商务谈判学 课件 6.签约与履约谈判

1商务谈判学（第三版）教学课件第六章第六章签约与履约谈判2本章学习目的第一节签约谈判的策略第二节履约谈判的策略第三节索赔谈判策略第一节签约谈判的策略一、签约阶段的判断二、签约谈判的基本策略三、签约文本的谈判34签约是商务谈判的当事人用文字形式把各方权利、义务加以肯定并且依法签署商务合同的行为。签约签约实际上是对谈判结果的一种固定化，把双方的权利义务关系不固定下来。签约是一项繁杂的工作任务，涉及的内容相当广泛。不仅要求谈判者具备国内外有关法律法规方面的知识，也要求谈判者审时度势，准确把握谈判结束的机遇。一、签约阶段的判断5签约谈判在很大程度上是一种掌握火候的艺术，谈判者必须正确判定谈判终结的时机，才能运用好结束阶段的策略。错误的判定可能会使谈判变成一锅夹生饭，已付出的大量劳动付之东流。错误的判定也可能毫无意义地拖延谈判成本，丧失成交机遇。谈判终结判定举足轻重6（2）考察对方是否进入己方的最低目标：对方进入己方的最低目标（1）考察交易条件中尚余留的分歧有多少：数量上达成一致占绝大多数。（3）考察双方在交易条件上是否具有一致性：质量上最关键问题已解决1.从涉及的交易条件判定（一）谈判终结阶段判定的依据7（2）单方限定的谈判时间。由谈判一方限定谈判时间，随着时间的终结，谈判随之终结。（1）双方约定的谈判时间。当谈判已接近规定的时间时，自然进入谈判终结阶段。（3）形势突变的谈判时间。在谈判过程中形势突然发生变化，谈判者就会突然改变原有计划，比如要求提前终结谈判。2.从谈判的时间判定8（二）结束谈判的策略折中进退1当双方条件存在差距时，取中间条件作为双方共同前进或妥协的策略。折中进退是将双方条件差距之和取中间条件作为双方共同前进或妥协的策略。折中进退策略虽然不够科学，但是在双方很难说服对方，各自坚持己方条件的情况下，也是寻求尽快解决分歧的一种方法。9最后通牒2谈判者经过多次磋商之后还是没有结果，一方阐明最后立场，声明只能让步到某种程度。如果对方不接受，谈判即宣布破裂；如果对方接受该条件，那么谈判成交。10总体条件交换3双方谈判临近预定谈判结束时间或阶段时，以各自的条件作整体一揽子的进退交换以求达成协议。双方谈判内容涉及许多项目，在每一分项目上已经进行了多次磋商和讨价还价。经过多个回合谈判后，双方可以将全部条件通盘考虑，做“一揽子交易”。例如，涉及多个内容的成套项目交易谈判、多种技术服务谈判、多种货物买卖谈判，可以统筹全局，总体一次性进行条件交换。这种策略从总体上展开一场全局性磋商，使谈判进入终结阶段。二、签约谈判的基本策略11发出要约的一方称要约人，接收要约的一方称受约人。一项要约要取得法律效力，必须具备一定的条件。谈判一致只达成意向性协议，只有将谈判内容以合同的形式固定下来，才能对双方形成约束力。签订合同的前提是要约。（一）要约当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。要约12要约具备法律效力的条件1所谓特定的当事人，是指通过要约的内容，人们能够知道是谁发出的要约。（1）

要约是特定的当事人所作的意思表示合同签订的前提是要约，要约是希望和他人订立合同的意思表示。一项要约要取得法律效力，必须具备一定的条件：13××汽车贸易公司经研究准备购买××汽车厂生产的1.5吨中型柴油货车10辆。要约传真件受约人要约人要约人与受约人：14要约这种意思表示须有与受约人订立合同的真实意愿。其外在表现形式为要约人主动要求与受约人订立合同。受约人通过要约不但能明确了解要约人的真实意愿，而且还能知晓未来订立合同的主要条款。（2）

