【《增信文件现状分析》8900字】

增信文件现状分析目录TOC\o"1-3"\h\u26024增信文件现状分析 1114761.1增信文件存在缘由 1220341.1.1增信文件与典型担保的不同 2113981.1.2选择增信文件的原因 618751.2增信文件之立法现状 6264661.3增信文件之裁判现状 8167501.3.1认定为保证担保 992831.3.2认定为债务加入 11210031.3.3认定为独立合同 13在《九民纪要》发布之前，增信文件不属于我国现有法律规定的内容，学术界也未曾对增信文件下定义。因此，笔者基于自身的理解、结合前述文献中学者对差额补足等增信文件给出的定义，认为增信文件是第三人为表达对债务人的信用支持而与债权人签订或单方出具的承诺性文件。笔者注：司法实务界以及学术界对于非典型担保这一大类中具有担保功能、能够帮助债权人实现债权的方式有多种称呼，本文称的增信文件主要是指《九民纪要》第91条中列举的几类。笔者注：司法实务界以及学术界对于非典型担保这一大类中具有担保功能、能够帮助债权人实现债权的方式有多种称呼，本文称的增信文件主要是指《九民纪要》第91条中列举的几类。见《民法典》第685条第二款。1.1增信文件存在缘由无论是典型担保还是非典型担保，其主要功能都是增加信用，因此信用构成债权关系的基础。参见[日]近江幸治：《担保物权发》，祝娅登译，法律出版社1参见[日]近江幸治：《担保物权发》，祝娅登译，法律出版社1999年版，第58页。参见杨征宇、卜祥瑞、郭香龙、王晓明:《金融机构资管业务法律纠纷解析》，法律出版社2017年版，第83页。参见徐青青：《应当尽快明确非典型担保》，载于《人民法治》,2015年第9期，第43页。1.1.1增信文件与典型担保的不同如前所述作为非典型担保的增信文件与典型担保之间存在较多差别，笔者从法律性质、成立条件、法律效果、增信动机、增信效果等五个方面分析增信文件与典型担保的不同。1.1.1.1法律性质之比较典型担保的基本特性具有从属性。比较典型担保与增信文件两者的不同时从属性的最突出表现是：（1）担保的设立前提是主债权明确存在（2）不能脱离主债权独立存在，担保内容必须与主债权相关联参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》，人民法院出版社2参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第981页。（1）担保的设立前提为主债权明确存在担保成立之前必须有与之相对应的明确的主债权，才可满足担保物权与主债权的主从关系。而非典型担保类中的增信文件首先可能就不满足对应明确债权这一要求。例如，典型案例上海国金租赁与北大荒合同纠纷案中参见辽宁同济置业有限公司、辽宁汇盛置业有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2017）民终1参见辽宁同济置业有限公司、辽宁汇盛置业有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2017）民终182号民事判决书。参见中国银行（香港）有限公司与辽宁省人民政府、葫芦岛锌厂保证合同纠纷案，最高人民法院（2014）民四终字第37号民事判决书。基于此金融实务中有时面临因为提供信用支持的对象不是确定的债权而是该公司的盈利能力或经营状况方面的绩效规定，第三人就只能放弃典型担保转而采用法律限制较少的增信文件。（2）不能脱离主债权独立存在从属性的另一大特征是典型担保必须依附于主债权的存在，因为成立典型担保的目的就是在于保障主债权实现，如果脱离主债权典型担保也无从谈起。参见杨立新：《中华人民共和国民法典：条文精释与案例全析》，中国人民大学出版社2020年版，第597页。如果可以脱离主债权与其呈并列关系，则不能体现从属性。例如，典型案例李芃、刘彩玲合同纠纷案参见李芃、刘彩玲合同纠纷案，最高人民法院(2018)最高法民终127号民事判决书。中，被告出具单方承诺函表明：若博杰广告未能完成业绩，被告即承担差额补足义务，向原告支付本应从其他公司获取的业绩奖励4亿元。法院审理认为该《承诺函》是被告单方意思表示，其保障的内容是博杰广告完成业绩获得4亿元业绩奖励，属于该案中博杰广告与另一公司签订的协议内容中约定的法律关系，该法律关系与《承诺函》中被告负有的义务呈并列选择关系，而不是主从合同之间的关系。因此《承诺函》可脱离原债权存在，不满足保证的从属性特征，担保关系不成立。