2018山东法律职业资格考试真题及答案（原司法考试）

2018山东法律职业资格考试练习题及答案（原司法考试）一、民法案例分析题2016年3月1日，甲公司与乙公司签订《设备采购合同》，约定甲公司向乙公司购买A型号生产线一套，总价款500万元，分三期支付：合同签订后10日内支付100万元，设备交付后30日内支付200万元，设备验收合格后30日内支付剩余200万元。合同同时约定，乙公司应于2016年6月1日前完成设备交付，若逾期交付，每逾期一日按合同总价款的0.5‰支付违约金；若甲公司逾期付款，每逾期一日按未付金额的0.5‰支付违约金。2016年3月5日，甲公司支付首笔100万元。乙公司因生产排期问题，直至2016年6月15日才将设备运抵甲公司指定地点。甲公司接收设备后，未在合同约定的30日内（即2016年7月15日前）支付第二期200万元，理由是乙公司逾期交付构成违约，应先承担违约金责任。2016年8月1日，甲公司组织验收时发现设备存在质量问题，无法正常运行，遂要求乙公司维修。乙公司派技术人员维修后，设备于2016年9月1日恢复正常使用，甲公司于当日签署《验收合格确认书》。2016年10月1日，甲公司仍未支付第三期200万元，乙公司催告未果后，于2016年11月1日向法院起诉，要求：1.甲公司支付第二期200万元及自2016年7月16日起至实际支付日的违约金；2.甲公司支付第三期200万元及自2016年10月1日起至实际支付日的违约金；3.乙公司不承担逾期交付的违约金责任，因甲公司未按时支付第二期款项构成先违约。甲公司反诉称：乙公司逾期交付（15天）应支付违约金3.75万元（500万×0.5‰×15天）；设备质量问题导致验收延迟，甲公司有权顺延第三期付款期限，且乙公司应赔偿因设备故障造成的停产损失10万元。已知：双方均未主张调整违约金标准；2016年同期同类银行贷款利率为4.35%。问题：1.乙公司逾期交付是否构成违约？甲公司能否以乙公司逾期交付为由拒绝支付第二期款项？2.甲公司未支付第二期款项是否构成违约？违约金应如何计算？3.甲公司未支付第三期款项是否构成违约？乙公司是否有权主张该期违约金？4.乙公司关于“甲公司先违约”的抗辩是否成立？5.甲公司主张的逾期交付违约金及停产损失是否应获支持？答案：1.乙公司逾期交付构成违约。根据《合同法》第107条，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应承担违约责任。合同明确约定乙公司应于2016年6月1日前交付设备，其实际于6月15日交付，逾期15天，构成违约。甲公司不能以乙公司逾期交付为由拒绝支付第二期款项。根据合同约定，第二期款项的支付条件是“设备交付后30日内”，乙公司已完成交付（尽管逾期），支付条件已成就。甲公司的付款义务与乙公司的逾期交付违约责任属于两个独立的债务，除非构成同时履行抗辩或先履行抗辩，否则不能直接拒绝付款。本案中，合同未约定交付与第二期付款互为前提，甲公司的付款义务基于交付事实，故不得以此为由拒付。2.甲公司未支付第二期款项构成违约。第二期款项应于设备交付后30日内（即2016年6月15日交付后30日，至2016年7月15日）支付，甲公司未按期支付，构成违约。违约金应自2016年7月16日起算，以200万元为基数，按日0.5‰计算至实际支付日。根据《合同法》第114条，当事人约定的违约金不违反法律强制性规定的，应按约定执行。本案中双方约定的违约金标准（日0.5‰，年化18.25%）虽高于同期银行贷款利率（4.35%），但未超过司法解释允许的民间借贷利率上限（2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条规定年利率24%以内有效），故无需调整。3.甲公司未支付第三期款项构成违约。第三期款项的支付条件是“设备验收合格后30日内”，设备于2016年9月1日验收合格，甲公司应于2016年10月1日前支付，其未支付构成违约。乙公司有权主张该期违约金，自2016年10月2日起算，以200万元为基数，按日0.5‰计算至实际支付日。4.乙公司关于“甲公司先违约”的抗辩不成立。乙公司的交付义务（6月1日前）先于甲公司第二期付款义务（交付后30日，即7月15日前），乙公司逾期交付（6月15日）发生在甲公司付款期限（7月15日）之前，故乙公司的违约行为在先，甲公司的付款义务因乙公司先违约而不构成“先违约”。5.甲公司主张的逾期交付违约金应获支持。乙公司逾期15天，违约金为500万×0.5‰×15=3.75万元，符合合同约定。关于停产损失，甲公司需证明设备质量问题与停产损失存在因果关系且损失实际发生。根据《合同法》第113条，违约方应赔偿守约方因违约造成的损失，但需以可预见为限。本案中，设备质量问题导致维修期间停产，属于乙公司违约（质量瑕疵）的直接后果，若甲公司能提供停产期间的损失凭证（如订单损失、员工工资等），则10万元损失应获支持；若无法证明具体损失金额，则可能仅支持违约金。