房地产法学（第五版）课件 第十八章 物业管理的法律基础：业主自治

房地产法学第十八章物业管理的法律基础：业主自治RealPropertyLaw（第五版）法学专业必修课、选修课系列教材CONTENTS目录01业主自治——物业管理概述02业主自治的法律构架03业主自治的最高管理规范：管理规约04业主自治与政府公共管理之协调PART01业主自治——物业管理概述物业管理的本质：业主的权利和义务物业管理的内容物业管理模式一、物业管理的本质：业主的权利和义务《物业管理条例》第2条规定：“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。”一、物业管理的本质：业主的权利和义务《民法典》第284条作了明确规定：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”该条充分肯定了物业管理权利属于业主，业主有自己管理建筑物及其附属设施的权利，物业服务企业或管理人管理只是业主管理权行使的结果。一、物业管理的本质：业主的权利和义务《民法典》第273条规定，业主对建筑物专有部分以外的共有部分享有权利，承担义务，明确了业主对共有部分享有权利的同时，需承担一定的义务，并且特别规定“不得以放弃权利不履行义务”。对人的管理指对建筑物、基地及附属设施之保存、改良、利用乃至处分等所为之物理上之管理。实践中，对物的管理主要包括对共有部位、共用设施的维护、保养、修缮等具体事项。对物的管理指对区分所有权人因聚居生活而形成的团体所为之社区管理。物业管理的内容二、物业管理的内容三、物业管理模式业主不仅通过业主大会、业主委员会建立业主自治机构，业主可以雇用专业物业管理人员实施物业管理，这些专业的物业服务人员与业主管理组织之间是雇佣关系，而不是委托关系。01

业主自行管理模式业主将物业管理的执行事务交由专门的物业服务机构，业主仅仅负责物业管理中的重要事项，通过业主大会行使管理权。但这不代表业主管理权的移转或授权，而是物业管理事务处理和执行权限的转移。02业主委托管理模式三、物业管理模式在业主自行管理模式下，业主直接组建物业管理机构，组织实施物业管理，但是，物业服务提供者既可以是业主自身，也可以是其他雇员。0102在委托管理模式下，业主将物业管理的组织实施委托于物业服务机构，由其聘请和雇用人员，实施物业管理。业主自行管理和委托管理的主要区别在于业主是否直接组织实施物业管理。PART02业主自治的法律构架业主业主团体业主大会业主委员会《物业管理条例》第6条：房屋的所有权人为业主。一、业主（一）业主的界定依法登记取得或者依据民法典第二百二十九条至第二百三十一条规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为民法典第二编第六章所称的业主。01

《区分所有解释》第1条第一款基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为民法典第二编第六章所称的业主。02《区分所有解释》第1条第二款01020304提议权一是提议召开业主大会会议，并就物业管理的有关事项提出建议。二是提出制定和修改管理规约、业主大会议事规则的建议。监督权选举业主委员权投票表决权第一，监督业主委员会的工作；第二，监督物业服务企业履行物业服务合同的情况；第三，对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权；第四，监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金的管理和使用。业主成员不直接参与物业管理事项，所以，业主成员的意志必须通过全体业主的集体意志予以体现，并且必须服从于集体决议。业主成员不直接参与物业管理事项，所以，业主成员的意志必须通过全体业主的集体意志予以体现，并且必须服从于集体决议。（二）业主的权利遵守自治规范01020304交纳物业管理费和维修资金其他法律、法规规定的义务遵守并执行业主大会作出的决定（三）业主的义务二、业主团体业主团体形成的法律基础业主公约使业主成员之间建立了一种法律上的权利义务关系，并因此构成一个业主团体。业主团体的成立不是业主自主自愿选择的结果，而是建筑物互联或共同生活在一个物业小区的必然结果。业主共同购买非独立存在的单元式（公寓式）房屋的行为业主在购买区分所有体制下房屋时签署的业主公约业主因共有关系自然地组成一个团体，业主必须借助这个团体实现其对内以及对外事务的处理。只是《物业管理条例》和《民法典》均没有采纳业主团体概念。