2017年司法考试外国法制史论述复习试题及答案5

2017年司法考试外国法制史论述复习试题及答案5试题一：试述罗马法的体系特征及其对近代西方法制的影响罗马法是古代社会最发达、最完备的法律体系，其体系特征与历史影响深刻塑造了近代西方法制的发展路径。一、罗马法的体系特征罗马法的体系构建以法律渊源的多样性和分类的科学性为核心，具体表现为以下方面：1.法律渊源的多元性罗马法的渊源随历史阶段演变而丰富。王政时期以习惯法为主；共和国时期，《十二表法》成为第一部成文法，随后元老院决议、民众大会决议（如《霍腾西阿法》确立平民会议决议的普遍效力）、裁判官告示（“裁判官法”）逐渐成为重要渊源；帝国时期，皇帝敕令（包括敕谕、敕裁、敕答、敕示）成为最高渊源，法学家解答（如盖尤斯、帕比尼安等“五大法学家”的学说被赋予法律效力）也构成正式渊源。这种多元性既保证了法律的灵活性，又通过“引证法”（公元426年《狄奥多西法典》规定五大法学家学说的优先效力）实现了体系的统一。2.法律分类的科学性罗马法学家从不同角度对法律进行分类，形成了严密的理论体系：公法与私法：乌尔比安提出“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律”，这一分类成为近代大陆法系公私法划分的基础。私法以调整民事关系为核心，涵盖人法、物法、诉讼法（盖尤斯《法学阶梯》的三编制结构）。成文法与不成文法：成文法包括法律、元老院决议等；不成文法主要指习惯法。自然法、市民法与万民法：西塞罗将自然法视为“普遍理性”，市民法是罗马特有法律，万民法是适用于所有民族的法律（后与市民法融合）。3.私法体系的完备性罗马私法是其体系的核心，内容涵盖：人法：规定人格（由自由权、市民权、家族权构成）、行为能力（未成年人、精神病人的监护制度）、婚姻家庭（“有夫权婚姻”向“无夫权婚姻”演变，强调当事人合意）。物法：包括物权（所有权的“绝对支配权”特征，他物权如役权、永佃权）、继承（法定继承优先于遗嘱继承，特留份制度限制遗嘱自由）、债权（契约之债与私犯之债，契约形式从“要式口约”向“诺成契约”发展）。诉讼法：从“法定诉讼”（严格形式主义）到“程式诉讼”（裁判官主导），再到“特别诉讼”（皇帝司法权强化），程序逐渐简化，体现司法效率的提升。二、罗马法对近代西方法制的影响罗马法的复兴（12世纪起）及其所蕴含的理性精神，深刻影响了近代西方法律体系的形成，具体表现为：1.大陆法系的直接渊源法国：16世纪“人文主义法学派”推动罗马法与法国习惯法融合，《法国民法典》（1804年）直接继承了罗马私法的体系（人、物、取得财产的方法）和核心制度（如所有权绝对、契约自由）。德国：15世纪“潘德克顿学派”以《学说汇纂》为基础，构建了“总则—债—物权—亲属—继承”的五编制体系，《德国民法典》（1900年）的抽象概念（如法律行为）、逻辑结构均源于罗马法理论。近代民法原则的奠定：罗马法中的“人格平等”（尽管限于自由民）、“私权神圣”（所有权绝对）、“意思自治”（契约自由）成为近代民法的三大基石。2.英美法系的间接影响尽管普通法以判例为基础，但罗马法通过教会法、商法和衡平法对英国法产生间接影响：教会法：英国教会法院适用的婚姻、继承规则（如一夫一妻制、遗嘱形式）源自罗马法。商法：中世纪商人习惯法（如票据、海商规则）吸收了罗马法的“万民法”精神，后被普通法法院承认（如曼斯菲尔德勋爵推动商法融入普通法）。衡平法：衡平法院的“信托”制度（源于罗马法的“遗产信托”）、“禁令”救济（补充普通法的损害赔偿）体现了罗马法的公平理念。3.法律科学与法学教育的范式罗马法的体系化思维（如“法律行为”的抽象概念）、逻辑推理方法（如“法律解释四规则”）为近代法学提供了方法论基础。波伦亚大学（11世纪）以《国法大全》为教材，开创了“注释法学派”，其“经院哲学”式的法律解释方法成为现代法学教育的模板。