不作为道德义务关于-以“见危不救”为视角

不作为道德义务关于一一以“见危

不救”为视角

［内容提要］道德义务能否成为不作为

犯的作为义务的来源，是刑法学界乃至法学

界长期以来争论不休的问题。这一问题的解

决，目前尚无把握，但不作为义务扩大趋势

已甚明显。在刑法中规定“见危不救”罪的

国家在不断增多。本文试图论述不作为道德

义务来源及其分歧，不作为道德义务刑法评

价的法理根据以及如何具体从刑法上评价

不作为的道德义务。

［主题词］不作为，道德义务，见死

不救

一、不作为义务学说

英国学者J・c・史密斯和B•霍根在论

述不作为犯的作为义务时，认为作为义务包

括A、保护生命的义务，即基于家庭、业务

和其他的亲近关系所产生的义务；B、合同

义务。［1］

我国台湾现行刑法规定：“对于一定结

果之发生，法律上有防止之义务，能防止而

不防止者与因积极行为发生结果者同。因自

己行为致有发生一定结果之危险者，负防止

其发生之义务。”因此，我国台湾刑法上的

不作为犯义务有A、法律规定的义务；B、先

行行为所引起的义务。

德国刑法典第13条第一款规定“不防

止属于刑法构成要件的结果发生的人，只有

当其依法必须保证该结果不发生的义务，且

当其不作为与因作为而使法定构成要件的

实现相当时，才依法受处罚。”

日本刑法也规定了不作为义务的三个

来源，特别是将一般日常生活习惯上或一般

道义上的要求即条理也包括在不作为法律

义务。

法国刑法典223-6规定：“任何人能够

立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或

轻罪发生，且这样做对其本人或第三人并无

危险，而故意放弃采取此种行动者，处5年

监禁并科50万法郎罚金。任何人对处于危

险中的他人，能够个人采取行动，或者能唤

起抢救行动，且对其本人或第三人均无危险,

而故意放弃给予救助的，处5年监禁并科

50万法郎罚金。”

我国现行刑法并没有对不作为犯的义

务根据作出明确规定。因此刑法理论界主要

观点并不统一。高铭暄教授的“三要素说”，

认为不作为犯的义务来源于法律上明文规

定、职务和业务要求的作为义务、先前行为

引起的义务。陈兴良教授的“四要素说”，

在三要素说的基础上加进了法律行为引起

的义务。马克昌教授的“五要素说”，认为

不作为犯的义务根据来源于法律明文规定、

职务和业务上要求的作为义务、自愿承担的

某种特定义务、在特殊情况下，公共秩序和

社会公德要求履行的特定义务。

从以上的各国刑法的规定来看，不作为

犯的作为义务的主要分歧就是道德义务能

否成为不作为犯的义务来源，即道德义务能

否成为惩罚犯罪的义务根据之一。日本刑法

和法国刑法中道德义务可以成为某些特殊

不作为犯罪的作为义务来源。

挪威、瑞典法律规定，任何有责任能力

的成年人在下列情况下具有营救危难的法

律义务：⑴他认识到他人处于危难境地；⑵

营救他人对自己并没有危险。

这代表着一种趋势即不作为义务范围

扩大的趋势。社会发展要求社会成员之间加

强合作。

法国法学家罗尔塞尔也认为：“能而不

予阻止者，有罪”。1913年德多雷卡提出出:

在自己能够支配的范围内，存在某种危险状

态，并且只有自己才能消除这种危险状态的

时候，不管该种危险状态是如何发生的，行

为人都有消除这种状态的义务。

我国着名刑法学者马克昌在他着作《犯

罪通论》中认为，公共秩序和社会公德应成

为不作为犯的作为义务来源。

不道德行为人的法律责任问题，美国学

者称其为卑劣的撒马利人。法国、德国、葡

萄牙、奥地利等国都规定了救助义务。德国

刑法323条规定不进行救助罪："意外事故、

公共危险或困难发生时，根据行为人当时情

况救助有可能，尤其对自己无重大危险且又

不违背其他重要义务而不进行救助的，处1

年以下自由刑或罚金刑”。.

1980年美国佛蒙特州制定《帮助临险者

责任法》：“当人们知道他人面临严重的人

身危险时，而且没有相同地位的人可帮助而

不具危险，或没有特定义务人对此负责，此

时应给予帮助，除非已有别人给予帮助或关

心，否则，处以100美元以下罚款。”

纵观现代各国刑法的发展趋势，不作为

犯的作为义务来源在不断扩大。不作为义务

的形式论正在向实质论迈进。牧野英一就指

出，同作为的违法性一样，不作为的违法性

问题也得从违反公序良俗中去寻找，即使依

据法令的各条款的解释仍不能判定作为义

务的时候，应依据法律全体的精神及至事物

的性质来把握。江家义男认为，不真正不作

为犯的成立，必须是该不作为同作为产生的

法益侵害具有同等的反社会性。

我国学者周光权也认为，“事实上，在

司法实践中，已经突破了作为义务的形式四

分法约束，而形成了对作为义务的实质解释

思路，即从维护社会共同体的内部秩序出发,

将结果防止的法义务视为从刑法的保护义

务中演绎出来的东西。”

