民法典合同编实战指南第五讲合同的保全变更和转让

西南政法大学民法典合同编实战指南第五讲：合同的保全、变更和转让债权人代位权壹债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。（536）（一）增设紧急代位权（债权人代位行使保存行为）债权人权利到期前，可提前行使代位权以防止债务人权利时效届满或破产失权。债权人的行为应以得消除风险为必要限度，并非必须以诉讼的方式进行。债权人不得直接请求次债务人向自己履行，不得剥夺债务人期限利益。因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。（535-1）（二）债权人代位权构成要件之变化如果债务人仅仅行使主债权，而不行使主债权的从权利，也会被认定为怠于行使权利；债权人可以代为行使债务人的从权利，通常是主债权的担保物权。以“影响债权人到期债权实现”代替“给债权人造成损害”。将债务人债权的从权利一并纳入代位权范围。债务人的相对人直接向债权人履行义务，债权人、债务人、债务人的相对人之间的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理（537）。（三）行使代位权法律后果之明确债权人有权直接受领通过代位权诉讼取得的财产（合同法解释一20）。代位权遇上破产案例：最高法院(2006)民二终字第218号基本案情：A公司欠B银行贷款2.48亿元。C公司从B银行受让该债权，经催告，A公司迟迟未偿还。A公司将其持有的D公司股票以3.5288亿元转让给E集团。此后，A公司又与E集团、D公司约定上述股权转让金由E集团直接付给D公司。后A公司因资不抵债、不能清偿到期债务，向法院申请破产。C公司认为，A公司明知该三方协议无效（A公司与E集团恶意串通，将应得的约29000万元股权转让金无偿付给D公司），怠于行使请求返还权，致使丧失到期偿债能力，损害C公司的巨额债权，故提起代位权诉讼，请求判令E集团、D公司共同清偿A公司欠C公司的债务本息。裁判要点：一旦债务人破产，债务人对次债务人的债权将成为债务人的破产财产，并应通过破产程序公平分配，如果允人通过行使代位权得到个别清偿，将直接影响到其他债权人的利益，违反了破产程序债权人公平受偿的原则。代位权遇上冻结例1：沈阳中院（2017）辽01民终11065号基本案情：A公司以B公司欠付资产转让款为由，向沈阳中院起诉，法院判决确认欠款700万元。判决生效后，B公司未履行判决内容，A公司向沈阳中院申请执行，鉴于B公司无其他财产可供执行，沈阳中院向C公司送达两份民事裁定书、协助执行通知书分别冻结B公司在C公司的工程款230万元。另查明，先前C公司与B公司签订《采购合同》，至今未进行决算，C公司亦未支付余款。沈阳苏家屯区法院、和平区法院先后查封、冻结B公司在C公司的工程款2700万元。裁判要点：其他案件执行措施均为协助冻结债权，C公司（次债务人）均有权提出异议，且均未实际执行，亦不影响本案A公司（债权人）对C公司（次债务人）代位权的成立和代位权成立的数额。故判决C公司向A公司代位支付B公司欠款700万元。例2：西安中院（2017）陕01民终6386号基本案情：A公司享有债权327万元，A公司对B公司享有债权756万元，因A公司与他人之间的债权债务关系，人民法院向B公司发出的法律文书中，冻结A公司到期债权金额共计782万元，已经超出B公司对A公司的债务额。裁判要点：行使代位权的请求额不应超过次债务人对债务人所负的债务额。债务人虽然对次债务人享有债权，但因案外人向人民法院申请强制执行后，人民法院已向次债务人发出了冻结债务人所享有的到期债权的法律文书，且金额已超出次债务人所负债务额，代位权不成立，故对代位权请求不予支持。《民事诉讼法解释》第508条：被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主受偿权。被执行人为法人又如何？债权人撤销权贰债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。（538）债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。（539）（一）债权人撤销权行使要件中的若干问题1.不要求债权人债权已届清偿期538、539——影响债权人的债权实现；不同于代位权535——影响债权人的到期债权实现案例：最高法院（2017）最高法民申910号基本案情：、款到期未还，至2013年11月27日滚动合计531万元。2013年7月22日至2013年12月12日间，、后将其所有的七套房产无偿登记在其子1的名下，将案涉商业用房因贷款400万元抵押给信用社。此提起债权人撤销权之诉，1则主七套房产的价值超过其债权数额。争议焦点：撤销权行使的范围是否正确。对此，法院认为，、案涉商业用房因贷款400万元抵押给信用社，说明其债权人不仅仅为人，其债务总额也非只有531万元。债权人行使撤销权恢复债务人责任财产，是保全全体债权人的利益，行使撤销权的范围，故应以保全全部一般债权人的总债权额度为限。