房地产法学（第五版）课件 第二章 建设用地使用权的出让取得

房地产法学第二章建设用地使用权的出让取得RealPropertyLaw（第五版）法学专业必修课、选修课系列教材CONTENTS目录01建设用地使用权出让规则02建设用地使用权出让的方式03建设用地使用权存续期限及其终止PART01建设用地使用权出让规则建设用地使用权出让行为建设用地使用权出让法律关系的主体与客体建设用地使用权出让合同建设用地使用权设定登记土地使用条件条款及其违反后果国有建设用地使用权出让，是指国家以土地所有人身份将国有土地使用权在一定年限内让与使用者，由土地使用者向国家支付土地出让金的行为。出让的基本含义一、建设用地使用权出让行为观点一观点二具体内容国有土地使用权出让是一种行政行为。土地使用权出让合同为行政合同，出让行为是一种具体行政行为。国有土地使用权是一种民事法律行为。不应该争论现有土地使用权出让行为属于何种性质，而应该研究需要将之设计成何种性质。依据土地出让方是行政机关，其行政管理者的身份没有改变出让土地是政府行使行政职能的表现，不完全是为了取得收益。在现实操作中，土地使用权出让多以土地行政管理机关为出让人。土地出让主要体现国家分散利用土地的单方意志；受让方对土地出让期限没有多少协商余地。土地使用权出让行为的基础是民事合同，应当遵守平等、自愿、有偿的原则，国家不应、也不能表现其对土地受让人的优越地位。。出让后的土地使用权是民法上的财产权如果土地使用权是国家单方行为左右的权利，就不能创设出安全的、具有对抗世人效力的土地使用权。土地使用权出让性质争议观点一观点二实践实际代表国家的各级出让人是行使土地管理权力的行政机关，这些机关使得土地使用权出让不免带有行政色彩。现行的立法本身就没有很好地解决管理权和所有权的分离问题，在土地出让制度设计中存在着出让行为行政化的成份。司法实践认可有关土地使用权出让合同纠纷的民事合同纠纷性质。最高人民法院2000年10月30日《民事案件案由规定》(试行)和2008年2月发布实施的《新民事案件案由规定》均将国有土地出让合同纠纷明确地列入民事案件案由中。(案例2-2)。实例土地出让金由政府的房地产评估机构确定、土地使用权期限由法律直接规定；订立出让合同的前提是房地产项目获得批准；在法律规定期限届满时，是由国家单方面决定是否续签合同等。在马迭尔宾馆、黑龙江省哈尔滨市自然资源和规划局建设用地使用权出让合同纠纷再审案中，最高院将国有土地使用权出让产生的纠纷作为民事案件审理(案例2-1)。土地使用权出让性质争议二、建设用地使用权出让法律关系的主体与客体建设用地使用权出让合同主体包括出让人和受让人。（一）建设用地使用权出让合同的主体出让人→土地所有权人、国家国家必须依靠各级政府机构来代表法律依据《城市房地产管理法》第12条：“土地使用权的出让由市县人民政府土地管理部门实施。”现实：人们往往把在合同上盖章的土地管理局理解为出让人。→该做法不符合宪法精神。开发区管理委员会不能作为土地使用权的出让方。二、建设用地使用权出让法律关系的主体与客体建设用地使用权出让合同主体包括出让人和受让人。（一）建设用地使用权出让合同的主体受让人→欲获得土地使用权的人法律依据理论上：受让人是没有范围限制的，可以是公民个人、法人，包括外国自然人和法人。条例依据《暂行条例》第3条对此作了明确规定：“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。”（二）建设用地使用权出让合同的客体概述：建设用地使用权出让所移转的是一定期限的建设用地使用权，而不是土地所有权本身。2019年《土地管理法》修订后，建设用地使用权的出让包括国有建设用地使用权的出让和集体经营性建设用地使用权的出让。（二）建设用地使用权出让合同的客体01国有建设用地使用权的出让实践操作：国有建设用地使用权的取得必须经过人民政府审批（《土地管理法》第53条）。审批是我国对国有土地实行严格行政管制的重要手段，是出让合同的生效要件审批的目的：实现国家对建设用地的总量控制和年度建设用地控制。（二）建设用地使用权出让合同的客体《土地管理法》在2019年修订以前《土地管理法》在2019年修订以后具体内容：国有土地可以以出让方式转让建设用地使用权，农村集体所有的土地则禁止此方式转让。城市规划区内集体所有的土地(例如，“城中村”)，只能先征收为国有，才能以出让方式创设建设用地土地使用权。具体内容：集体经营性建设用地使用权能够进入市场流转，其出让需要满足以下三个条件：(1)集体经营性建设用地要符合土地利用总体规划、城乡规划和国土空间规划，该土地为工业、商业等经营性用途；(2)入市流转的集体经营性建设用地必须产权明晰，已经依法办理了土地所有权登记；(3)土地利用年度计划应当对入市流转的集体经营性建设用地作出合理安排。集体经营性建设用地在满足以上三个条件的前提下，集体组织通过三分之二以上多数村民或者村民代表同意，可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人在一定年限内有偿使用。这意味着，在2019年之前从农村集体以租赁或“出让”方式取得土地使用权，继而开发房地产是不合法的，购买这种土地之上建造的房屋的人不能依法取得可流转的土地使用权。因而其上的建筑不具有可以自由流转的属性。在集体土地上建造的房屋被称为小产权房。小产权房的购买人面临不能获得法律上房屋所有权的风险。02、集体经营性建设用地使用权的出让实践操作：三、建设用地使用权出让合同（一）土地使用权出让合同1、概述建设用地使用权出让合同是国家以土地所有权人身份签订的，属于民事合同范畴。建设用地使用权出让合同内容并非完全由当事人自行决定，大多数由法律直接规定，甚至还包括一些行政义务。2、实践概况目前，建设用地使用权出让合同是由土地管理部门事先拟订好的示范文本，因此可以协商的内容并不多。