要约必须具有与他人订立合同的目的（3）

要约的内容必须具体、明确、全面15一旦受约人对要约加以承诺，要约人与受约人之间的合同即可签订。要约人自然受合同已成立的约束。（4）

要约必须得到受约人承诺后才能生效16从法律上讲，要约发出之后对要约人即具有法律约束力。

要约是一种法律行为，要约人做出的要约一旦送达受约人就发生法律效力。所以，要约在有效期限内一般不得变更或撤销。但是要约在到达受约人之前这段时间里，可以变更或撤销，其条件是撤销或变更的通知必须先于或同时与要约到达才有效。要约对要约人的法律约束2（1）要约人在有效期限内不得变更或撤销要约17受约人做出承诺之前，要约人是否受要约的约束？英美法认为，在受约人做出承诺之前，要约原则上对要约人无约束力，要约人可以撤回或变更要约。即使要约人在要约中规定了有效期限，在期限届满之前仍可撤回要约。

大陆法规定则不同：德国、瑞士、巴西等国规定，要约在到达受约人后，要约人须受要约的约束。如果要约中规定了有效期限，要约人在有效期限内不得撤回或变更要约；如果要约中没有规定有效期限，则依通常情形在得到答复之前，不得撤回或变更要约的内容，除非要约人在要约中注明“不受约束”。

18《联合国国际货物销售合同公约》在要约的约束力问题上，采取了折中的态度。根据该公约的规定，要约原则上是可以撤回的，具体分为两种情况：（1）任何要约，即使是不可撤销的要约在其送受约人之前，准予撤回，但撤回的通知须先于或同于要约送达受约方。

（2）在要约已经送达受约人之后，要约原则上仍可撤回，但撤回的通知必须在受约人的承诺通知发出之前送达受约方。

19要约人在要约中表示了签订合同的愿望和要求，明确提出了合同内容的基本条件，受约人接到要约后，一旦做出承诺，要约人则有与受约人签订合同的义务。

要约的失效是指要约失去了法律效力。要约一般出下列原因而失效：（1）要约因期限届满而失效；（2）要约因要约人的撤回而失效；（3）要约因受约人拒绝接受而失效。（2）要约人有与受约人订立合同的义务（3）要约的失效20要约邀请3又称要约引诱,是希望他人向自己发出要约的意思表示，是当事人订立合同的预备行为，行为人在法律上无须承担责任。要约邀请要约邀请的具体样式：价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。因为要约邀请是当事人订立合同的预备行为，只是引诱他人发出要约。因此，要约邀请可以向不特定的任何人发出，也不需要在要约邀请中详细表示，无论对于发出邀请人还是接受邀请人，都没有约束力。在发出要约邀请以后，要约邀请人撤回其邀请，只要没给造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担责任。211.要约是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示，以订立合同为直接目的。要约邀请则是当事人希望对方向自己提出订立合同的意思表示。2.要约必须包含合同的主要内容，而且要约人有愿意受到要约约束的意愿；要约邀请则不含当事人表示愿意接受约束的意思。3.要约大多数是针对特定的人，故要约往往采取对话方式和信函方式。而要约邀请一般不针对特定的人，故往往以电视、报刊等媒介为传递手段。要约邀请与要约的区别22（1）名为要约邀请，实为要约【案例】某甲有一套处于闹市区的私房准备出售，他在报上刊登了售房公告。公告中明确写明房屋位置、结构、面积、出售价格及某甲的联系电话。后某乙见报后迅速与某甲联系，表示愿意以某甲提出的价格购买这套房屋．并向某甲给付了2万元定金。几天后，某丙找到某甲表示愿意更高高价格买下该房。某甲因贪图钱财，便与某丙签订了卖房合同。某乙知道后认为某甲违约，要求其赔偿损失。但某甲却以自己刊登的是“要约邀请”而非要约为由拒绝赔偿损失，仅答应归还定金。要约中常见的陷阱及对策4这一例子便是以要约邀请的通常形式发出要约，当受约人明确承诺后，要约人却以要约即要约邀请为逃避违约责任的典型案例。23【案例】甲省某农业机械厂为召开秋季产品供货会，向全国各地几千家农机销售公司发出了邀请书，在邀请书上将该厂新出品的十多种新产品的性能、型号、价格也列在其中，作为供货会上的主要洽谈对象。乙省某农机公司一行数人在收到邀请后，前往赴甲省农业机械厂所在地参加会谈，在供货会期间，双方进行多次洽谈，但终因乙省农机公司提出的价格太低，农业机械厂未能接受。乙省农机公司工作人员在甲省开会期间开支很大，公司负责人认为这笔费用是因为对方提出要约后产生，公司承担不划算划。于是便以农业机械厂发出要约后为由，要求甲省农业机械厂承担违约责任，并承担乙省农机公司工作人员在甲省参会期间所化费的巨额费用。（2）混淆是非，把要约邀请视为要约这一案例便是一方当事人为转嫁巨额费用，偷梁换柱，将要约邀请强谈成要约而产生的风险。24（二）承诺有效承诺的必备条件1承诺是受约人按照要约指定的方式，同意接受要约全部条件的意思表示。要约（1）承诺须由特定的受约人向要约人做出任何第三者即使知道要约的内容并对此做出同意的意思表示，也不能据此成立合同。

