房地产法学（第五版）课件 第九章 商品房买卖基础

房地产法学第九章商品房买卖基础RealPropertyLaw（第五版）法学专业必修课、选修课系列教材CONTENTS目录01商品房买卖概述02期房买卖：商品房预售03从大产证到小产证：商品房产权变动登记PART01商品房买卖概述商品房买卖商品房买卖的条件及其行政监管商品房买卖的一般流程一、商品房买卖（一）商品房与非商品房买卖房地产开发商开发出来的用于租售的房屋，是我国特有的概念。★房地产开发商必须有特定的资质，单位自建出售给职工的房屋不属于商品房。01

商品房开发商向小业主（买受人）转让房屋所有权的行为，即一手房买卖。★从开发商买得的房屋再售卖（转卖）的行为（俗称二手房买卖）不属于商品房买卖。02商品房买卖二者适用的法律有时不完全一样：许多调整商品房买卖的法规、司法解释并不适用于普通的二手房买卖。例如，《销售办法》、《预售办法》等主要调整商品房买卖法律法规，而不适用于二手房买卖。01二者的共同点：遵守不动产买卖的一般规则，比如签订房屋买卖合同、办理过户登记等。02非商品房买卖VS商品房买卖（一）商品房与非商品房买卖（二）商品房买卖：预售和现售商品房预售（期房买卖）：房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。商品房现售（现房买卖）：房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房屋价款的行为。区别预

售现

售在房屋未建成时签署的房屋买卖合同，受更多行政规制。在已经建成房屋后签署房屋买卖合同。二、商品房买卖的条件及其行政监管房屋买卖合同原则上与动产买卖合同相同：从理论上讲，订立买卖合同并不以出卖人是否现实地拥有某物或享有对该物的所有权为条件；只要在实际履行合同时，出卖人能够实际地移转出卖物的占有并移转所有权即可。即在出卖人未建造好房屋或出卖人未登记取得法律意义上的所有权的情形下，不轻易否定买卖合同的效力。法院认为：办理产证并不是商品房买卖合同的成立要件。参阅案例：“吴某诉李某房屋买卖合同案”。“王建峰诉陈科等返还原物纠纷案”。（一）签订房屋买卖合同的条件（二）我国对商品房销售的管制1、商品房现售应当符合以下条件现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；持有建设工程规划许可证和施工许可证；已通过竣工验收；拆迁安置已经落实；供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期；物业管理方案已经落实。房地产开发企业在商品房现售前将房地产开发项目手册及符合商品房现售条件的有关证明文件报送房地产开发主管部门备案。（二）我国对商品房销售的管制2、销售方式监管（1）不完全禁止——并不必然会发生风险，这主要取决于开发商是否诚信履约返本销售：开发商定期向购房人返还购房款的销售方式；售后包租：开发商向购房人承诺，对其所购买的商品房，由开发商承租或者代