3、合同内容（1）当事人的名称和住所；（2）土地界址、面积等；（3）建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；（4）土地用途；（5）使用期限；（6）出让金等费用及其支付方法；（7）解决争议的方法。出让合同应当包括合同正文，即国有建设用地使用权出让示范文本，并附有“出让宗地平面界址图”、“出让宗地竖向界限”、市(县)政府规划管理部门确定的出让宗地规划条件。（二）主合同义务的履行及责任《城市房地产管理法》第16条：“土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”《城市房地产管理法》第17条：“土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，市、县人民政府土地管理部门必须按照出让合同约定，提供出让的土地；未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”出让人提供的土地通常理解为适宜开发利用土地，如果出让合同没有具体规定，出让人与受让人容易对出让土地是否适格而引发争议。比如，上海虹城房地产有限公司诉上海市房屋土地资源管理局一案（案例2-3），就是因出让地块上存在三处民防工程是否影响开发或是否构成瑕疵履行而发生的纠纷。土地出让合同解除后，土地的收回也是一件复杂的事情。案例2-5即是一起因出让合同解除，土地收回的执行较为典型的案例。受让人的主要义务：支付出让金出让人的主要义务：按合同提供土地四、建设用地使用权设定登记1、登记为创设土地使用权的物权行为生效要件。登记是双方设定物权（使用权）意思的公示，属于物权生效要件。因此，签订建设用地出让合同，在未获得登记之前，受让人只取得请求出让人交付土地并办理登记的请求权（债权），而不能取得物权。2、登记为创设土地使用权的物权行为必要要件。《暂行条例》第16条：“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。”土地使用权出让是为了创设一种物权，而不动产物权经公示后才具有对抗效力。因此，土地使用权必须经登记产生物权效力。四、建设用地使用权设定登记建设用地使用权登记的意义：出让建设用地使用权登记不仅是简单的他物权登记，而是在土地上创设可流转的建设用地使用权登记，具有初始登记的性质。它登记的内容较他物权登记复杂。除了登记权利人及土地范围，还需要登记土地的用途，除非今后更正，该用途永远附随于该土地使用权不得变更；登记土地使用权的性质（出让、划拨或其他），以决定该土地的流转性等。五、土地使用条件条款及其违反后果（一）土地利用条件条款（《国有建设用地使用权出让合同》示范文本第13条）1、合同明确受让人对土地利用的条件涉及主体建筑物性质、附属建筑物性质、建筑容积率、建筑限高、建筑密度、绿地率、其他土地利用要求。2、土地因为项目和产业政策不同，在利用条件方面也存在差异。例如：受让宗地用于工业用地，建筑容积率、建筑密度只需约定最低限指标；而对于住宅用地用于房地产项目建设的，建筑容积率、建筑密度要同时填写最高限指标和最低限指标。（二）土地用途变更在出让期限内，土地用途不是绝对不可改变。（《城市房地产管理法》第18条、《民法典》350条、《暂行条例》第18条、《国有建设用地使用权出让合同》示范文本第18条对土地用途变更做了明确规定。）需要改变合同约定的土地用途的处理方式：由出让人有偿收回建设用地使用权依法办理改变土地用途批准手续，签订国有建设用地使用权出让合同变更协议，或者重新签订出让合同。对于当事人选择采用第二种方式的，必须按照《协议出让国有土地使用权规范》规定的操作程序，规范办理。《土地使用权解释》第5条规定，受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意，改变土地使用权出让合同约定的土地用途，当事人请求按照起诉时同种用途的土地出让金标准调整土地出让金的，应予支持。（二）土地用途变更【问题与思考】：已办理房地产转移登记或已预售的房屋占用土地的用途变更是否要征得全体产权人或预购人书面同意，在国家立法中尚未规定。本书认为，由于该种变更事关土地最终使用者的利用，因此，应当征得预购人或全体产权人同意。（三）违反使用条件的法律后果情形一：承担违约责任并收到行政处罚依据：《暂行条例》第17条规定：“土地使用者未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”因为土地用途受国家管制，国家管制的依据便是合同。在个人土地上设定用益物权时，用益物权人违约的，只能采取司法救济，而不能采取行政手段。（三）违反使用条件的法律后果情形二：合同无效依据：住建部2012年发布的《建设用地容积率管理办法》规定，容积率等规划条件是国有土地使用权出让合同的组成部分，容积率等规划条件未纳入土地使用权出让合同的，土地使用权出让合同无效（第4条）。这意味着容积率等规划条件是建设用地设定的要件，缺失它法院可以认定出让合同无效。（三）违反使用条件的法律后果情形三：合同解除依据：《土地使用权解释》第6条认为，“受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。”这赋予了出让人在受让人擅自改变用途时的合同解除权。不过，土地使用权出让合同毕竟不同于买卖合同，它不仅涉及到已经建设的建筑物的处置，而且可能涉及到第三人，因此，出让人应当谨慎行使解除权。PART02建设用地使用权出让的方式现行法对建设用地使用权出让方式的管制协议出让方式招标出让方式拍卖出让方式挂牌出让方式一、现行法对建设用地使用权出让方式的管制（一）现行法对土地使用权出让方式的管制土地使用权的出让方式，实质上就是出让人选择受让人以及缔结合同的方式。