参见李芃、刘彩玲合同纠纷案，最高人民法院(2018)最高法民终127号民事判决书。而本文所研究的是典型担保方式以外的其他增信类型，非典型担保类增信文件是否具有从属性是依据增信文件内容约定来看。实务中有的增信文件约定内容较为规范，明确了此份文件提供信用支持的对象，同时也明确了触发差额补足或者回购等的条件；而还有一部分文件在从属性这一特质上，约定内容模糊，不能单从文件中找到对应主债权，还需结合案件其他事实进行判断。类似约定不利于保障债权人的债权，法院很难认定该文件具有从属性。笔者认为在实务判断中从属性是判断能否构成保证的第一特性，也是基于从属性才能够将典型担保与其他增信方式区分开来。1.1.1.2成立条件之比较典型担保是基于法律规定而产生的具有法律效力的担保方式，现有典型担保仅包括保证、抵押、质押、留置、定金五类见原《担保法》第二条第二款。。每种典型担保类型都有明确的法律定义和严格的构成要件，实务中判定是否属于典型担保应当依据其是否满足构成要件。由于实务中债权人的诉求大多都是要求增信文件出具人承担保证责任，法院在审理过程中也是优先看增信文件是否满足保证的法律特征、是否构成保证，《民法典》出台后规定当事人之间未对保证方式作出约定的应当推定为一般保证见原《担保法》第二条第二款。见《民法典》第六百八十六条。一般保证合同的成立从当事人、意思表示、订立形式几方面满足如下条件参见王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2参见王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年版，第251页；黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第195页；程啸：《保证合同研究》，法律出版社，2006年版。（1）保证合同双方是债权人与保证人。保证人为债务人以外的第三人。保证合同主体适格，由于笔者研究的案例中涉及保证主体限制的大多数都是政府对外提供担保的情形，所以本文探讨机关法人不得担任保证人，后文中也将保证人资格限制于不得为机关法人。（2）合同设立属于当事人真实意思表示。（3）保证合同的设立不违反法律法规强制性规定，对于公司对外担保还需要依照企业章程的规定进行公司内部决议。（4）保证合同的订立形式即可以单独债权人与保证人单独签订，也可以在主债权合同中订立保证相关条款。还可以是第三人单方出具的书面保证，本文研究的增信协议如果是当事人一方出具的，构成保证的基础是以此种方式。非典型担保类增信文件的成立形式既有单方出具函件第三方接受并不提出异议即该增信文件成立；也有提供增信文件一方与债权人双方订立合同，因此其构成要件仅需要满足合同的一般成立要件。在对增信文件作出性质认定前，只要双方基于真实意思表示并且不存在违法违规情形下都应当认定增信文件合法有效。保证合同的效力会收到主债权合同效力的影响，主债权合同无效会使保证合同也无效。增信文件的效力判断中也会涉及此类问题，其前提是若该增信文件被认定构成保证后就会再以保证合同的要求来进行效力判断，例如2014年厦门第137号民事案件中法院判定就是以主合同无效主张差额补足协议无效参见厦门金泰九鼎股权投资合伙企业与骆鸿、江西旭阳雷迪高科技股份有限公司公司增资纠纷案，福建省厦门市中级人民法院第137号民事判决书。。债务加入按照《九民纪要》第23条参见厦门金泰九鼎股权投资合伙企业与骆鸿、江西旭阳雷迪高科技股份有限公司公司增资纠纷案，福建省厦门市中级人民法院第137号民事判决书。见《全国法院民商事审判工作会议纪要》第23条。1.1.1.3增信动机之比较增信文件与典型担保从动机角度出发也存在不同。保证担保需要公司经由董事会等内部决议才能对外作出担保，因此其有很明确的承担保证责任为债务人增强履行债务可行度的意思表示。而增信文件属于传统保证担保之外的非典型增信方式，增信文件提供方一般是基于规避公司内部决策程序、避免公司财务报表披露义务等转而出具差额补足、回购、流动性支持等函件。因此既然当事人放弃典型担保转而选择增信文件，这一行为作出之前增信文件出具人内心可能就是清楚增信文件不能与典型担保完全等同的，因此其增信动机可能不具有承担担保责任的想法。又或者如案例中城投与安信信托纠纷案参见参见中国城市建设控股集团有限公司、安信信托股份有限公司营业信托纠纷案，最高人民法院（2018)民终867号民事判决书。1.1.1.4增信效果之比较增信囊括的范围要大于典型担保参见参见马荣伟：《信托产品非典型担保类增信措施性质研究》，《财经法学》2017年第2期，第106-118页。