为出租并支付固定年回报的销售方式。（2）完全禁止——违背了建筑物区分所有的基本原理，应当予以禁止。分割拆零销售：开发商将成套的商品住宅分割为数部分出售给购房人的销售方式。（二）我国对商品房销售的管制3、房屋销售合同的网络备案和登记——部分地区实施（1）程序：市房地产交易中心建立登记中心，通过网上备案登记（2）目的：公开开发商及其所要销售的楼盘的具体情况，使买受人充分了解其商品房出售的合法性及其状况，保护买受人。通过网络缔结合同。便利过户登记和变动公示。利用网络备案登记数据，定期汇总、分析和发布全市新建商品房的交易信息，并提供网上公开查询服务。（二）我国对商品房销售的管制讨论网络备案和登记仅仅是行政管理措施，还是对合同的效力产生影响，是值得关注的问题。笔者认为，在国家法律没有相应的规范之前，地方法规这些措施宜视为行政管理措施为宜，不宜轻易认为违反这些管理措施就会影响合同效力。需要注意的是，这些措施在一些方面是有利于当事人的，比如信息公示。但是，它将私人交易过分透明化，似乎不符合私人交易的一般规则。三、商品房买卖的一般流程（1）现房选定（2）期房选定（3）选定房屋的判断依据一幢楼房总体设计图纸中成套房屋的编号。查验的房屋与合同中标明的房屋编号不一致，也是以合同中编号为准。选定房屋01（1）组成国家或各地方房地产管理部门制定的标准合同文本。由当事人协商的补充条款。（2）主要条款所购房屋编号、面积、价款、付款方式、交付和过户期限、违约责任等。签署买卖合同02（1）类型按揭借款抵押贷款（2）生效与买卖合同同时办理生效。在分离时，一般应在买卖合同中载明，买卖合同以贷款合同签署作为生效条件。签署抵押或按揭贷款合同03三、商品房买卖的一般流程（1）开发商交付条件房屋必须经过房屋质检部门验收合格，水、电等基本设施齐备，物业管理单位已到位。（2）买受人义务检验并确认检验结果与合同的约定无差别；与开发商签订物业交付核验单或房屋交接单；接收钥匙，完成物业交付。交付房屋04（1）办理房屋所有权转移登记手续（2）申领《不动产权证书》（3）完成以上两步，商品房的交易才算完成，买受人才算真正取得房屋所有权办理登记05PART02期房买卖：商品房预售商品房预售及其特点确保商品房预售许可制度商品房预售款的监管预售合同的备案买受人对预售合同权利的处分一、商品房预售及其特点商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。预售的标的是正在建造的未建成的房屋，习惯称为期房或楼花。未建成房屋的范围已经开始建造但未竣工或已经竣工但尚不具备交付条件的房屋。预售01交易标的不确定。开发商与买受人地位相对不平等。特点02二、确保商品房预售许可制度★开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。★注意，在现实中政府部门有时也将预售许可作为调控房地产市场的一种手段，因此，预售许可的条件可能因时因地而有特别的规定。（一）预售许可商品房预售的条件：已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；持有建设工程规划许可证和施工许可证；按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。办理预售许可证的行政程序房地产管理部门审查符合法定条件不符合法定条件行政许可书面决定行政不予许可书面决定作出决定之日10日内颁发、送达《商品房预售许可证》说明理由，开发企业可以行政复议或行政诉讼受理之日起10日内（二）预售登记预售许可vs预售登记预售许可是预售登记的结果预售许可审查侧重于实质条件，预售登记侧重于程序或形式化的数据提供和记载0102主体申请人为开发商登记机构为房地产管理部门03效力在于便利买受人查询开发商预售条件，并由此形成预售合同备案的基础预售许可证是预售合同生效要件（二）预售登记登记要件满足预售三个条件营业执照和资质等级证书工程施工合同预售商品房分层平面图商品房预售方案电子化登记流程开发商先登陆当地房地产交易管理系统，进行注册将测绘成果转化为楼盘表在线填写预售信息，提交申请表开发商加盖本单位印章（骑缝章）的预售商品房申请表、商品房预售方案和楼盘表到房地产管理部门办理商品房预售许可证（三）预售许可签发人的责任和买受人的义务建设行政机关的义务：对商品预售条件的审查是实质审查，但现行法并没有明确规定，受害的买受人很难追究行政机构审查不严的责任。购买期房的买受人的义务：在预购交易中，查验开发商是否拥有《预售许可证》。现行法规并没有明确地规定买受人的这一注意义务。政府的义务：房地产管理部门负责预售登记，应当将登记资料公开，供公众查阅，公众也有权查阅。开发商的义务：房地产开发企业预售商品房时，应当向买受人出示《商品房预售许可证》，售楼广告和说明书应当载明《商品房预售许可证》的批准文号。