（一）业主团体的性质及其法律基础由业主大会代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益（第8条）。0102一个物业管理区域成立一个业主大会（第9条）。03业主委员会需要向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案（第16条）（二）确立业主团体概念的必要性因未承认业主团体及其主体地位，《物业管理条例》作出了一些奇怪的安排.不承认业主团体的主体地位则会影响到全体业主行为的主体资格在区分所有体制下处理共同事务时，单个业主不再具有主体资格，全体业主对外必须有标识其存在的组织，而且法律承认其具有服务于全体业主利益的权利能力和行为能力。这样不仅便于全体业主对共有物的处分、对共同事务的处理（如诉讼），也便于第三人识别，保护交易安全。不承认业主团体，使得现实中大多由业主大会作为业主团体的“替代品”业主团体（业主大会）的民事权利能力仅仅局限于小区物业管理事项，不能扩及至其他事项。业主团体，乃基于物业活动之便利这一特定目的而成立的，只能服务于该特定目的。由全体业主选举产生的业主委员会（或管理委员会）代表业主团体对外实施与物业管理有关的活动或行为。0102（二）确立业主团体概念的必要性业主团体的机关业主团体的机关为业主大会和业主委员会。业主委员会由业主大会选举产生，是业主大会的执行机关。业主大会业主委员会业主大会是业主团体的权力机关，由其决定需要业主共同决定的事项。（三）业主团体的机关业主团体的章程2007年修订前的《物业管理条例》使用了业主公约的概念；《物权法》没有使用业主公约，而使用“管理规约；许多地方也据此将业主公约更换为管理规约，《民法典》也延续了这一规定。将业主公约解释为业主团体协议或业主团体章程。实践中理论上业主购买房屋时，需签署一份临时管理规约。（四）业主团体的章程03筹备组完成首次业主大会的筹备工作。三、业主大会★“只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。业主大会成立特指首次业主大会的筹备和召开建设单位有向有关政府部门报送筹备首次业主大会所需文件资料的义务。0102业主提出筹备书面申请，相关政府部门负责组织、指导成立首次业主大会会议筹备组（第9条）；并对筹备组的组成及其公示方法等作了规定。（一）业主大会的成立0201经20%以上的业主提议，业主委员会应当组织召开业主大会临时会议。于会议召开15日以前通知全体业主，同时告知相关的居民委员会。可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见（送达；无法送达的，在物业管理区内公告）的形式。可通过表决方式决定管理事项或通过管理决议，表决意见由业主本人签名。有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加才具有法律效力。业主可以委托代理人参加业主大会会议临时会议业主大会定期会议应当按照业主大会议事规则的规定召开。定期会议（二）业主大会会议、职责和表决机制业主大会会议经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意筹集建筑物及其附属设施的维修资金。改建、重建建筑物及其附属设施《城市房地产管理法》。改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动。经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意制定和修改业主大会议事规则。制定和管理规约修改相关法律法规。选举业主委员会或者更换业主委员会成员。选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人。使用建筑物及其附属设施的维修资金。有关共有和共同管理权利的其他重大事项。（二）业主大会会议、职责和表决机制业主大会的职责:业主共同决定的事项（二）业主大会会议、职责和表决机制业主大会的表决机制业主的投票权数投票业主专有面积应达总面积的法定比例。专有部分面积按照不动产登记簿记载的面积计算。尚未进行登记的，暂按测绘机构的实测面积计算。尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算。业主人数按照专有部分的数量计算一个专有部分按一人计算。建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算。车位、摊位等是否计入专有部分，则由业主大会议事规则中约定。（三）业主大会决议的效力业主大会是经过合法程序召集或进行的。业主投票达到法定人数和代表的面积数。01