除法律规定增强了典型担保的增信效果以外，典型担保比增信文件具有更强的增信效力，与之伴随的是要在公司财务报表中对这一担保进行披露参见参见夏文浩：《差额补足信息披露的探讨》，载于《当代会计》,2019年第6期，第12-13页。1.1.1.5法律效果之比较增信文件与典型担保在法律效果方面存在的区别是基于法律对于典型担保的法律效果明确规定，而增信文件需要在其作出定性后才能明确。笔者以典型担保中的保证为例与增信文件进行比较。保证担保中，增信文件出具人是债务人清偿债务的保证人，对债务承担保证责任。作为保证人享有法定的先诉抗辩权与追偿权：在债务人不能偿还债务并且由债权人进行起诉仲裁等程序之前，债权人不能要求一般保证人承担责任；在增信文件出具人代为清偿之后，其有权向债务人追偿。增信文件具体的法律效果要看其法律性质属于前述三种观点中的哪一类。如果增信文件被认定构成保证，则可以适用保证相关规则；如果被认定为债务加入，则是增信文件出具人加入到债权债务关系中，原债务人不退出债权债务关系，增信文件出具人与原债务人承担连带责任，此时债务加入人不享有先诉抗辩权。其履行清偿责任后是否可以向原债务人追偿是由原债务人之间自行约定内容而定；如果被认定为独立合同，则增信文件出具人应享有的权利承担的义务都应当依据合同内容而定。1.1.2选择增信文件的原因综上所述，本章笔者研究了非典型担保与增信文件，比较了典型担保与增信文件的不同之处。正是因为它们在法律性质、成立条件、法律效果、增信动机、增信效果五个方面存在不同，笔者归纳出金融实务中选择增信文件而不直接采用典型担保的原因如下：（1）增信文件保障的范围更广。典型担保特征是具有从属性，是明确保障债权的顺利实现，不能给非债权权利带来增信支持。而增信文件的出现就是为保障金融市场交易模式的创新，为新兴模式提供更多的增信支持。（2）增信文件的成立更为简便。典型担保的成立需要满足法定要件，形式上诸如公司对外担保需要董事会等内部决议，而实务中可能出现情况紧迫来不及进行公司决议，公司决议出现内部障碍参见参见夏文浩：《差额补足信息披露的探讨》，载于《当代会计》,2019年第6期，第12-13页。（3）增信文件不用进行法定披露参见前注①，夏文浩，第1参见前注①，夏文浩，第12页。1.2增信文件之立法现状1.1.1从《九民纪要》第91条见《全国法院民商事审判工作会议纪要》第91条。出发见《全国法院民商事审判工作会议纪要》第91条。《九民纪要》第91条为增信文件法律性质认定规则提供指引，《九民纪要》虽然不属于司法解释，不能作为司法实务裁判的直接依据，但对于法院审理增信文件所引发的司法纠纷至关重要。由此，笔者将《九民纪要》放入增信文件立法现状这一章节进行探讨。虽然增信文件在金融实务中运用已久，为减少理论界与实务界对增信文件法律性质认定的争论与分歧的，《九民纪要》从2019年2月起草到同年11月出台，首次将差额补足、到期回购等增信文件就其认定标准作出重要指导。伴随着《九民纪要》第九十一条款，首次肯定增信文件的担保功能，并对其法律性质认定作出原则性规定。该条虽然是出现在营业信托纠纷章节，但《九民纪要》第88条指出：其他金融机构的资产管理业务构成信托关系的，适用信托法等规定。这里的其他金融机构包括银行、证券、基金等广泛的金融机构，因此其他金融机构进行资产管理过程中的增信措施也应当适用91条的规定。同年，最高法民二庭出台关于《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》（以下简称《九民纪要的理解与适用》）对《九民纪要》中的条款进行解读，剖析了起草者对条款规定的思想，并指出实践中法律适用的难点。其中有关增信文件部分，起草者虽然并未阐释本文所述三类增信文件的定义与标准，但是有关其法律性质部分指出实务中存在保证、债务加入、独立合同三种观点参见最高法院民二庭编著：《全国民商事审判工作会议纪要理解与适用》，法院出版社，第参见最高法院民二庭编著：《全国民商事审判工作会议纪要理解与适用》，法院出版社，第478页。《九民纪要》第91条指出先判断文件内容是否符合关于保证的法律规定，在不构成保证的基础之上再根据具体内容确定当事人的权利义务以及民事责任。《民法典担保编司法解释》于2020年12月25日通过，第36条结合《九民纪要》第91条的规定，在以司法解释的形式肯定了差额补足等增信文件的担保效力与有效性的基础上，对增信文件法律性质认定顺序作出规范：先看增信文件是否属于保证；再判定其是否属于债务加入；如果不能将增信文件明确归类于保证或债务加入的情形，应当认定为保证。