具体类型：建设用地使用权出让有协议、招标、拍卖和挂牌四种方式。

协议出让方式因为缺乏公开性、竞争性，受具

体经办人的主观因素影响较大，容易出现出让金偏低等不正常现象；

招标、拍卖和挂牌具有公开性、竞争性，避免了协议出让的弊端。｜｜｜因此经营性土地的出让必须采取招标、拍卖或挂牌方式，而协议出让方式只是前述三种出让方式的补充。（一）现行法对土地使用权出让方式的管制招标、拍卖和挂牌出让三者存在共同程序规则。出让人应当根据出让地块情况，编制招标、拍卖、挂牌出让文件。招标、拍卖、挂牌出让文件应当包括出让公告、投标或者竞买须知、土地使用条件、标书或者竞买申请书、报价单、中标通知书或者成交确认书、国有建设用地使用权出让合同文本。出让人应当至少在招标、拍卖或者挂牌开始日前20日，在土地有形市场或者指定的场所、媒介发布招标、拍卖或者挂牌公告，，公布出让宗地基本情况和时间、地点。（二）出让方式管制的效力

1.对出让方式的适用范围作出强制性规范的理由和目的防止出让机构不负责地低价出让土地，遏制国有资产流失和腐败现象。因而这种对使用权出让方式的限制属于行政管制范畴。

2.出让方式违反管制与出让合同（行为）效力的关系法律并未明确。从目前的实践来看，违反出让方式限制而进行出让的（指本应采取公开方式，而采用协议方式的），一般进行行政处罚或补救，而不否定出让合同的效力。尤其是在出让土地已经投入建设的情形下，否定合同效力不利于土地资源有效利用。因此，对出让合同管制的违反，宜认定违反者只承担行政责任。二、协议出让方式（一）定义协议出让国有建设用地使用权，是指是指国家以协议方式将国有建设用地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。（二）内容根据《协议出让国有土地使用权规范》，可以采用协议出让使用权的国有土地的范围有：（1）供地环节的协议出让。（2）原划拨、承租土地使用权人申请办理协议出让，经依法批准的。（3）划拨土地使用权中的协议出让，经依法批准的。（4）出让土地使用权续期中的协议出让。（5）法律、法规、行政规定明确可以协议出让的其他情形（主要包括出让土地使用权改变用途等土地使用条件时的协议出让）注意：协议出让并不完全实行意思自治，要受出让年限和最低价的限制。三、招标出让方式（一）定义《招拍挂规定》招标出让国有建设用地使用权，是指市、县人民政府土地资源行政主管部门发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加投标，根据投标结果确定国有建设用地使用者的行为。《招拍挂规定》第14条能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准，或者能够满足招标文件实质性要求且价格最高的投标人，应当确定为中标人。《招拍挂规定》第13条第二款在招标出让活动中,对于采取“价高者得”的方式评标确定中标人的,因为参加投标的人都符合公布的条件，可以不成立评标小组，由招标主持人根据开标结果，确定有效投标价格最高者为中标人。(实践当中，采取“价高者得”的评标方式确定中标人，程序简单，公开透明，易于操作。）尽管如此，在实际操作过程中，招标人仍可以根据综合因素确定中标人（受让人）。三、招标出让方式（二）程序根据《招拍挂规定》，招投标出让的，市、县人民政府国土资源行政主管部门应当根据土地估价结果和政府产业政策综合确定标底或者底价。标底或者底价不得低于国家规定的最低价标准。投标、开标依照下列程序进行：投标人在投标截止时间前将标书投入标箱01出让人按照招标公告规定的时间、地点开标，并邀请所有投标人参加02评标小组评标03招标人根据评标结果，确定中标人04四、拍卖出让方式（一）定义拍卖出让国有建设用地使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定国有建设用地使用权人的行为。