形式要件业主大会的决议不得违反法律规定。02实质要件三、业主委员会★此处的登记仅仅是为行业管理之便利所履行的备案手续，不是业主委员会的成立要件。但可以将登记作为业主委员会委员（包括换届选举产生的新任委员）取得合法资格的要件。（一）业主委员会的产生业主委员会经首次业主大会选举产生后应当经所在地人民政府行政主管部门登记确认，之后可以通过业主大会对其进行增补或调整。（二）业主委员会的法律地位★不否认业主委员会的行为能力，但其应当以全体业主即业主团体的名义实施各种法律行为。业主委员会只是业主团体（业主大会）的执行机关或管理组织，既不是法人，也不是独立的非法人团体或组织。召集业主大会，报告物业管理的实施情况尽管物业服务企业由业主大会选聘，但物业服务合同的履行只能由业主委员会负责监督。沟通和监督职责业主委员会应及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督并协助物业服务企业履行物业服务合同。执行业主大会的决定和决议业主大会系业主团体之权力机关，并非常设机关，因此，业主大会的决定和决议需要业主委员会予以执行和实现。代表业主与物业服务企业签订物业服务合同所谓“代表”是指，业主委员会负责与物业服务企业就物业服务合同条款进行磋商和沟通，并以业主大会而非业主委员会的名义签订物业管理服务合同。监督管理规约的实施业主委员会作为业主团体的执行机关，有义务负责管理规约的具体实施工作，及时调解业主之间因物业使用、维护和管理产生的纠纷；组织并监督专项维修资金的筹集和使用。010302050406业主大会赋予的其他职责诸如草拟管理规约、业主委员会章程，对物业服务企业的选聘或解聘提出建议，对物业维修资金的筹集、使用、管理提出建议，监督检查共有建筑、共用设施的使用情况等。（二）业主委员会的法律地位PART03业主自治的最高管理规范：管理规约管理规约概述管理规约的性质管理规约的制订、修改及生效管理规约的内容操作中相关的法律问题管理规约，是物业管理区域内全体业主就物业的使用、维护、管理以及业主的权利、义务和责任等有关业主共同利益的事项所达成的书面自治规则。一、管理规约概述管理规约，是物业管理区域内全体业主就物业的使用、维护、管理以及业主的权利、义务和责任等有关业主共同利益的事项所达成的书面自治规则。管理规约只要不违反法律之强制性规定，不违反公序良俗原则，不变更或排除区分所有权的本质，均可产生法律上的效力。0102管理规约制定后一般规定交由管理人保管。没有管理人时，由业主大会决议交由特定人保管。对于利害关系人的阅览请求，无正当理由不得拒绝。二、管理规约的性质关于管理规约的性质，学界存在不同观点管理规约是众多业主（区分所有权人）之间的社会化的契约管理规约是业主团体的最高自治规范和根本性自治规则，其地位和作用相当于业主团体的“宪法”管理规约具有合伙性质、集团性质管理规约是有关区分所有权人相互之间权利义务关系的基本规定，属于自治法规或自治规则管理规约类似于劳动法上的劳动协约管理规约是业主（区分所有权人）之间的非单纯债权性质的契约010204030506三、管理规约的制定、修改及生效管理规约的修改及废止均通过业主大会表决而为之02修改由业主大会的决议而设定建设单位预先设，经物业买受人承诺遵守01制定依据私法自治原则，管理规约的生效时间应为业主大会或业主代表大会通过的时间03生效四、管理规约的内容物业的使用、维护、管理。01物业共用部分的经营与收益分配。02业主共同管理权的行使。03违反管理规约应当承担的责任。04专项维修资金的筹集、管理和使用。05业主共同利益的维护。06业主应尽的义务。07管理规约仅是一种自治规范，因而不能设定行政处罚权，业主委员会作为一个自治性的组织也无权实施行政处罚措施。五、操作中相关的法律问题管理规约可以约定一些民事责任的承担方式。01涉及到行政处罚措施时，业主委员会应及时报告有关行政管理部门，由行政部门依法处理。02业主的利益遭受侵害时，受害业主可以直接向人民法院起诉。03（一）管理规约能否设定处罚权（二）物业的承租人应否受管理规约约束管理规约是针对不动产物业的使用、管理等行为而设定的，物业区域内的物业所有人或使用人（含承租人）对物业的使用、管理等行为均应受管理规约的约束。1《物业管理条例》没有直接规定物业使用人是否应当受到管理规约的约束，但在第48条第2款中规定：“物业使用人违反本条例和管理规约的规定，有关业主应当承担连带责任。”