*540要求以债权人债权为限，根据文义和体系解释，该处的“债权人”似应理解为行使撤销权的债权人，由此，该案判决与540冲突。最高院观点显示对此处“债权人”的理解并非局限于实际行使撤销权的债权人，而是债务人的所有债权人。浙江高院(2017)浙民终765号“债权人撤销权制度在于维持债务人的责任财产以备全体债权人债权的清偿”；宁夏某省市中院(2016)宁02民终144号“本案行使撤销权是对全体债权人的共同利益发生效力，并无优先受偿的权利”。*540的规定是新增，之前仅对代位权行使范围以债权人债权为限予以明确，并未明确限制撤销权行使范围。如此规定可能考虑到代位权和撤销权行使的法律效果差异，法院认定代位权成立的，次债务人可向债权人履行，而撤销权并不。*综合前两点考量，将540中的债权人做扩大化解释似更合理。2.原则上债权人的债权早于债务人减损财产的行为例外情形：特定债权大概率发生，债务人知晓仍不当减损财产的。例1：浙江高院（2013）浙民再字第21号“虽然洪美良的股权转让行为发生在偿还担保之债而对其产生追偿权之前，但股权转让时，被保证人金深某及康泰米业、金记米业已明显无力清偿债务，保证人承担保证责任进而在保证人之间发生追偿权，几乎已经确定。洪美良显然属于明知，但仍然以不合理低价转移财产以图躲避其他保证人追偿，主观恶意明显”。例2：江苏高院（2017）苏民申1694号“、在明知负有大额债务的担保责任且担保责任尚未履行的情况下，应当对可能发生的担保债务予以预见，并谨慎安排其在此期间的行为”。3.债权本身必须确定（代位权亦然）未先行提起债权确认之诉而直接就破产案件提起债权人撤销权之诉，法院应予以驳回。案例：最高法院(2013)民申字第1285号裁判要点：聂某提起撤销权之诉时，A公司已处于破产清算期间。聂某虽在A公司破产程序中向管理人申报了本案债权，但并未得到管理人的确认，聂某亦未提交证据证明，其债权属于受理破产案件的法院裁定确认的债权表中列明的债权。其后，聂某未依法提起确权诉讼，却提起本案撤销权之诉，而在撤销权诉讼中又必然涉及其债权人身份和地位的认定，故二审法院以聂某的债权并未确定，其提起的撤销权之诉不符合起诉条件为由驳回其起诉并无不当。4.有偿诈害的标准应当以交一般经营者的判断，并参考交交物价部门指某省市场交，结合其他相关因素综合考虑予以确认转让价格达不到交指导某省市场交分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导某省市场交分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。”（合同法解释二19）5.为他人债务提供担保并非都可撤销债务人为他人担保，承担担保责任的日期晚于债权人债权履行期限的，原则上不能行使撤销权，但担保债权人先于债权人向人民法院申请保全、先予执行并获准时，且债务人财产不足以清偿债权人债权，可以撤销。6.诈害行为使债务人无资力。案例：最高法院（2009）民二提字第58号基本案情：A公司与B公司签订《合作施工协议》，约定合作完成某地块的部分吹填工程。B公司与其控股子公司B1公司和B2公司签订《合作施工协议》，约定：三方合作完成案涉地块吹填工程。经结算，B公司欠B1公司工程款2500万元，欠B2公司3800万元。B公司向A公司发出《工作联系单》，载明工程量749万立方米、1亿余元，但只收到2900余万元工程款。后A公司与B公司签订工程结算《协议书》，约定双方债权债务关系一次性结清，总价款为5800万元（含A公司已付给B公司的所有款项）。B公司结算时资力雄厚，且其后几年的工商登记年检报告均显示其资产足以清偿B1公司、B2公司所主部债权。裁判要点：诈害行为都会对债权人的债权产生不利影响，但这种不利影响必须达到债务人没有清偿资力的程度方构成对债权的侵害。6.有偿诈害行为与恶意串通之竟合若债务人的相对人与债务人恶意串通，损害债权人利益，此时行为直接无效、可撤销？154和539的适用？案例：最高院（2012）民四终字第1号（《最高人民法院公报》2014年第3期；指导案例33号）基本案情：A公司与B集团在仲裁过程中签订《和解协议》，约定B集团偿还债务1337万美元，并将B集团旗下C公司的全部资产作为担保【C公司同意，因B集团由6个子公司组成，C公司是B集团的成员之一，1代表C公司等5家公司签订此协议】。后C公司与D公司签订一份《国有土地使用权及资产买卖合同》，将其全部固定资产（净值约为3200万元）以2569万元转让给D公司。无证据证明D公司已支付款项。后D公司与E公司签订《买卖合同》，约定E公司以2669万元受让前述全部资产。E公司仅向D公司付款569万元。D公司与B集团的控制人均为1、2、3、柳某。1与3、2系父女，柳某与3系夫妻。1、是E公司的董事、监事，也是D公司的董事会成员。A公司认为《国有土地使用权及资产买卖合同》是恶意串通的结果、损害了其合法权益，请求确认合同无效并返还财产。裁判要点：在债务人的行为危害债权人行使债权的情况下，债权人保护债权的方法，一是行使债权人撤销权；二是请求人民法院确认债务人签订的相关合同无效。