一般情况拍卖应由第三方或专业拍卖机构主持，由出价最高者获得土地使用权。招标方式与拍卖方式区别：招标方式拍卖方式关注内容可使招标人全面审视投标人各方面条件，并非只关注出让金数额一般谁出价最高谁就可获得土地使用权，出让人可能无法控制受让人其他条件。投标次数各投标人一般只有一次投标机会每个应买人可以随时报出更高价格，可以提出数次报价。四、拍卖出让方式（二）程序根据《招拍挂规定》第15条，拍卖会依照下列程序进行：主持人点算竞买人；主持人介绍拍卖宗地的位置、面积、空间范围、现状、用途、使用年期、规划指标要求、开工和竣工时间以及其他有关事项；主持人宣布起叫价和增价规则及增价幅度。没有底价的，应当明确提示；主持人报出起叫价；竞买人举牌应价或者报价；主持人确认该应价后继续竞价；主持人连续三次宣布同一应价而没有再应价的，主持人落槌表示拍卖成交；主持人宣布最高应价或者报价者为竞得人。五、挂牌出让方式（一）定义挂牌出让国有建设用地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价或者现场竞价结果确定土地使用者的行为。（二）程序根据《招拍挂规定》第17条，挂牌依照以下程序进行：在挂牌公告规定的挂牌起始日，出让人将挂牌宗地的面积、界址、空间范围、现状、用途、使用年期、规划指标要求、开工时间和竣工时间、起始价、增价规则及增价幅度等，在挂牌公告规定的土地交易场所挂牌公布（挂牌时间不得少于10个工作日，同时根据第11条的规定，挂牌出让的，出让公告中规定的申请截止时间，应当为挂牌出让结束日前2天；符合条件的竞买人填写报价单报价；挂牌主持人确认该报价后，更新显示挂牌价格（在挂牌期间，出让人可根据竞买人竞价情况调整增价幅度）；挂牌主持人在挂牌公告规定的挂牌截止时间确定竞得人。五、挂牌出让方式（三）成交规则挂牌也是一种公开竞价确定受让人的方式。这种方式区别于拍卖招标之处在于竞买人遴选机制。根据第19条规定，挂牌期限届满，按照下列规定确定是否成交：在挂牌期限内只有一个竞买人报价，且报价不低于底价，并符合其他条件的，挂牌成交；在挂牌期限内有两个或者两个以上的竞买人报价的，出价最高者为竞得人；报价相同的，先提交报价单者为竞得人，但报价低于底价者除外；在挂牌期限内无应价者或者竞买人的报价均低于底价或均不符合其他条件的，挂牌不成交。在挂牌期限截止时仍有两个或者两个以上竞买人要求继续报价挂牌主持人应当对挂牌宗地进行现场竞价，确定出价最高者为竞得人。挂牌主持人在土地挂牌出让中，可以根据挂牌报价情况确定挂牌成交、挂牌终止或挂牌转为现场竞价。竞得人确定后，其余程序与招标相同。作为一种新形式出让方式，对于挂牌出让公告的法律性质有不同的理解，最高人民法院在时间房地产建设集团有限公司诉玉环县国土资源局一案中认定为邀约邀请。PART03建设用地使用权存续期限及其终止出让建设用地使用权的期限国有建设用地使用权期满终止和续展一、出让建设用地使用权的期限我国现行法律规定了不同类型用途的国有建设用地使用权出让的最高年限。根据《国有城镇土地使用权出让和转让暂行条例》第12条规定，土地使用权出让最高年限分三种：居住用地70年；工业用地、教育、科技、文化、卫生、体育用地、综合或者其他用地50年；商业、旅游、娱乐用地40年。土地使用权出让合同确定的土地使用权期限，应当与其用途相一致且限定在法定最高年限之内。（一）建设用地使用权期限规定作者理解：土地使用权最高年限的规定具有强制性，如果超出该土地的最高年限，超出的期限不具有法律效力。尤其是在国有建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押时，当事人约定的使用期限不得超过建设用地使用权的剩余期限.（二）建设用地使用权期满前收回01