2（三）如何保障管理规约的有效执行要确保管理规约功能的实现，必须采取一定的责任追究方式。《物业管理条例》及各地有关规定，并没有赋予业主委员会以及其他主管部门对违反管理规约的行为采取强制措施的权力1我国台湾地区对违反管理规约的行为规定了较为严格的强制手段，这样就使管理规约具有一定的威慑力，保证了管理规约的有效执行。我国目前的物业管理法律制度，缺乏类似的强制手段。2PART04业主自治与政府公共管理之协调物业管理与社区管理政府在物业管理中的职责一、物业管理与社区管理社区是指由若干社会成员聚集在一定地域所形成的生活共同体。通常认为，社区具有以下特点：特定范围的地域条件01020304共同居住在该地域的特定人口具有共同的公共设备和生活服务设施具有或隶属于一定的社会管理组织（一）社区与社区治理社区管理属于公共管理范畴，包括文教卫生管理、市容秩序管理、市政设施管理、社会治安管理、环境保护管理、计划生育管理、老龄人口管理、流动人口管理、邻里关系以及房屋管理等。01我国的社区管理体制也在不断变革，基本上形成了政府管理与居民自治管理相结合的体制。02社区管理可能存在社区居民自治管理，但这种自治的产生不是基于业主的共有权，而是基于公民民主权利（公民自治管理权）。03（一）社区与社区治理01020304实施主体不同社区管理由政府主导；物业管理则是由业主主导监督权管理内容不同管理性质不同社区管理的资金主要依靠政府拨款，同时也可以开辟多元化的资金筹集渠道；物业管理的成本则来自于业主社区管理本质上属于行政管理或公共管理；物业管理是业主物权的行使，虽然其管理也具有一定公共性，但最终目的仍然是服务业主团体利益。社区管理主要是针对人或人的行为，旨在构建和谐的社会秩序，实现社会治理目标；物业管理则以物的管理为主要内容。（二）物业管理与社区治理的区别小区规模逐渐扩大，本应由政府建设和维护的公共绿地、场所和设施演变为由业主承担建设成本并负担维护义务社区管理与物业管理在地域范围和内容上高度重合。0102我国的物业管理起初就具有填补社区管理空白的作用，因而存在将物业管理与社区管理混淆。03在社会转型过程中，强调社会自治，而物业管理恰恰是建立在特定小区业主自治基础之上，因而业主自治被错误地等同于社区居民自治管理，受到推崇。04在我国的居住小区，不是以建筑物而是以物业小区为基础进行构建的，因而物业管理客观上包含社区管理内容。（三）物业管理与社区治管理的混淆及其弊端物业管理与社区管理的混淆表现在：政府将许多公共事务转嫁给居民（业主），利用私权自治实现社会公共服务的目的，不仅增加了业主的负担，而且导致政府行为与社会行为相互交织，难以明晰。0102致使业主团体或其共有范围的无限扩大，业主的决策和监督机制难以实现，因而业主自治落空或私权管理失灵。03导致物业管理超负荷运转，以至于物业服务难以满足业主的需要，业主与物业管理者之间的矛盾和纠纷不断。（三）物业管理与社区治管理的混淆及其弊端物业管理与社区管理的弊端表现在：社区管理的办公场所若按要求配备，按照区分所有规则，该配套房屋应当属于全体业主共同共有。若没有配套用房，也可能出现社区委员会向业主委员会或物业服务企业索要用房的现象。显然，政府应当为社区管理组织提供房屋，其用地应当采划拨土地、其房屋亦应当属于公共房屋。业主是否应当为社区管理提供办公场所？（三）物业管理与社区治管理的混淆及其弊端业主委员会肩负着居住区业主共有财产保值、增值的责任，关系着全体业主的利益，关系着对物业管理的监督以及业主自治的实现，在物业小区泛化为社区的情形下，非专任、无报酬的业主委员会不可能担当小区管理的重任。业主委员会何以负担小区管理重担？（三）物业管理与社区治管理的混淆及其弊端物业服务企业不是社区管理机构，它是受业主委托管理共有物业的服务主体。但是，由于物业小区与社区在规划上的重合，许多公共场所、公共设施等均纳入到小区业主共有范围，因而许多带有公共性的事务，自然而然地被委托至物业企业。物业服务企业何以担当执行公共事务的角色？（三）物业管理与社区治管理的混淆及其弊端政府作为业主：直管公房的产权人01政府作为公共事务管理者：物业管理秩序的构建和监管03政府作为公共事务管理者：政府的社区管理义务02政府作为公共事务管理者：房屋的公共行政管理04根据物业管理的基本原理，作为所有权人的政府当然有权利也有义务管理其所有的房屋。只是直管公房属于国有财产，直管公房的管理不仅仅是物业管理问题，还包括资产管理。直管公房物业管理的管理权并非直接来源于房屋使用人（真正的业主），而是来源于法律上的产权人（登记