债务人将主要财产以明显不合理低价转让给其关联公司，关联公司在明知债务人欠债的情况下，未实际支付对价，可以认定债务人与其关联公司恶意串通、损害债权人利益，与此相关的财产转让合同应当认定为无效，应当根据合同法第五十八条（民法典第157条）的规定，判令因无效合同取得的财产返还给原财产所有人，而不能根据第五十九条（民法典第154条）规定直接判令债务人的关联公司因“恶意串通，损害第三人利益”的合同而取得的债务人的财产返还给债权人。（二）行使撤销权之法律后果债权人行使撤销权的必要费用，由债务人承担，如律师费、差旅费等（540）。绝大多数债权人诉讼请求仅仅包括撤销减损财产的行为，而不包括财产返还。不动产中心只按判决主文配合执行，若判决没有明确财产返还，无法办理变更登记。最好同时请求撤销诈害行为和返还财产债权人撤销权诉讼的生效判决撤销了债务人与受让人的财产转让合同，并判令受让人向债务人返还财产，受让人未履行返还义务的，债权人可以债务人、受让人为被执行人申请强制执行。受让人未通知债权人，自行向债务人返还财产，债务人将返还的财产立即转移，致使债权人丧失申请法院采取查封、冻结等措施的机会，撤销权诉讼目的无法实现的，不能认定生效判决已经得到有效履行。债权人申请对受让人执行生效判决确定的财产返还义务的，人民法院应予支持。【指导案例118号】债权让与叁当事人约定非金不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金不得转让的，不得对抗第三人。（545-2）（一）缓和债权转让之限制金转让禁止特约不得对抗第三人（545-2）非金转让禁止特约不得对抗善意第三人（545-2）保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。（696-2）对债务人的违约责任（二）从权利随之转让从权利随主债权一并转让，受让人取得从权利不因从权利未履行转移登记手续或未转移占有而受到影响。（547，九民62）案例某省市渭滨区法院（2017）陕0302民特1号基本案情：A联社与B公司签订借款合同，约定A联社出借B公司300万元，黄某以其房屋（付4号、付5号）提供抵押，并办理抵押登记手续。C银行与B公司签订借款合同，约定C银行出借B公司400万元，黄某以上述付4号房屋再次提供抵押，并办理了抵押登记手续。后A联社、C银行先后分别将上述借款债权及抵押权转让与受让人D公司。黄某同意按照原借款合同向D公司承担还本付息义务。后D公司与黄某1、B公司、黄某签订债权转让协议，将其享有的对B公司的债权及对黄某的抵押权一并转让给黄某1。并约定，黄某于该协议生效之日起30日内向黄某1履行还款义务，否则黄某1有权申请实现抵押权，但未办理抵押权转移登记。债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。（696）（三）债务人对债权受让人行使抵销权情形之扩张债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期；债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生，可以对受让人主（549）。如何理解新增规定“债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生”？如货物买卖合同中货款请求权与延期交货或质量瑕疵违约金、租赁合同中租金债权与押金返还请求权。债务承担肆（一）债务承担1.免责（全部+部分）的债务承担与并存的债务承担即债务加入债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。（551）第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。（552）免责的债务承担应当经债权人同意。并存的债务承担，债权人怎会在合理期限内拒绝？债权人保证人书面同意，允人转移全部或者部分债务，保证人对其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。（697）2.债务加入与连带责任保证性质和效力之差异是否具有从属性是债务加入和保证的本质区别，债务加入人无通过保证期间免责的机会，债务加入人也未必能够向债务人追偿。3.如何识别债务加入与连带责任保证？可通过履行顺序识别债务加入与一般保证，但与连带保证识别只能借助其他标准。利益标准第三人自身如果对债务之履行具有直接和实际的经济利益，通常成立债务加入，否则仅构成保证。该标准并不绝对，债务加入人也并不必然追求自身经济利益，保证人也可能为了自身的经济利益提供保证（如互保）。履行标准如果三人履行不以债务人届期未履行为前提，为债务加入。例如第三人直接向债权人出具借条，表明欠款若干，或者向债权人出具还款计划，未提及债务人债务，或承诺“无条件”履行债务，为债务加入。例1：最高院（2018）最高法民申4130号裁判要点：《协议》签订时借款期限已届满，林某1与林某2之间的债权债务关系及相关法律事实均已确定，仅需等待另案判决具体欠款金额。此种情况下，陈某、A公司在《协议》中明确表示自愿为林某1欠付林某2的债务承