因公共利益收回依据：《城市房地产管理法》第20条规定，国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不得收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。《民法典》第358条：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第二百四十三条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”主要表明：（1）国家尊重土地使用权人的权利，除非基于公益目的不得随意收回土地使用权。也就是说土地使用权具有对抗出让人——国家的效力，以物权方式保护土地使用权。（2）基于公共利益收回土地时，国家应当按照公平原则补偿，以体现对财产权的保护（土地使用权丧失对土地的支配权，但在经济上获得补偿）。（二）建设用地使用权期满前收回02

因闲置而收回依据：《城市房地产管理法》第26条规定：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发，满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力，政府有关部门的行为，或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。”支撑机理：闲置有违社会利益，为促进资源的利用，将闲置土地收回。→公法对私权限制的表现。闲置土地定义：2012年原国土资源部发布的《闲置土地处置办法》规定闲置土地指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地（第2条），该办法对闲置土地的调查、认定和处置作了详细的规定。二、国有建设用地使用权期满终止和续展概述《城市房地产管理法》第22条第一款规定，“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。”据此，对于住宅建设用地使用权期限后，自动续期。而对于非住宅建设用地使用权，建设用地使用权出让合同约定的使用年限届满可能产生两种结果：受让人未续展或续展未获批准，建设用地使用权终止；受让人续展，建设用地使用权