25（2）承诺必须与要约的内容完全一致受约人做出的承诺不得附带任何条件，只能是对要约毫无保留地表示完全接受。如果受约人变更了要约的内容，附有添加、限制或其他更改的承诺，则不构成承诺，而是作为对原要约的拒绝而做出的新要约或称反要约。这种反要约，必须经原要约人认可后，合同才告成立。26（3）承诺应当以明示方式做出沉默不能视为承诺。（4）承诺的传递必须符合要约提出的要求承诺的传递方式要符合要约的要求。要约人在要约中如果没有规定传递方式，承诺人多按要约所采取的方式办理。（5）承诺必须在要约的有效期限内做出如果承诺没有在规定期限内做出，该承诺是无效的。迟到的承诺是无效的，只能看成新要约，须经原要约人确认，合同才能成立。27承诺的生效时间和撤回2（1）承诺的生效时间承诺需要送到要约人常居地或所指定的地方才能生效，合同才告成立英美法采用投邮生效原则，即承诺一经投邮，合同即告生效。即使载有内容的信件或电报在传递过程中发生延误或损失，也不影响合同的有效成立。28（2）承诺的撤回承诺的撤回是承诺人阻止承诺发生法律效力的一种意思表示。英美法系从投邮生效原则出发，主张承诺人一旦发出承诺通知，就不能撤回承诺；大陆法系从到达生效原则出发，认为承诺人可以撤回其发出的承诺，但撤回承诺的通知必须先于或同于承诺到达方为有效。29承诺中常见的陷阱

3（1）沉默并非承诺承诺必须明示。（2）改变履行方式的承诺无效承诺不能改变要约的相关条件。三、签约文本的谈判30（一）商务文本的结构约首1合同的开头部分。包括：合同的详细名称、签订合同当事人的名称（姓名）、签订合同的目的和性质、签订合同的日期和地点、合同的成立以及合同中有关词语的定义和解释等内容。

31本文2约尾3约尾包括合同使用的文字及其效力，合同文本的份额，合同的有效期限、通信地址及合同的签署与批准等内容。本文表达合同的重要条件和实质性内容部分，包括：合同的标的与范围、数量与质量规格、价格条款与支付方式、违约责任、不可抗力等内容。这一部分是合同的核心部分，因此在签订合同时要保证其具体而又准确。32（二）商务文本应具备的条款（1）合同当事人的名称或者姓名、国籍、主营业务场所或者住所

