验收不合格的，承包人无权请求折价补偿，发包人有权请求承包人返还已支付的工程款，承担损失赔偿责任。四、工程价款结算审理规则（一）结算依据效力顺位当事人就工程价款达成结算协议、对账单、还款计划的，只要不存在无效、可撤销情形，应当以当事人达成的结算协议作为工程价款结算依据，一方当事人以合同无效、需要重新鉴定为由推翻结算协议的，人民法院不予支持。发包人收到承包人提交的竣工结算文件后，逾期未答复，承包人主张按照竣工结算文件认定工程价款的，必须以当事人合同明确约定“发包人逾期不答复视为认可竣工结算文件”为前提，当事人没有约定的，对承包人的主张不予支持。工程签证文件有发包人现场代表、监理工程师签字确认的，应当作为结算依据；当事人合同明确约定签证必须加盖发包人公章方才生效的，按照约定处理，没有约定的，发包人不得以签字人员没有授权为由否认签证效力。（二）特殊情形结算规则1.阴阳合同结算：中标合同有效，当事人就同一工程另行签订背离中标合同实质性内容的黑合同，以中标合同作为结算依据；中标无效，中标合同和黑合同均无效，应当以当事人实际履行的合同作为结算依据，实际履行合同无法确定的，参照最后签订的合同结算。2.工程变更增量计价：当事人对变更工程的计价有约定的按照约定，没有约定的，可以参照工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法和标准计算，也可以通过鉴定确定。3.下浮率计价：合同约定工程价款按照定额下浮，对下浮基数有约定的按照约定，没有约定的，下浮基数为税前造价，不含规费、税金。4.甲供材扣除：发包人提供甲供材，结算扣除甲供材价款时，合同有约定扣除标准的按照约定，没有约定的，按照甲供材实际采购价格扣除，不得仅按照定额价格扣除，避免损害承包人利益。5.让利条款：合同约定承包人对工程价款进行让利，合同无效但工程验收合格的，让利条款是当事人真实意思表示，可以参照适用。（三）工程造价鉴定规则当事人对工程价款存在争议，无法通过结算协议、合同约定确定工程价款的，才能启动司法鉴定；当事人已经达成有效结算协议，或者合同明确约定发包人逾期答复视为认可结算文件的，不得启动鉴定。一方当事人自行委托第三方作出的造价鉴定意见，另一方当事人不认可并提供初步证据证明鉴定存在错误的，人民法院应当准许委托重新鉴定。鉴定范围应当限于当事人争议的部分，当事人对部分工程价款没有争议的，不得进行全案鉴定。所有鉴定材料必须经过人民法院组织当事人质证，未经质证的材料不得作为鉴定依据；鉴定机构出具征求意见稿后，应当给予当事人充分期限提出异议，鉴定机构应当对异议进行回应调整；当事人对最终鉴定意见提出异议，鉴定人应当出庭接受质询，鉴定人拒不出庭的，鉴定意见不得作为定案依据。（四）欠付工程款利息计算欠付工程款利息从应付工程价款之日起计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，按照以下规则确定起算时间：工程已经交付发包人使用的，从工程交付之日起算；工程未交付但承包人已经提交竣工结算文件的，从提交竣工结算文件之日起算；工程未交付也未结算的，从原告起诉之日起算。当事人对利息计付标准有约定的按照约定，约定的利息过高或者过低的，当事人可以请求人民法院调整；没有约定的，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。五、工期争议审理规则（一）开工、竣工日期认定开工日期按照以下规则认定：发包人发出开工通知的，以开工通知载明的开工日期为准；开工通知发出后尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；承包人经发包人同意提前进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期；没有开工通知也无法证明实际开工时间的，以合同约定的开工日期为准。竣工日期按照以下规则认定：工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人提交竣工验收报告后，发包人无正当理由拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，以转移占有工程之日为竣工日期。（二）工期顺延认定承包人主张工期顺延，应当举证证明存在顺延事由：包括发包人未按时提供施工场地、施工图纸、甲供材，设计变更、工程量增加，不可抗力，发包人原因导致停工窝工，监理工程师指令停工等；同时应当举证证明承包人按照合同约定的程序向发包人提出了顺延申请。当事人合同约定承包人未在约定期限内提出顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人确实存在延误工期的情形，明显损害承包人利益的，人民法院可以根据实际延误情况据实认定工期顺延。（三）工期延误责任承担因承包人原因导致工期延误的，承包人应当按照合同约定支付工期延误违约金；合同约定的违约金过分高于发包人实际损失的，承包人可以请求人民法院调整，人民法院可以结合发包人实际损失（包括逾期交付使用的租金损失、逾期交房的违约金损失等）酌情调整。因发包人原因导致工期延误，承包人主张停工窝工损失的，按照以下规则认定：有约定的按照约定，没有约定的，根据承包人提交的人员工资发放记录、设备租赁合同、闲置时间等证据认定，无法确定的可以通过鉴定确定。六、工程质量争议审理规则发包人主张工程存在质量问题，一般应当提起反诉，不得仅以质量问题作为不支付工程款的抗辩；人民法院应当向发包人释明，告知其提起反诉，发包人坚持不提起反诉的，对其质量主张不予审理，发包人可以另行起诉主张权利。工程质量责任按照以下规则划分：承包人对建设工程的施工质量负责，因承包人施工原因导致的质量问题，承包人承担修复和赔偿责任；因发包人提供的设计图纸错误、甲供材质量不合格、指定分包人施工原因导致的质量问题，由发包人承担责任。建设工程的地基基础工程和主体结构质量，承包人终身承担责任，不管是否超过保修期限、是否交付使用，只要地基基础和主体结构存在质量问题，发包人主张承包人承担责任的，人民法院应予支持。发包人未经竣工验收擅自使用工程后，又主张除地基基础和主体结构以外的质量问题的，人民法院不予支持。保修期内发生质量问题，承包人接到通知后拒绝修复的，发包人可以自行委托第三方修复，产生的修复费用由承包人承担。七、建设工程价款优先受偿权审理规则与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依法享有建设工程价款优先受偿权；转包人、违法分包人、挂靠实际施工人主张优先受偿权的，人民法院不予支持。建设工程价款优先受偿权的范围，依照《建工解释一》规定，仅限于承包人应当收取的工程价款，包括人工费、材料费、施工管理费等直接成本和合理利润，不包括承包人因发包人欠付价款产生的利息、违约金、损害赔偿金，该部分费用不得纳入优先受偿范围。建设工程价款优先受偿权行使期限为十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，承包人应当在该期限内行使优先受偿权，超过期限行使的，人民法院不予支持；承包人在期限内通过发函、起诉等方式主张优先受偿权的，应当认定为有效行使。承包人放弃优先受偿权的，需要审查放弃行为是否损害承包人职工工资、农民工工资等优先受偿利益，损害第三方合法利益的放弃行为无效；不损害公共利益和第三方合法利益的，放弃有效。建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他一般债权，优先顺位早于抵押权。八、举证责任与诉讼程序规则（一）举证责任分配：按照谁主张谁举证原则，承包人主张工程价款的，应当举证证明存在建设