房地产法学（第五版）课件 第六章 建设工程施工合同及纠纷处理

房地产法学第六章建设工程施工合同及纠纷处理RealPropertyLaw（第五版）法学专业必修课、选修课系列教材CONTENTS目录01建设工程施工合同的订立：建筑工程发包与承包02建设工程施工合同纠纷PART01建设工程施工合同的订立：建筑工程发包与承包建设工程施工合同概述建设工程发包与承包概述建设工程招投标制度分包转包一、建设工程施工合同概述施工单位依照施工图进行建设项目的施工，建设监理单位按照委托监理合同和法律的规定对建设工程的进度、投资和质量进行控制，建设单位一般也委派一定的管理人员（实践中称为甲方代表）进驻施工现场，处理工程建设过程中的问题。概念各主体义务单位义务施工单位按照施工图施工并保证工程质量发现工程设计不符合国家标准时及时向甲方和监理单位提出安全施工建设监理单位控制建设项目的投资、进度和质量，督促施工单位施工提醒建设单位向施工单位支付工程款建设单位提供施工所需各辅助条件，及时组织解决工程建设中的各类问题按时支付工程款（一）建筑施工（二）施工合同1.概述施工合同即建筑安装工程承包合同，是发包人与承包人之间为完成商定的建设工程项目，确定双方权利和义务的协议。2.合同当事人及其权利义务发包方：开发商（又称建设单位），应提供必要的施工条件并支付工程价款承包方：具有资质的建筑企业，应完成一定的建筑、安装工程任务3.合同的订立施工合同的订立方式主要为直接发包和招标发包，但大多数施工合同是通过招投标的方式订立的。（三）施工合同的组成协议书总纲性文件，规定合同当事人双方最主要的权利义务、组成合同的文件及合同当事人对履行合同义务的承诺，并由当事人签字盖章。0102通用合同条款将施工合同中共性内容抽象出来编写的一份完整的合同文件，具有很强的普适性。03专用合同条款是针对不同建筑工程具体情况，由发包方和承包方协商对通用条款的修改、补充。03其他组成部分（1）中标通知书；（2）投标书及其附件；（3）标准、规范及有关技术文件；（4）图纸；（5）工程量清单；（6）工程报价单或预算书，以及双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件等。二、建设工程发包与承包概述概念建设单位（或总承包单位）将建筑工程任务（勘查、设计、施工等）的全部或部分通过招标或其他方式，交付给具有从事建筑活动资质的单位完成，并按约支付报酬的行为。0102发包方式建设工程发包方式可分为招标发包和直接发包两种。招投标发包又有两种方式：一种是公开招标发包；一种是邀请招标发包。03禁止肢解发包肢解发包，是指将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位的行为。为了保障建筑工程的质量和安全，法律禁止肢解发包。（一）建设工程发包（二）建筑工程承包概念具有从事建筑活动法定资质的单位，通过招标或其他方式，承揽建筑工程任务，并按约取得报酬的行为。1实务要点（1）承包人应当具备相应资质承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承包工程，否则就可能导致合同无效。（2）例外情形①承包人在建设工程竣工前补充取得其超越的资质。②内部承包行为。2三、建设工程招投标制度（一）概述概念建筑工程涉及多个环节，在现实中往往将之切割成不同项目，通过契约的方式发包给不同的主体完成。最常用的方式便是招标和投标这种竞争性缔约方式。0102适用范围建设项目的勘察、设计、施工、监理等事项。03适用法律《建筑法》《招标投标法》《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》和最高人民法院2020年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》。（一）概述（二）建设工程招标（1）法律性质要约邀请（2）适用范围施工单项合同估算价在200万元人民币以上，或者项目总投资在3000万元人民币以上的项目法律规定的例外情形除外。强制招标项目：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。（3）招标方式公开招标和邀请招标。工程招标性质和范围（三）建设工程投标1.法律性质要约2.投标规范投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标担保。投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。禁止性规范（四）招投标实施程序招标人需要完成以下工作：（1）招标前的准备工作；（2）招标人对投标单位资格审查；（3）招标人编制招标文件（投标要求、规则和程序等）；（4）招标工程标底的编制与报审（可选）；（5）招标文件在县级建设行政主管部门备案。招标投标人需要完成以下工作：（1）报送投标申请书；（2）参加资格预审；（3）购买、研究招标文件；（4）参加现场考察和标前会；（5）编制、报送投标文件。投标投标人提交投标文件时间截止后，招标人依据招标文件规定的时间和地点，开启投标人提交的投标文件，公开宣布投标人的名称、投标价格等主要内容。开标010203（四）招投标实施程序评标委员会按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较，并对评标结果签字确认。评标招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。定标招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；并送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。签订合同和备案040506四、分包（一）现行法对分包规制概念分包，是指对建筑工程实行总承包的单位，将其总承包的工程项目的某一部分或某几部分，再发包给其他的承包人的行为。1禁止违法分包建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。但是，除总承包合同中约定的分包外，分包必须经建设单位认可。因违法分包签订的建设工程施工合同应当认定无效。2（一）现行法对分包规制（二）违法分包与劳务分包的比较违法分包劳务分包情形总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；分包单位将其承包的工程再分包的。