试题二：比较《法国民法典》与《德国民法典》的异同，并分析其历史成因《法国民法典》（1804年）与《德国民法典》（1900年）是大陆法系的两大经典，分别代表自由资本主义与垄断资本主义时期的民法范式，二者既有传承又有创新。一、相同点1.法律传统的继承：均以罗马私法为基础，吸收了“潘德克顿法学”（德国）与“人文主义法学”（法国）的研究成果，确认了私权神圣、契约自由、过错责任等近代民法基本原则。2.法典化目标：以成文法典形式统一国内法律，取代地方习惯法（法国针对封建习惯法，德国针对邦国分散立法），强化国家法律统一。3.体系结构的关联：法国民法典的三编制（人、物、取得财产的方法）源于盖尤斯《法学阶梯》，德国民法典的五编制（总则、债、物权、亲属、继承）则是对《学说汇纂》的发展，二者均以私法体系化为核心。二、不同点1.制定背景与指导思想法国民法典：诞生于法国大革命（1789年）后，以“自由、平等、博爱”为理念，强调反封建（如废除贵族特权）、个人主义（如“个人意思自治”）和法律的通俗性（拿破仑要求“让农民在油灯下也能阅读”）。德国民法典：制定于统一后的德意志帝国（1871年），时值垄断资本主义阶段，强调社会利益（如限制契约自由）、法律的科学性（潘德克顿学派主导）和国家干预（如亲属法保留家长制残余）。2.体系结构与立法技术法国民法典：采用三编制，结构简洁但逻辑不够严谨（如“取得财产的方法”混合了继承、契约、侵权等内容）；语言风格通俗，贴近生活（如第1134条“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”）。德国民法典：首创五编制，设置“总则”规定法律行为、时效等共同规则，体系高度抽象（如将“债权”与“物权”严格区分）；语言风格学理化（如“法律行为”“意思表示”等术语），逻辑严密但晦涩难懂。3.具体制度的差异所有权：法国民法典强调“所有权绝对”（第544条“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”），德国民法典则规定“所有权的行使不得违反公共利益”（第903条“在不违反法律和第三人权利的范围内”），体现社会本位。契约自由：法国民法典主张“契约自由不受限制”（第1101条“契约为一种合意”），德国民法典则限制格式条款（第305条）、保护消费者（如“撤回权”），引入“诚实信用”原则（第242条）作为“帝王条款”。婚姻家庭：法国民法典废除封建家族制（如妻对夫的服从），但仍保留夫为一家之长（第213条）；德国民法典初期保留更多传统（如妻的“从夫姓”义务），但通过总则的“权利能力平等”条款为后续改革埋下伏笔。三、历史成因分析1.政治基础：法国民法典是资产阶级革命的产物，目标是摧毁封建制度（如废除土地贵族的“封建负担”），确立资产阶级统治；德国民法典是“自上而下”统一的产物（普鲁士主导），需调和容克贵族与资产阶级的利益，因此更保守（如保留“家长权”）。2.经济阶段：法国民法典对应自由资本主义时期（工业革命初期），强调市场自由；德国民法典对应垄断资本主义时期（第二次工业革命完成），需应对资本集中带来的社会问题（如劳资矛盾），故引入社会本位。3.法学理论：法国民法典受“自然法学派”影响（如孟德斯鸠、卢梭的社会契约论），追求法律的通俗性与革命性；德国民法典受“历史法学派”（萨维尼）与“潘德克顿学派”（温德沙伊德）影响，强调法律的历史延续性与逻辑自洽。试题三：论普通法与衡平法的关系及其在英国法中的地位普通法与衡平法是英国法的两大渊源，二者既对立又互补，共同构成英国法的核心特征。一、普通法与衡平法的起源与发展1.普通法的形成（12-13世纪）普通法（CommonLaw）指“普遍适用的法律”，起源于诺曼征服（1066年）后的中央司法集权。