虽然该司法解释与《九民纪要》发布时间相隔一年，就增信文件性质认定规则并未发生太大变化，只在保证与债务加入两种类型之间模糊不清时法院应当认定为属于保证。该条司法解释通过列举的形式将差额补足、流动性支持等增信文件放在担保制度篇章中进行解释说明，即在肯定前述增信文件具有担保功能，由于其不属于典型担保，因此将其归类于非典型担保范畴。1.1.2从《民法典》第388条见《民法典》第三百八十八条第一款第二项。出发见《民法典》第三百八十八条第一款第二项。《民法典》第388条将增信文件归属的非典型担保非典型担保不属于严格的法律概念，其概念参见最高法院民二庭编著：《全国民商事审判工作会议纪要理解与适用》，法院出版社，2020年版，第386页。纳入担保合同的范畴，为增信文件的法律效力提供了法律基础。该条第一款第二项是在原《物权法》基础之上新增的条款，指出担保合同不仅包括原《物权法》、《担保法》规定的抵押、质押合同，还将其范围扩大到“其他具有担保功能的合同”，承认了除前述合同之外其他担保合同的效力。学术界对担保观存两种态度，一是认为所有具有担保功能的都属于担保非典型担保不属于严格的法律概念，其概念参见最高法院民二庭编著：《全国民商事审判工作会议纪要理解与适用》，法院出版社，2020年版，第386页。参见谢在全：《担保物权制度的成长与蜕变》，《法学家》2019年第1期，第38-39页。参见崔建远：《“担保”辨——基于担保泛化弊端严重的思考》，载《政治与法律》，2015年第12期，第118页。冯洁语：《民法典视野下非典型担保合同的教义学构造——以买卖型担保为例》，《法学家》,2020年第6期，第13-25页。在增信文件的效力认定上，《民法典》第388条与《九民纪要》第66条见《全国法院民商事审判工作会议纪要》第66条：当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。都明确指出：具有担保功能的合同虽然不属于现有法律规定的典型担保类型，只要不存在无效情形则应当认定为有效，并肯定其担保功能。这也是《民法典》对《九民纪要》中有关非典型担保司法精神的延续。2020年12月25日最高法审判委员会正式通过《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保相关司法解释》）第一条款规定对于非典型担保产生的司法纠纷也可适用该解释的规定。这是基于《民法典》第388条上位法的地位，以此调整司法实务中其他担保合同的法律关系。见《全国法院民商事审判工作会议纪要》第66条：当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。参见王利明：《担保制度的现代化:对<民法典>第388条第1款的评析》，载《法学家》2021年第1期,第33页。参见王晨：《关于《中华人民共和国民法典（草案）的说明——2020年5月22日在第十三届全国人大第三次代表会议上》，载〈中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报〉2020年特刊，第188页。在肯定增信文件担保效力的基础之上，法院判定增信文件是否合法有效大多是依据包括《民法典》第143条见《民法典》第一百四十三条。、第153条见《民法典》第第一百五十三条见《民法典》第一百四十三条。见《民法典》第第一百五十三条。见《民法典》第五百零二条。见《民法典》第六百八十五条。1.3增信文件之裁判现状笔者通过北大法宝网站进行检索，归纳出目前对于增信文件，法院对其法律性质的归纳有保证、债务加入与独立合同三种观点，可见司法实务中对增信文件法律性质的界定各有不同。实务中如果增信文件中出现“保证”等字样，法院能够直接将其认定为保证参见参见刘保玉、梁远高：《“增信措施”的担保定性及公司对外担保规则的适用》，《法学论坛》2021年第2期第36卷，第99-110页。一是认定为保证担保，选取（2018）京民初58号案例，该案中增信文件为流动性支持，法院优先考虑文义原则，从流动性支持文件提供动机出发认定其内容约定中有“代为清偿”的意思表示，再考虑该流动性支持是否满足保证的其他法律特征，从而认定该增信文件构成保证担保。由于《民法典》的出台见《民法典》第六百八十六条。。见《民法典》第六百八十六条。。二是债务加入，选取（2018）最高法民终867号案例中，法院认为《承诺函》主要是约定为原债务人承担债务，且该承诺人具有直接的利益和债务关系，因此认定为债务加入。