讨

论：预售许可机构的责任（四）预售许可证与预售合同的关系

预售许可证是预售合同的生效要件，凡是未取得预售许可证而签署的预售买卖合同，应当理解为无效合同。理由其

一其

二《开发条例》第22条将办理“预售许可证”作为预售的前提要件；《预售办法》第6条第2款规定也重申这一条规定：“未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售”。在理论上，预售许可证是行为资格要件，缺失这种行为资格应当理解为无效。（四）预售许可证与预售合同的关系开发商在未取得预售许可证的情况下，对外进行预售、签署合同的行为属于违法行为法律后果行政责任民事责任开发企业未取得《商品房预售许可证》预售商品房的，县级以上人民政府房地产开发主管部门可责令开发商停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款百分之一以下的罚款。出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同应当认定无效。《商品房解释》第2条对此作了宽限处理：“在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。如果合同无效，按照《民法典》第157条规定处理，如果因无效给买受人造成损失，开发商应当承担相应的过错责任。三、商品房预售款的监管风险来源市场、政策等变化开发商是否诚信——是否将预售所得款项全部用于买受人所购房屋的建设0102风险应对引入具有公信力和赔偿能力的第三方进行商业化、契约化的监管，才能有效地对预售款实施监管，保证预售款专项用于项目开发，防范预售款被挪用、套牢等风险。政府可以将预售款监管措施的落实作为商品房预售条件之一，甚至可以将监管协议规定为预售合同一个必备的附件，同时履行适当的行政监督职责。商品房的买受人可以在签订预售合同之前，主动要求预售方出示预售款的监管协议。这也是买受人自卫的一种方法。四、预售合同的备案

（一）现行预售合同的备案制度预售合同的登记机关：《城市房地产管理法》笼统地规定预售合同应当向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案，没有明确向哪个部门登记。从理论上，预售合同的备案机关应当与预售登记一致。01登记备案制度的立法目的：主要是通过对商品房预售合同的管理，对房地产开发商预售商品房行为的合法性进行审查，以保护预购人的合法权益。02行政管理性质：预售合同的备案为预售人的一项法定义务，而不是买受人的权利。03预售合同备案应当在预售登记的基础上进行。在预售登记电子化情形下，预售合同的备案也可以以电子方式进行。04（二）预售合同备案的效力1.两种观点（1）备案为预售合同的生效要件；（2）备案不是预售合同的生效要件，而是合同的对抗要件——主要观点2.债权对抗效力的完整意思是，备案不影响债权的效力，但是谁先登记，谁的登记债权即可以得到实现——取得所有权；而不能实现的债权，只能寻求违约救济。3.在确立备案不影响合同效力规则之后，必须赋予合同备案的对抗效力，这样才能完整解释预售合同备案的价值。不过，现行法律对于预售合同备案并不完全按照这样的思路设计，因此，需要对预售合同备案登记进行改造。（三）预售合同备案改造：预告登记应当确立以下制度和规则，即可以使我国的预售合同备案等同于预告登记。这样的底簿应当以预售登记为基础建立。预售登记以每幢建筑物图纸为基础，为每一独立可售单元房屋建立一个底簿（在电子情形下表现为账户）；而一旦该单元房屋被预售，那么预售合同的备案即在该底簿上加以记载，以表明该房屋已经出售给某某人。而后手要购买房屋时，有义务查询这一底簿，只有在没有先买记载的情形下，才可签署预售合同。如果明知其有先买人，还签署，那么属于“自甘冒险”的行为，对其后果自负其责任。建立预售合同登记“底簿”制度。01预售合同的备案登记不影响合同的效力，而只是赋予买受人债权具有对抗效力，因而是一项保护买受人的制度。由于现行法将预售合同备案登记为预售人的义务，因而将备案作为合同的生效要件也是有道理的。因为其本身是从行政管理的角度规定这项制度的，将之理解为生效要件可以督促义务人履行其义务。而一旦将之变成预买人债权对抗效力的制度，那么即应当由预买人来履行这项义务。由于登记需要预售人配合，因而宜规定为预买人请求为登记的权利。