亨利二世（1154-1189年）通过司法改革：设立“御前会议”（CuriaRegis）及其下属的“普通诉讼法院”“王座法院”；推行“令状制度”（原告需先申请特定令状启动诉讼，如“侵害令状”“债务令状”）；确立“巡回审判”（法官定期到地方审理案件）和“遵循先例”（StareDecisis）原则。通过判例的积累，逐渐形成全国统一的法律体系。2.衡平法的兴起（14-15世纪）普通法因“令状主义”（无令状则无救济）、“形式主义”（诉讼程序严格）和“救济有限”（仅损害赔偿）的缺陷，导致当事人无法通过普通法院获得公平裁判。14世纪起，当事人直接向国王（“公平与正义的源泉”）申诉，由国王委托大法官（Chancellor，精通教会法与罗马法）审理。大法官以“公平”（Equity）、“良心”（Conscience）为原则，突破普通法的形式限制，发展出衡平法体系（如“信托”“禁令”“实际履行”等救济）。15世纪末，“衡平法院”（大法官法院）正式形成，与普通法院并立。二、普通法与衡平法的关系1.对立性救济方式：普通法以“损害赔偿”为主要救济（且需证明实际损失），衡平法则提供“禁令”（禁止特定行为）、“实际履行”（强制履行契约）、“撤销”（取消不公平交易）等补充救济。程序规则：普通法严格遵循令状与判例，程序复杂（如“陪审制”）；衡平法则由大法官“自由心证”，程序灵活（无需陪审团，书面审理为主）。法律原则：普通法强调“形式正义”（如“契约必须严守”），衡平法则追求“实质正义”（如“衡平不允许有错误而无救济”“衡平追随法律但不拘泥于法律”）。2.互补性内容补充：衡平法填补了普通法的空白（如普通法无“信托”概念，衡平法创设“受托人—受益人”关系）；普通法则通过判例吸收衡平法原则（如“衡平法上的禁止反言”被普通法法院采纳）。体系融合：1875年《司法法》（JudicatureActs）废除普通法院与衡平法院的分立，设立统一的“最高法院”，规定“衡平法优先于普通法”（同一问题冲突时，衡平规则优先）。此后，普通法与衡平法在同一法院体系中共同适用，形成“一元化”的英国法。三、普通法与衡平法在英国法中的地位1.普通法是英国法的基础：普通法的“遵循先例”原则、判例法传统构成英国法的核心特征，其“令状制度”虽已消亡，但其“程序先于权利”的理念仍深刻影响英国法律思维（如“没有救济就没有权利”）。2.衡平法是英国法的重要补充：衡平法的“信托”制度（现代金融法的基石）、“禁令”救济（知识产权保护的关键）、“良心”原则（推动法律与道德的结合）极大丰富了英国法的内容。据统计，现代英国私法中约1/3的规则源于衡平法。3.共同塑造英国法的独特性：普通法的经验主义（通过判例逐步发展）与衡平法的理性主义（追求实质公平）的结合，使英国法既保持稳定性（先例约束）又具备灵活性（衡平调整），成为“最适合现代社会的法律体系之一”（梅特兰语）。试题四：试述日本近代法律体系的形成过程及其特点日本近代法律体系的形成以明治维新（1868年）为起点，通过“脱亚入欧”的法律移植，最终确立了大陆法系风格的法律体系，同时保留传统元素。一、形成过程1.初创阶段（1868-1880年）：模仿法国法明治政府成立后，为废除不平等条约（如1858年《安政五国条约》），急需建立西方式法律体系。1871年设立“司法省”，1873年派“岩仓使节团”考察欧美（重点是法国）。1875年颁布《大日本帝国宪法》（草案）未成功；1879年聘请法国法学家保阿索那特（Boissonade）起草《刑法典》（1880年）、《治罪法》（1880年），其内容全面模仿法国法（如《刑法典》采用罪刑法定原则）。但因与日本传统（如家族制度）冲突，实施效果有限。2.调整阶段（1880-1890年）：转向德国法1881年“明治十四年政变”后，伊藤博文主导“宪法体制”改革，认为德国“君主立宪”更适合日本（天皇集权）。