事实上，一种法律的公正，同时也应当

具有道德上与政治上的公正性。就刑事立法

而言，刑事制裁的范围之界定是否公正，不

仅取决于刑法，而且，还在很大程度上取决

于道德传统与政治的构造。

不作为犯的作为义务是受时代思想和

历史背景所影响的不断变化的相对性概念,

在不同的时代和不同的地域，其内容或许是

不同的。但是趋势十分明显，就是，道德义

务成为不作为犯罪的作为义务渐渐地引起

刑法界的重视并在一些国家已纳入实在法

的范畴，开始调整人们的行为。法律、法治

并不是道德无涉的，相反，有其必然的道德

基础。

二、不作为道德义务的根据

法理根据

正义是首要的美德，正义是分配基本权

利、义务和调节相互竞争的要求的原则，是

最高的指导理想。正义在一个社会中所扮演

的角色就是使这个社会道德化，至少是不违

反道德。因此，道德义务通过法律的规定而

成为不作为犯的义务来源是普遍社会正义

的要求，特别是某些严重危害社会的暴力犯

罪，也是秩序价值目标的要求。根据罗尔斯

的正义理论，社会基本结构的正义是社会的

首要正义，最大的均等自由、正义的不平等

主张和公平的机会均等主张表明自由只能

为自由的缘故受到限制。

“刑法是通过限制自由的手段来保护

自由的，二者之间始终存在一个平衡问题,

故刑法的处罚必须合理，否则便与刑法宗旨

相矛盾。”自由有积极和消极之分。只有当

我们相信他人不会威胁我们的自由，国家只

是在特定的、可以预见的、并且是为了我们

更大自由的情形下限制我们的自由时，我们

才享有充分的自由。法律限制自由是因为存

在着与自由的价值同等或比自由的价值更

高的价值。道德义务作为不作为犯的义务来

源，表面上看来，可能限制了某些人的自由,

但是，从正在面临危险的受害者和整个社会

秩序来说，对自由的限制是合理的。根据

“米尔原则”，社会干预个人自由的唯一目

的是自我保护。只有为了阻止对别人和公共

利益的伤害，法律对社会成员的限制才是可

以证成的，才是合理的。

刑法乃以刑罚作为规范社会共同生活秩序

之最后手段。若以刑法之外的法律效果，亦

能有效防止不法行为时，则应该避免使用刑

罚，惟有在以其他法律效果未能有效防止不

法行为时，始得以刑罚作为该行为的法律效

果，此即刑法之最后手段性。当代各国刑法

规范的规定不可说不周密，但是暴力犯罪现

象有增无减，当然导致的原因很多很复杂，

然而不可忽视的一个重要原因就是社会成

员对此种犯罪现象的冷漠和无视，实际上是

纵容犯罪。为了更有效地防卫社会，保障自

由，立法者应该反思这一现象背后的法理,

在立法上实现不作为犯作为义务的形式论

到实质论的突破，确定在某些符合构成要件

的情况下不作为行为的道德义务应当负刑

罚责任。

无论是从防卫社会还从保障“危者”