对合同签订的日期，涉及合同生效的问题，除我国有关法律、法规规定应由国家批准的合同外，它表示合同发生效力的时间，即双方在合同上签字即告生效。（2）合同签订的日期和地点合同签订的地点与法律的适用有关。当某一合同没有规定选择适用的法律时，一旦发生争议，一般适用于合同缔结地的法律。33标的是指合同当事人双方权利和义务共同指向的对象，如技术贸易中的技术，货物买卖中的货物等。

（3）合同的类型、标的种类及范围合同中标的标准有许多种，如国际标准、国家标准等，某种标准随着科技与生产力的发展会发生不断的变动。在引用时应明确以哪个国家的标准为准，并注明该标准的颁布年代和版本。（4）合同的标的技术条件，质量、数量和标准34履行期限是指合同双方当事人实现权利和履行义务的时间限制。地点和方式是指合同双方当事人履行各自的义务和责任的地点和方式。

（5）合同履行的期限、地点和方式价格条款不仅涉及标的价格，而且涉及与标的运动有关的双方责任及风险的划分。支付方式则涉及能否安全、迅速、完整地实现合同双方当事人的经济利益。

（6）价格条款、支付金额和方式35违约责任是合同当事人一方和各方不履行合同或没有完全履行合同时，违约方应当对守约方进行的救济措施。违约责任是为了保证合同能够顺利、能够完整履行而由双方自主约定的。它可以给合同各方形成压力，促使合同如约进行。违约责任主要有违约金、赔偿金、继续履行等。

（7）违约责任解决争议的办法是当事人就纠纷解决协商的一种可取的途径。争议的解决方法有当事人双方自行协商解决、第三人进入进行中间调解、提交仲裁机构解决和向法院提起诉讼。（8）解决争议的办法36按照国际惯例，合同文字应当使用双方当事人的法定文字，并且两种文本都具有同等的法律效力，而当两种文字在解释上不一致时，应以当地一方或东道国语言为准。

（9）合同使用的文字及其效力37（三）商务文本条款谈判的原则字斟句酌1（1）撰写的句子要明达、准确谈判者应该在外国律师的“文字进攻”前坚持要求“句子简明，简化复杂句”，凡是不理解的字句，均要一一查对。如一时无法准确转译时，则应主动要求换字句，绝对不能为了顾及面子而轻易地放过。38（2）术语清晰，用词准确当涉及术语较多时，应该注意由双方共同确认其含义。使每个词都有准确表达双方的意思。（3）文本条款规范，用词一致无论合同条款有多少，技术附件有多繁杂，描述用词也多，要注意多处使用同一单词时，其词义表达应具有一致性。39（4）前呼后应是指条款的行文与相关的条款合同附件中所列的条件以及价格谈判的条件相呼应，与整体谈判的进程相呼应。通常这种呼应体现为一致性、互补性和协调性。一致性：是指在相关的条款或技术条件的描述中，对多次提到的规定前后必须一致。互补性：是指从合同撰写的角度来看，条款之间本身是相互补充的。如技术附件与合同条款就有相互引证，相互参考，既互补又相依的关系。协调性：是指当人手或时间存在限制性因素时，合同条款的谈判进行也应该与价格谈判和技术附件的谈判相协调。40公平实用2随写随定3所谓公平，即所获得的利益与所承担的义务要均等。所谓实用，就是条件实惠，或文字实用、便于执行。有的人谈判合同条款，喜欢口头上绕来绕去。等双方似乎已经达成了协议后，再在会后按各自会上口头协议的意见起草条款，但当双方拿出拟好的合同条款再谈判时，却常常发现对方改变了主意，于是都认为对方出尔反尔，没有诚意，互相指责，结果闹得很不愉快。41贯通全文4在结束全部谈判之后，正式定稿之前，应有一项工作程序：全部文字的审核与检查工作，把合同条文、技术附件从头到尾依次“通读一遍”。这项工作应当从体例、用词用句的规范性、条件的一致性、内容的完整性等角度来审核与检查。42签约过程应注意的问题5合同签约的过程，一方面是用法律语言准确无误地记载双方当事人谈判达成协议的各项内容，另一方面是对谈判中尚有争议的部分做进一步的探讨和协商。在签订合同时应注意以下问题：（1）双方当事人是否具有签约的资格。