1882年赴德考察，1889年颁布《大日本帝国宪法》（“明治宪法”），确立二元制君主立宪（天皇拥有最高权力，内阁对天皇负责）。同时，民法典起草转向德国（1889年“旧民法典”因过于法国化引发“法典论争”，1893年成立新民法典起草委员会，由梅谦次郎（德国法专家）主导）。3.确立阶段（1890-1907年）：六法体系形成宪法：1889年《明治宪法》（《大日本帝国宪法》）是亚洲第一部近代宪法，规定天皇主权（第1条“大日本帝国由万世一系之天皇统治之”）、议会协赞（帝国议会仅“协赞”立法）、臣民有限权利（第27条“臣民之所有权不得侵犯”但可依法限制）。民法：1896-1898年《日本民法典》（“新民法典”）采用德国五编制（总则、物权、债权、亲属、继承），亲属编保留“家制度”（户主拥有对家族成员的支配权），体现“德国法形式+日本传统”。商法：1899年《商法典》以德国商法为蓝本，规定公司、票据、海商等制度，适应资本主义发展。刑法：1907年《刑法典》废除法国式的“犯罪分类”，采用德国的“总则—分则”结构，确立“罪刑法定”（第1条）但保留“天皇犯罪”的特别规定。诉讼法：1890年《刑事诉讼法》《民事诉讼法》模仿德国，确立“职权主义”诉讼模式。至此，日本形成了以宪法为核心，民法、商法、刑法、诉讼法、行政法为支柱的“六法体系”，正式加入大陆法系。二、特点1.法律移植的选择性：日本根据国情选择移植对象（法国法因与传统冲突被放弃，德国法因“君主立宪”契合天皇制被采纳），体现“实用主义”移植策略。例如，民法典亲属编保留“家制度”（户主对子女婚姻的“同意权”），而物权编完全接受德国的“物权法定”原则。2.传统与现代的融合：法律体系表面西化（如采用大陆法系法典形式），但实质保留日本传统（如明治宪法的“天皇主权”、民法典的“家督继承”）。这种“形式西化、实质传统”的特点被称为“和魂洋才”（大和精神+西洋技术）在法律领域的体现。3.公法的天皇中心主义：明治宪法确立“天皇主权”（第3条“天皇神圣不可侵犯”），行政权（内阁）与司法权（法院）均隶属于天皇，议会仅为“咨询机关”。这种体制与西方“三权分立”有本质区别，是日本近代法律体系的“半封建”特征。4.服务于军国主义的工具性：20世纪初，日本法律体系逐渐成为对外扩张的工具（如1923年《治安维持法》镇压进步运动，1937年《国家总动员法》将经济纳入战时体制），反映了近代日本法律的“法西斯化”倾向。试题五：论教会法对西方法制的影响教会法（CanonLaw）是中世纪欧洲基督教教会的法律体系，其影响超越宗教领域，深刻塑造了西方法制的发展。一、教会法的主要内容教会法以《圣经》、教皇教令（如《格拉提安教令集》《教会法大全》）、宗教会议决议为渊源，内容涵盖：教阶制度：规定教皇、主教、神父的等级与权力（如教皇“最高立法者”地位）。婚姻家庭法：确立“一夫一妻”“婚姻神圣”（第11条“婚姻由上帝设立”）、“禁止离婚”（除非“通奸”）、“近亲结婚限制”（最初禁止七亲等内结婚，后调整为四亲等）。刑法：将“背教”“异端”“巫术”定为重罪（处火刑），同时强调“道德犯罪”（如贪婪、嫉妒）的惩罚。诉讼法：发展出“纠问式诉讼”（法官主动调查证据）、“誓证法”（当事人宣誓证明清白）、“自由心证”（法官根据“良心”判断证据）。国际法：提出“战争法”原则（如“正义战争”需经教皇批准，禁止攻击非战斗人员）、“条约必须遵守”（pactasuntservanda）。二、教会法对西方法制的影响1.婚姻家庭法的近代化基础教会法的“一夫一妻制”被近代民法继承（如《法国民法典》第212条“夫妻互负忠实义务”）；“婚姻合意”原则（需双方自愿）成为近代婚姻自由的源头（如《德国民法典》第1310条“婚姻因双方合意成立”）；“禁止近亲