二、刑法案例分析题2017年5月，甲（17周岁）因琐事与乙（19周岁）发生争执，乙持刀欲刺甲，甲夺刀反击，刺中乙胸部致其重伤昏迷。甲以为乙已死亡，遂将乙拖至附近废弃仓库，用汽油点燃仓库试图毁尸灭迹。仓库内另有丙（流浪汉，无自救能力）因避雨滞留，被火烧死。经查：（1）乙的重伤系甲夺刀反击时所致，其昏迷后未死亡，最终因火灾（燃烧产生的一氧化碳中毒）死亡；（2）甲在点燃仓库前未检查仓库内是否有人；（3）甲曾于2016年3月因盗窃被行政拘留5日。问题：1.甲夺刀反击致乙重伤的行为是否构成正当防卫？2.甲误以为乙死亡而实施的毁尸行为与乙的死亡之间是否存在因果关系？3.甲对丙的死亡应承担何种责任？4.甲的年龄对量刑有何影响？答案：1.甲夺刀反击致乙重伤的行为构成正当防卫。根据《刑法》第20条，对正在进行的行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。本案中，乙持刀欲刺甲，属于正在进行的行凶行为，甲夺刀反击属于防卫行为，致乙重伤未超过必要限度（因乙的侵害行为具有致命性），故构成正当防卫。2.甲的毁尸行为与乙的死亡存在因果关系。乙的死亡结果虽由火灾导致，但其昏迷后无法自救，甲的毁尸行为（点燃仓库）直接创设了乙被火烧死的危险，且该危险在具体情境下（乙昏迷、仓库封闭）现实化为死亡结果。根据条件说（若无甲的毁尸行为，乙不会因一氧化碳中毒死亡），二者存在因果关系。同时，甲的行为属于事前故意（误以为前行为已致人死亡，为毁尸而实施后行为，后行为导致死亡），通说认为应将前后行为视为整体，认定为故意杀人既遂。3.甲对丙的死亡构成过失致人死亡罪。甲在点燃仓库时，应当预见仓库内可能有人（如流浪汉避雨），但因疏忽大意未检查，导致丙被烧死，主观上存在过失，客观上造成丙死亡，符合过失致人死亡罪的构成要件。4.甲犯罪时17周岁，属于未成年人。根据《刑法》第17条，已满16周岁的人犯罪应负刑事责任，但应当从轻或减轻处罚。甲2016年的行政拘留不属于刑事处罚，不构成累犯，故不影响量刑时的从宽处理。三、行政法案例分析题2018年3月，某市市场监督管理局（以下简称“市监局”）接到举报，称甲公司生产的“XX牌”保健品非法添加西药成分。市监局立即派执法人员何某、李某前往甲公司调查。执法人员未出示执法证件，直接进入生产车间，查封了部分产品，并抽样送检。2018年4月10日，检测报告显示产品中含有“西地那非”（属于禁止添加的西药成分）。市监局于4月15日作出《行政处罚决定书》，认定甲公司生产销售有毒、有害食品，依据《食品安全法》第123条，责令停产停业，没收违法所得50万元，罚款200万元（货值金额10倍）。甲公司不服，于2018年5月1日向市政府申请行政复议。市政府受理后，认为市监局处罚程序违法（未出示执法证件），但考虑到甲公司确实存在违法行为，于2018年6月15日作出复议决定：维持市监局的罚款200万元，变更“责令停产停业”为“警告”。甲公司仍不服，向法院提起行政诉讼，主张：（1）市监局调查程序违法（未出示证件），处罚决定应无效；（2）市政府复议决定变更处罚内容无法律依据；（3）罚款200万元过高，请求法院调整。问题：1.市监局的调查程序是否违法？对处罚决定的效力有何影响？2.市政府的复议决定是否合法？3.法院对甲公司的诉讼请求应如何处理？答案：1.市监局的调查程序违法。根据《行政处罚法》（2017年修正）第37条，行政机关在调查或进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或有关人员出示证件。本案中，执法人员未出示执法证件，违反法定程序。但程序违法不必然导致处罚决定无效。根据《行政诉讼法》第70条，程序轻微违法但对原告权利不产生实际影响的，法院应确认违法但不撤销；若程序违法严重影响实体公正，则应撤销。本案中，未出示证件属于程序违法，但检测报告已证实产品非法添加，实体认定无误，故处罚决定不因程序违法而无效，法院可能确认程序违法但保留处罚效力。2.市政府的复议决定部分合法。根据《行政复议法》第28条，复议机关有权变更原行政行为，但需符合“认定事实清楚，证据确凿，程序合法，但是明显不当或适用依据错误”或“认定事实不清，证据不足，但经复议机关审理查明事实清楚，证据确凿”的情形。本案中，原处罚决定“责令停产停业”是否适当？《食品安全法》第123条规定，生产经营添加药品的食品，可处责令停产停业，直至吊销许可证。市监局选择“责令停产停业”属于自由裁量范围，但市政府认为应变更为“警告”，缺乏法律依据（“警告”不属于该条规定的处罚种类），故变更“责令停产停业”为“警告”违法；维持罚款200万元（货值金额10倍，符合《食品安全法》第123条“货值金额10倍以上20倍以下罚款”的规定）合法。3.