（2）双方确认事项拟成条款，是否与合同的目的相符。（3）订立合同的条款要符合有关法律规定和要求。（4）确定的合同条款，其内容不得违反我国法律和社会共同利益。

（5）合同中的违约责任条款是否明确具体。（6）对对方提出的免责条款是否合理要慎重研究，弄清其范围。对己方不利的免责条款千万不能接受。

（7）是否仔细拟定使用法律条款和仲裁条款。（8）是否注意中外文本的一致性。

第二节履约谈判的策略43一、履约前的谈判二、履约中的谈判三、履约后的谈判一、履约前的谈判44（一）履约未能实施的原因政策的变化带来了极大的不稳定性可能会造成合同履行的困难。1.政策变化由于发生了当事人无法避免和克服的意外事故，以致不能如期履行合同。2.不可抗力事故由于企业信用缺失导致不能履约。3.企业内部原因45（二）履约前的谈判策略维护原合同，变更部分合同1划分责任，撤销原合同2交易双方不愿意因为一些不可控制的因素而撤销合同，这样只能是一无所获。那么双方可以协商维护原合同，变更部分合同内容。如果交易双方觉得政策变化或是不可抗力事故带来的损失要远大于履行合同所带来的收益，那么双方可以划分责任，撤消原合同。46（二）履约前的谈判策略保证权、责公正、可靠3履约前的合同谈判中，对合同订立的必要性、可行性进行必要的研究，充分运用约定的权利，使双方的权利义务平等公正。同时，考虑对方缔约能力、履约能力及信用，避免与一些空壳公司或信誉极差的企业签订合同。在履约时，若发现对方没有如期进行履约，要在约定期内向对方提出抗辩。为增加履约的可靠性，签约谈判时可要求对方签订担保合同。还要加强对自身合同文本的管理以避免文本丢失出现的违约或被骗现象。二、履约中的谈判47（一）履约中不能履行的原因延迟支付；无理拒付；多付或少付1.货款支付与合同不符交货数量短缺，规格型号不对，均违反了合同的构成要件。2.交货不符合合同因为条款不明确而导致合约理解的不一致，使得原合同不能顺利履行。3.合约理解不一致48（二）履约中的谈判策略计算成本:尽可能寻找可谈判空间1如果撕毁原合同所费成本很高，双方是否可能在短时间内再找到比现在合适的合作伙伴。如有谈判空间，交易双方可以在原合同条件不变前提下谈判，这样可以减少成本，不必要再浪费时间和精力来重新找另外的企业谈判。这种做法不失为是一种明智之举。冷静客观:在原合同条件不变前提下谈判2三、履约后的谈判49（一）履约后不能完全履行的原因在合同中货物等物品的最终使用目的、用途与合同不符。1.最终使用与合同不符货物按时交付后，其售后服务的提供非常差劲。2.售后服务条件未能保证50（二）履约后的谈判策略在履约后，交易方因为最终使用与合同不符或是售后服务条件未能保证，而导致了合同没有顺利完整的履行。那么，作为己方应该寻求判断是非的依据：商检证明、权威机构检测报告等，通过这些客观的事实证明谁应该负有责任。然后，交易双方，再坐到谈判桌上，摆出这些客观的证据进行再一次的谈判。第三节索赔谈判的策略一、索赔谈判及其目的二、索赔谈判的原则三、索赔谈判的策略与技巧51一、索赔谈判及其目的52（一）索赔谈判的特点索赔谈判是指遭受损害方向违约方提出赔偿要求的谈判，双方注重的是各自维护自身利益。1.谈判的态度和气氛不同合同谈判是解决问题，达成一致的协议实现求同存异。索赔谈判更看重的是明确的责任、具体的赔偿数额。2.谈判的内容和要求不同53（二）索赔谈判的目标与方式索赔谈判结果与设定的谈判目标有关。合理地确定谈判索赔目标是谈判人必须关注的问题。