三是独立合同关系，选取（2017）最高法民终478号案例中，从《差额补足协议》内容来看属于当事人在特定情况下对原告作出的直接补偿的承诺，因此认定为独立的合同。1.3.1认定为保证担保参见中信信托有限责任公司与白金申请执行人执行异议案，北京市第三人民中级法院第58号民事判决书。参见中信信托有限责任公司与白金申请执行人执行异议案，北京市第三人民中级法院第58号民事判决书。1.3.1.1案件介绍表1.SEQ表2.\*ARABIC1认定为保证担保典型案件介绍表1.3.1.2法律性质认定分析本案中的《承诺函》属于流动性支持，流动性支持义务人（中弘控股）针对流动性支持对象（三亚鹿湾公司）的贷款提供资金支持，若三亚鹿湾公司不能按照原债权债务合同中约定的时间、方式等偿还贷款，则由中弘控股支付款项，《流动性支持函》中约定中弘控股对于其偿还的该笔款项享有追偿权。本案属于比较典型的流动性支持认定为保证担保的情形，案涉情况相对简单，增信文件《流动性支持函》中约定内容的权利义务明确。法院在作出保证担保这一法律性质判定时，主要从文本内容、当事人履约目的以及增信文件提供方履行的债务与原债务是否具有同一性这几个角度出发进行判断。首先，坚持文义优先原则。虽然《流动性支持承诺函》的标题中未有“保证”“担保”等字眼，但是就该协议文本内容中有“如果债务人不履行债务，被告应当代为清偿”等表述，可以看出流动支持义务人有代为清偿的意思，这也符合保证担保的动机。其次，是看《流动性支持函》中约定的债务与原债权债务关系是否具有同一性。流动性支持义务人在增信函件中约定为债务人偿还债务提供流动性支持，当债务人不能偿还债务时被告代为清偿。可见流动性支持义务人没有创设新的债权债务关系，而是从属于原有的债权债务，具有附随性与补充性。最后，《九民纪要》第91条对增信措施法律性质认定总原则中也提出先看增信文件是否符合保证的法律特征，本案中《流动性支持函》的内容明显具有从属性，在此基础之上也满足保证其他法律特征，因此法院最后认定该增信文件构成保证。1.3.2认定为债务加入参见中国城市建设控股集团有限公司、安信信托股份有限公司营业信托纠纷案，最高人民法院（2018）民终867号判决书。参见中国城市建设控股集团有限公司、安信信托股份有限公司营业信托纠纷案，最高人民法院（2018）民终867号判决书。1.3.1.1案件介绍表1.2认定为债务加入典型案件介绍表1.3.1.2法律性质认定分析本案中的《承诺函》属于到期回购承诺。回购义务人与回购对象之间是控股关系，因此回购义务人（中城建）为保障河南中城建与安信信托之间合同的有效订立，针对安信信托的股权收益权（回购标的）出具到期回购承诺函，约定若河南中城建不按约支付股权收益权对应的价款，则由回购义务人代河南中城建回购即支付相应款项。需要注意的是《承诺函》中约定若河南中城建未支付股权收益权的款项，无论是否申请强制执行，都可主张回购义务人进行回购。可以初步判断河南中城建与回购义务人（中城建）之间对该债务是承担连带责任关系，中城建不享有先诉抗辩权。该案中的到期回购承诺最后被定性为债务加入，法院作出该裁判的逻辑首先是判定该增信文件是否合法有效，然后再看该增信文件是否满足保证的法律特征，最后再从增信文件文本内容、当事人三者之间的实际关系、增信文件出具的目的几个角度出发判定属于债务加入。第一，判定该《承诺函》是否合法有效。《承诺函》的内容是出于被告真实意思表示，且不存在违反法律法规的事项，因此基于尊重民事主体意思自治原则，应当认定为该《承诺函》合法有效。第二，判定该《承诺函》是否属于保证担保。《承诺涵》中约定被告在特定情形应当承担回购义务，但是该义务不以强制执行债务人为前提，因此如前所述我们可以得出被告不享有先诉抗辩权的结论，在责任承担上不具有补充性，而是承担与原债务并列的新债务。因此《承诺函》不满足保证的法律特征，不应当认定为保证担保。第三，判定《承诺函》是否属于债务加入。法院从两个角度出发：其一是被告出具该《承诺函》的动机。被告系债务人河南中城建的母公司，因此其债权债务关系也会影响被告的实际利益。衡量其真实意思表示，被告在出具《承诺函》不是单纯的情谊行为，而是因为债务人的债务纠纷会影响其直接利益。其二，《承诺函》文本内容。该《承诺函》中约定债务人未按照约定付款，被告即应承担回购义务。该承诺未明确被告承担的是保证责任，也未明确体现出原债务与被告的还款责任之间的主从关系，可见此时被告与债务人对原告承担连带清偿责任，由此法院将该增信措施认定为债务加入。1.3.3认定为独立合同参见江苏省国际信托有限责任公司、中国农业银行股份有限公司昆明分行合同纠纷