施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。范围建设工程的某一部分施工项目建设工程中的劳务部分合法性不合法合法是否受限除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位即工程发包人许可无需经过发包人或者总承包人的同意（三）违法分包责任因违法分包签订的建设工程施工合同无效1（1）举证责任分配一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。（2）损失数额的确定由请求权人举证确定。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。因合同无效造成损失的，一方当事人可以请求对方赔偿损失2五、转包承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程肢解以后以发包的名义分别转给其他单位承包的行为。概念01《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”实践中常有借分包之名行转包之实，仍是法律所禁止的，应负相应法律责任。禁止转包行为02PART02建设工程施工合同纠纷建筑施工企业资质施工合同的无效和解除工程造价和工程款工程款优先受偿权和垫资款一、建筑施工企业资质（一）概念（一）概念对人员素质、管理水平、资金数量、技术装备和建筑业绩等的评定结果。资质01按照人员素质、管理水平、资金数量、技术装备和建筑业绩等情形划分从事建筑活动的级别。资质等级02勘查、设计单位、建筑施工企业、工程监理单位经建设行政主管部门进行资质审查、取得相应等级证书，并在资质等级许可的范围内从事建筑活动的制度。从事建筑活动单位的资质审查制度03（二）我国实行分级审批制度企业审批单位一级企业国务院建设行政主管部门二级以下企业地方省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门直属于国务院有关部门有关部门【注意】在一定条件下，低一级资质可以晋升为高一级资质。（三）承办单位应在其资质等级许可的业务范围内承揽工程具有以下情形的建工合同认定无（1）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的0102在特定情况下合同效力可以补正承包人超越资质等级许可的业务范围签订施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级的，合同认定有效。二、施工合同的无效和解除（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。（4）非法转包、违法分包的。情形01施工合同被确认无效后，建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求发包人参照合同约定支付工程价款。法律后果02（一）施工合同的无效（1）约定解除（2）法定解除承包人：发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。承包人：承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。情形01合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照《民法典》第七百九十三条的规定处理。法律后果02（二）施工合同的解除三、工程造价和工程款概念建设项目有计划地进行固定资产投资再生产、形成相应的无形资产和铺底流动资金的一次性费用的总和。0102组成建筑安装工程费用、设备、工器具费用和工程建设其他费用。03计算依据依据计价依据（工料机定额消耗量、基础单价等），根据造价的计算规则计算。（一）工程造价纠纷（一）工程造价纠纷主要原因（1）签订承发包合同时没有可以确定工程造价的设计概算或施工图预算。（2）施工历经时日，原材料价格变动，双方对工程造价决算时分歧较大。0405主要应对策略通过分阶段预决算程序强化对建设工程造价过程控制，避免房地产开发项目造价纠纷的大幅度上升，保护承发包双方的合法权益。（二）工程款纠纷概念工程建设过程中发生的建设单位应当向工程承包商支付的款项，是工程承包合同的对价。0102确定方式约定和投标确定。03组成工程价款主要包括预付款、进度款和结算款签证、索赔款和保修金、履约保证金五项。（二）工程款纠纷①有约从约。②因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。③当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。工程价款01①有约从约，但约定的利息计算标准不得高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率。②当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。工程款利息02利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：①建设工程已实际交付的，为交付之日；②建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；③建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。工程款利息的起算标准034、计算标准（二）工程款纠纷5.拖欠工程款的应对策略结合国际工程承包市场的做法，推行工程款支付担保制度许是解决拖欠工程款的有效办法。在我国一些省市的做法通常是发包方将不低于工程造价25~50%的资金存入银行监管账户，监管银行出具《建设资金到位证明》作为办理工程规划许可证、工程建设项目报建、工程招标投标、施工许可证的必备文件。四、工程款优先受偿权和垫资款（一）工程款优先受偿权性质法定优先受偿权，亦可称之为法定抵押权。0102清偿顺序已交付购买商品房全部或者大部分款项的商品房买受人>工程款优先受偿权>该工程设定的抵押权>普通债权。03内容工人工资、材料款等在工程建设中实际支出的款项，不包括发包人违约所造成的承包人的利息损失或违约金。期限6个月，自工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算。04前置程序承包人催告发包人支付工程款并给予发包人合理履行期限。05（一）工程款优先受偿权（二）工程款优先权实现与交易安全的保护问题为了保护消费者或小业主的利益，法