三个层面：索赔谈判的目标1（1）利益目标索赔谈判是对发生的利益损害如何补偿而进行的谈判。客观上它存在三种可能：让对方多赔点，从而有赚；让对方如实补偿，从而持平、不亏；让对方尽力而为，有可能亏。从实践看，欲通过索赔获利，弥补损失，只会引起谈判的复杂性，不会促进谈判迅速达成一致。54关系目标是指当事人之间的关系状况。一般分三种情况：与业务发展有关系、关系自然人、关系第三者：（1）当索赔与业务发展有关时：两者应通盘考虑，即权衡索赔所得与其业务发展所得的综合效果。（2）当索赔与自然人有关时：与索赔有关的人曾对双方业务发展有促进作用，对其意见应予以关注。在索赔力度与清偿的时间上可适当放松。但因个人关系放弃索赔，或者不认真索赔是不可取的，这种不健康的人际关系对当事双方有损害。（3）当索赔与第三者有关时，第三者通常与索赔事项有连带责任或利益关系。第三者的态度对索赔谈判会产生影响。索赔谈判也应客观、综合考虑第三者利益。（2）关系目标55信誉目标是指当事人的商誉。它贯穿于索赔谈判的始终。商誉是当事人在经营中长期积累起来的重要的无形资产，也是其追求的经营价值目标之一，对企业生存与发展具有重要的战略意义。在索赔涉及金额不大时，当事人可能更偏重于维护信誉。从表面上看，偏重于信誉似乎是虚的追求，但在实际谈判中也是实的追求。（3）信誉目标56可供选择的谈判方式有两大类。第一类为直接索赔，含协商索赔；第二类为间接索赔，含调解、仲裁、诉讼。索赔谈判的方式2协商索赔是签约人之间直接交涉违约造成的损失或损害的补救办法的谈判形式。由于这种索赔在当事人之间进行，它有利用关系或维系关系的优点，故使用者也多。（1）协商索赔协商索赔的优点：无需第三者介入，易于保密；彼此易于沟通、理解，节省谈判成本；参与谈判人员为相关的商务、法律和技术人员等，可视谈判问题而定。57调解索赔是由第三者出面协助当事务方解决合同违约(部分或全部)造成的损害赔偿的问题。第三者可以是自然人，如与索赔无直接责任或利益的上级领导或社会名人，也可是机构，如行业商会、仲裁庭、地方法院出面调解。（2）调解索赔调解索赔的优点，易于寻找解决办法，形式上显得公正，解决问题的程序较简便。该方式要求：调解成败取决当事人，当事人不同意，调解不成；调解人要具备较高判定问题、评价方案的能力；调解人是当事人共同指定的，或在合同中提前约定，或事情发生后双方约定。58仲裁索赔是由常设的仲裁机构或临时组成的仲裁庭替当事各方裁定合同违约造成的损害赔偿的方案。它们根据当事人之间达成的仲裁协议，以及当事人的仲裁申请，按其制定的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，具有强制执行的效力。（3）仲裁索赔仲裁方式的优点：保密性强，只涉及当事人，裁决对外不公布；裁决是一审终审制，用时短；仲裁庭的专业及法律素质一般较高，易于保证裁决的公正，仲裁费用相对较低。59诉讼索赔是由法院对当事方的违约责任进行审理并对损害赔偿进行判决的索赔形式。（4）诉讼索赔诉讼索赔的优点：把解决问题的权力交法庭，“以法律为准绳，以事实为依据”处理纠纷；审判与执行在同一法院，执行力度大，执行方便；回旋的机会多，两审多至三审定案，给当事人提供了说理的机会。60（1）索赔金额。若涉及的份额较大，采用较复杂的谈判方式才值得；若份额较小，则处理方式一定要简单。（2）合同约定。合同对索赔及争议的处理规定。若已有明确规定，则依其规定而行；若无规定不明确，则由简单形式逐