法院对甲公司诉讼请求的处理：（1）关于程序违法，法院应确认市监局调查程序违法，但不撤销处罚决定（因实体正确）；（2）关于复议决定变更处罚内容，法院应认定市政府变更“责令停产停业”为“警告”违法，予以撤销，恢复原处罚中的“责令停产停业”；（3）关于罚款过高，《食品安全法》规定罚款为货值金额10-20倍，200万元（10倍）未超过法定幅度，法院无权调整。四、民事诉讼法案例分析题2017年1月，甲（户籍地A市）与乙（户籍地B市）签订《借款合同》，约定甲向乙借款100万元，期限1年，未约定管辖法院。乙通过银行转账向甲支付借款后，甲未按期还款。乙于2018年3月向B市法院起诉，要求甲还款。甲提出管辖权异议，认为应由A市法院管辖。B市法院裁定驳回异议，甲未上诉。诉讼中，乙提交了《借款合同》复印件（原件丢失）及银行转账凭证。甲辩称：借款已通过现金方式偿还，但未提供任何证据；另主张《借款合同》系受乙胁迫签订，但仅提供了其妻子的证人证言（妻子与甲共同生活）。B市法院经审理认为：乙提交的证据能形成完整证据链，甲的抗辩无证据支持，判决甲偿还100万元及利息。甲不服，以“管辖权错误”“证据不足”为由向A市中级法院上诉。问题：1.B市法院对本案是否有管辖权？甲提出管辖权异议的期限是否合法？2.乙提交的《借款合同》复印件是否具有证明力？银行转账凭证的证明效力如何？3.甲关于“借款已偿还”“受胁迫签订合同”的抗辩是否成立？4.A市中级法院对甲的上诉应如何处理？答案：1.B市法院有管辖权。根据《民事诉讼法》第23条，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地法院管辖。借款合同的履行地，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第3条，以接受货币一方所在地为合同履行地。本案中乙作为出借人，要求甲还款（接受货币一方），故乙住所地B市为合同履行地，B市法院有管辖权。甲提出管辖权异议的期限合法，应在提交答辩状期间（收到起诉状副本15日内）提出，甲在该期限内提出，符合规定。2.《借款合同》复印件具有一定证明力，但需结合其他证据认定。根据《民事诉讼法》第70条，书证应提交原件，提交复印件的，人民法院应当结合其他证据审查确定能否作为认定事实的根据。本案中乙虽无原件，但有银行转账凭证佐证借款交付，复印件与转账凭证相互印证，可作为定案依据。银行转账凭证属于直接证据，能证明乙向甲实际支付了100万元，具有较强证明力。3.甲的“借款已偿还”抗辩不成立。根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第90条，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。甲主张已偿还，但未提供还款凭证等证据，应承担举证不能的后果。“受胁迫签订合同”的抗辩也不成立。甲仅提供妻子的证人证言，而证人与甲存在利害关系（共同生活），其证言证明力较弱，且无其他证据（如报警记录、医疗记录）佐证，无法证明胁迫事实存在。4.A市中级法院应驳回上诉，维持原判。甲在一审中未对管辖权异议裁定上诉，视为接受B市法院管辖，二审中再以“管辖权错误”为由上诉，法院不予审查。关于“证据不足”，一审法院根据乙提交的合同复印件及转账凭证，结合甲无证据的抗辩，认定事实清楚，适用法律正确，故二审应维持原判。五、商法案例分析题2016年5月，张某、李某、王某共同出资设立甲有限责任公司（以下简称“甲公司”），注册资本300万元，其中张某认缴150万元（实缴50万元），李某认缴100万元（实缴30万元），王某认缴50万元（实缴50万元），公司章程约定“股东应于2020年12月31日前缴足出资”。2017年3月，甲公司与乙公司签订《买卖合同》，约定甲公司向乙公司购买原材料，货款200万元，甲公司未按期支付。2018年1月，乙公司起诉甲公司，法院判决甲公司支付货款200万元及利息，但甲公司无财产可供执行。乙公司遂起诉张某、李某、王某，主张三人作为股东未足额出资，应对甲公司债务承担连带责任。经查：张某因投资失败，2017年10月将其持有的甲公司50%股权（对应认缴出资150万元）以1元价格转让给赵某（赵某明知张某未足额出资）；李某因急需用钱，2018年2月将其持有的甲公司30%股权（对应认缴出资100万元）转让给不知情的钱某，约定“股权转让后，原股东出资义务由受让方承担”。问题：1.张某、李某、王某的出资期限是否届满？乙公司能否以“出资期限未届满”为由要求股东提前出资？2.张某转让股权后，是否应对甲公司债务承担责任？赵某是否承担责任？3.李某转让股权后，是否应对甲公司债务承担责任？钱某是否承担责任？4.王某已实缴全部出资，是否应对甲公司债务承担责任？答案：1.出资期限未届满（公司章程约定2020年12月31日前缴足）。根据《公司法》第28条及《