人权的角度，刑法规定“见危不救”者的作

为道德义务是合法理的，也公平正义的。

“见危不救”者个人的“自由”当然在这

里不是可以无谓地牺牲，社会和“危者”应

该有义务保障他的自由。这样形成的社会关

系互动模式，协调了个人和社会及他人的利

益矛盾，更好地维护了社会的安定。一定意

义上，法律规范始终在推动道德建设的进程。

社会根据

道德义务应成为不作为犯的义务来源，

理由在于社会公共秩序和公共道德是防犯

社会犯罪的根本前提。

社会公德，即社会的公共道德。道德对

人的约束是通过社会的评价、舆论的力量作

用于个人内心的道德观念而起作用的，如果

一个人的道德观念和社会公德要求的内容

相去甚远，格格不入，那么一切通过正当的

社会评价和舆论所施加的道德约束对他的

行为失去作用。因此，只有使个人的道德观

念与社会公德相一致，才有可能使个人的行

为既置于法律的约束之下，又置于道德规范

的约束之下。而只有当人们普遍接受道德规

范的约束的时候，才能形成良好的社会风气。

公共秩序，即社会秩序，具体是指工作、

生产、教学科研、生活秩序。公共秩序是人

们在社会共同生活中形成的稳定有序的状

态。公共秩序的建立是法律长期调整的结果,

它需要一切参与者共同遵守相同的行为规

则。而公共秩序的遵守极易受到人们的忽视,

甚至经常出现“观看”暴力犯罪的怪现象。

因此对不遵守道德义务的行为，必须给予适

当的教育、，处分，甚至刑罚。

从行为法学的观点来看，对个体行为的

控制，一方面需运用合法行为的激励模式，

同时，由于存在着违法激励模式与合法行为

激励模式的冲突，还必须运用违法行为的惩

罚模式，阻却违法激励模式。［10］其中一个

重要的阻却即是对不作为道德义务的否定

性法律评价，从而形成社会的法律评价标准,

法律确认的一定价值标准一旦受到法律的

强化，转化为法的精神和理想，它就“可以

在一个社会的千百万人之间形成结合纽带

和社会团结。［11］

犯罪界定中的社会政治因素。犯罪是由

刑法规定的，但在这种规定的背后，潜藏着

社会政治对其深刻的影响。从社会学角度分

析，社会生产力是制定犯罪的终极标准，社

会贯注的发展变化必然引起犯罪界定的变

化；而犯罪的确定更是离不开国家的标定,

国家刑事政策的变化直接导致犯罪界定的

变化。处于转型期的中国，各种犯罪现象十

分复杂，防卫社会和保障人权的任务繁重,

中国刑法的现代化和国际化要求中国刑事

立法确认不作为犯的道德义务，规定“紧急

救助”条款。根据马斯洛的人类动机理论,

“如果生理需要相对充分地得到了满足，接

着就会出现一整套新的需要，我们可以把他

们大致归为安全需要，即安全、稳定、依赖、

免受恐吓、焦躁和混乱的折磨、对体制、秩

序、法律和界限的需要、对于保护者实力的

要求等”[12]

从根本了来说，犯罪成因有三大因素:

生理、心理和社会因素。然而，最复杂的要

数社会因素了。在社会因素中，社会良好道

德风尚的形成，有赖于道德认知、道德情感

和道德意志的培养。那么如何培养这些道德

素养，除了道德说教外，重要的莫过于把社

会成员共同认可的道德义务上升为准法律

义务。这样做，既可以避免道德义务无限扩

大的危险，同时也可以使不道德行为有所顾

忌和收敛。

经济根据

根据刑法功利论理论，刑罚的功利根据

是社会效益观念的体现，源于社会生存、道

德规范、法律规范和经济因素，刑法的功利

以预防犯罪为内容，功利对刑罚的总的规定

是最大效益性。效益性主要表现为真效性、

有利性、节俭性和经济性。真效性是指刑罚

的积极效果必须大于消极效果。有利性是指

刑法所剥夺的权益的质量必须小于所保护

的权益的质和量。节俭性是当预防犯罪的效

果相同或相似时，应该选择代价较小的刑罚。

经济性是刑罚的运用应考虑经济投入的大

小。

刑法限制“见危不救”者自由的充分

根据在于，通过对其自由的限制，保障“危

者”更大的自由和社会秩序，因此从经济效

益的角度分析，刑法规定作为的道德义务具

有效益性。当然在制度设计上，应该针对

“见危不救”者可能的损害和伤害，给予一

定的保护和保障。

三、违反道德义务构成不作为犯罪的

要件

刑法保护的法益即人身面临着现实的、

紧迫的严重的危险。刑法所保护的利益和价

值面临的危险必须是现实存在的，而不能是

虚拟的；必须是紧迫的，而不能是尚未到来

的；必须是对“危者”生命构成严重危胁。

履行保护义务的社会期待性。刑法保护

“危者”的同时，也得考虑社会对保护者的

合理社会期待性，即社会期待保护者能够合

情合理地处理自己面临的保护义务。

行为人不作为对结果的发生具有绝对

的支配作用。行为人在面临“危者”遭受暴

力危险时，不存在其他的防止危害结果发生

的可能。若存在其他的防止危害结果发生的

可能的话，则行为人不具有作为义务。也就

是说，在当时情况下，只有行为人能够实施

保护行为，其他任何人都不具备这个条件,

对其他人没有期待可能性。

四、不作为道德义务的刑法评价

刑法规定不作为道德义务为犯罪，本文

是指“见危不救”罪，而不是成立相对作为

犯罪人成立的本罪。对不作为道德义务的刑

法评价应该坚持正面与负面评价相结合的

原则。一方面，对负有作为道德义务的作为，

受益人也可以给予适当的补偿，必要的时候,

国家也应该成立社会见义勇为奖励基金，并

从就业、生活、子女扶养等实在的方面解决

“见危救助者”的后顾之忧。另一方面，对

不作为道德义务的犯罪人，应该减轻处罚，

同时，也不构成故意杀人罪，而是另外成立

“见危不救”犯罪。

《民法通则》109条规定“因防止国家、

集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害

而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责

任，受益人也可以给予适当的补偿”。这虽

然是民法对侵权行为人的处罚原则，刑法可

以从中得到有益的启示。

此外国外的立法例值得我们去学习。

《英国刑法》第62页“容易救助”这样解

释道：许多法院处理过“浅水池”案件。任

何人在对其没有任何人身危险的情况下，不

采取措施救助他人，使他人免于死亡或