预售合同的备案登记应当确定为买受人的权利，而不是预售人的义务02五、买受人对预售合同权利的处分这样的规则需要得到司法界的认同和接受只享有合同债权具有物权效力，也即具有对抗效力的债权（期待权）登记之前预售合同备案（预告登记）（一）预购人的权利（二）预购商品房合同权利的转让概念是指在商品房预售合同签订之后，买受人将请求开发商将来交付预售房屋并移转所有权的权利转让给第三人的行为。0102规则（1）订立债权转让合同债权和债务概括让与在买受人尚未付清预售商品房总价款的的情形下，预售人的同意是债权和债务转让合同生效的要件。单纯债权的让与已经付清预售商品房总价款的，买受人只要书面通知房地产开发企业，即可以与受让人订立预售商品房转让的合同，实现债权的转让。未经通知，转让合同仅在转让人与受让人之间有效。（二）预购商品房合同权利的转让规则（2）变更预告登记预售商品房合同权利转让合同签署后，应当办理转让合同的登记备案手续。如果转让没有进行预告登记，那么受让人则需要申请新预告登记。0203转让的效果预售的商品房转让时，预售合同载明的权利、义务随之转移。★出卖人（预售人）要向新受让人交付房屋，新买受人（债权受让人）要履行付款义务（在概括转让情形下）。而且一旦受让人变更了预告登记，那么其债权同样取得对抗第三人的效力。讨论：预售商品房转让的限制问题（三）预购商品房设定担保理论上，预购商品房（债权）可以用于担保目的。商品房预售合同签署后，买受人取得请求出卖人交付并移转所有权的债权。由于该债权相对安全，实现的可能性较大，并辅之以预告登记，使其具有对抗效力。实现可能性原建设部颁布的《抵押办法》第3条第四款肯定预售商品房抵押；这里的抵押是以所购买房屋的期待权作为抵押以获得银行购房贷款。《城市房地产管理法》和《民法典》对预售商品房（债权）抵押均没有规定。法条变迁0102我国法律似乎并不承认预买商品房债权（期待权）可以用于其他目的的抵押，将预售商品房的债权为其他债权设定抵押，存在着抵押无效或不能实现的风险（当然，这一规则可以随着法律的修改而有不同的结果）。现实困境03从大产证到小产证：商品房产权变动登记PART03大产证登记的意义大产证分割和小产证取得小产证与建设用地使用权的关系概述房地产开发实行集中开发，分散销售的体制。这种开发体制有利于集约利用土地并统一用地规划房屋取得大

产

证小

产

证开发商对建筑物的整体登记小业主对特定物业的分割登记一、大产证登记的意义一般来讲，开发商是否拥有合法的建设用地使用权证，是否缴纳足额的土地出让金，开发过程是否遵循了有关法律等，消费者无从判断，也不需要判断。消费者只要看开发商是否拥有大产证。因此，大产证的登记也具有政府监管的功能。大产证是开发商开发的房屋是否合法的最重要标准现房不仅仅指物理形态上房屋已经竣工验收，而且指法律状态上开发商已办妥房地产权证（大产证）的商品房。此时，开发商不仅仅可以签署房屋买卖合同，而且也具备了移转房屋所有权的条件。购买人只有在开发商取得大产证之后，才能进行房屋登记，取得法律上的房屋所有权。大产证也是开发商能够移转所有权的前提如果当事人明确约定以大产证作为交付条件，当事人即可据此寻求违约赔偿；若无约定，在法定期限内开发商无法取得大产证，购买人有权解除合同。大产证是购买人判断出卖人是否享有权利及其权利是否完全的依据010203二、大产证分割和小产证取得1.小产证取得：是大产证移转登记的结果，开发商将其房屋移转给单个业主，单个业主取得某一单元房屋的所有权，并获得登记，便取得独立的所有权证书，俗称小产证。2.大产证到小产证的演变：不是