【《专利侵权问题中创造性判断方法融入等同判断的可行性分析综述》5400字】

专利侵权问题中创造性判断方法融入等同判断的可行性分析综述目录TOC\o"1-3"\h\u4416专利侵权问题中创造性判断方法融入等同判断的可行性分析综述 1107371.1创造性的概念 1257191.2创造性判断与等同原则适用间的关联性 1245831.1.1创造性与等同原则在适用关系方面的关联性 12841.1.2等同原则与创造性在判断标准上的关联性 2253411.3等同原则与创造性之间的差异性 5114351.3.1判断时间 514401.3.2现有技术启示的范围 633141.3.3判断方法与判断对象 6255581.3.4比较对象 7282391.4小结 71.1创造性的概念创造性，是我国在专利授权程序中，对申请专利的发明或实用新型着重考察的一个因素，我国《专利法》相关条文对创造性做出了明确的规定，具体是指，相比于既有技术，此发明带有极强的进步性并具备鲜明的实质性特征，属于新型实用性产品或技术。创造性的判断问题是我国专利授权程序和专利无效程序中的重要问题之一，相比等同原则而言，创造性判断不管是在理论上，还是在时间上，都具有更加丰富的经验。1.2创造性判断与等同原则适用间的关联性1.1.1创造性与等同原则在适用关系方面的关联性如上所述，在我国，若想被授予发明或实用新型专利，其创造性是不可或缺的。假若把创造性和等同原则放在同一专利技术的发展轴线上，两者的关系可通过下图的方式来展示。 从上述图一可以清楚地看到，申请专利保护的申请人要想获得专利权，其技术方案必须是不同于现有技术、公知常识或其组合的方案，且对本领域的技术人员而言是非显而易见的。专利权的保护期限则是从改专利的申请之日起计算。有了专利权之后，才谈的上专利侵权。通过专利权的方式，使得普通大众知道现有技术的界限。后面的普通大众在利用现有技术、公知常识和既存的专利技术方案进行再发明、再创新时，就必须要继续投入自身的创造性劳动，如果没有创造性劳动，只是简单地替换与组合，不仅不会得到专利权的保护，甚至还会有侵权的风险。此时便是到了专利侵权程序中等同原则的适用范围。所以创造性判断与等同原则的适用在适用上是逐步递进的关系。1.1.2等同原则与创造性在判断标准上的关联性（一）创造性判断标准在进行创造性判断时，根据我国《专利法》对创造性的解读为依据，以“实质性特点”和“有进步”作为核心评判点。“实质性特点”指的是发明或实用新型技术方案在进行专利申请时，相比于既有技术，存在实质性的不同。换而言之，相比于既有技术，所申请的发明专利或实用新型专利，从专业人员角度来看，不是经过简单的分析、推理、组合就能够得到的，不是显而易见的，而是必须经过创造性的劳动才能作出的。具体到判断过程中，就是要分析是不是在已有技术启示下才获取到了区别性技术特征，即既有技术是不是具备“在基本相同的技术特征辅助下，对基本相同的技术问题进行解决，并最终达到了基本相同的技术效果”的条件。这也是“三个基本相同”在创造性中的鲜明体现。胡文凯、刘坤、刘静怡：《专利创造性的判断》，载《安徽科技知识产权》，2012年第10期。“有进步”指的是申请发明专利或实用新型专利，相比于申请日（有优先权日的指优先权日）之前已经存在的技术，效果是不是更好。创造性判断虽存在“实质性特点”和“有进步”这两个标准，但是对于“有进步”而言，任何技术方案都会在某一个方面具有优势。所以在实务中，判断创造性时更多地是判断是否具有实质性的特点。（二）等同原则的判断标准我国在对专利侵权进行判断的时候，对等同原则予以采用的具体的评判点为，与涉案专利的技术特征相比，被诉侵权技术的区别特征是不是符合“三个基本相同”，即手段，功能和效果这三方面的基本相同。北京高院通过《专利侵权判定指南》明确规定了“三个基本相同”的有关问题。手段基本相同指的是，在尚未发生被诉侵权行为时，案件所涉及的专利技术所归属的领域，可对涉案专利权利要求登记的技术特征产生替代作用，并且和涉案专利权利要求登记的技术拥有大体相似的工作原理的技术特征。北京市高级人民法院：《专利侵权判定指南》，2013年10月9日，第44条。功能基本相同指的是，被诉侵权技术方案的技术特征和涉案专利权利要求登记的技术特征起到了基本相同的作用。北京市高级人民法院：《专利侵权判定指南》，2013年10月9日，第45条。效果基本相同指的是，被诉侵权技术方案的技术特征和涉案专利权利要求登记的技术特征起到了基本相同的技术效果，二者之间差别不大。北京市高级人民法院：《专利侵权判定指南》，2013年10月9日，第46条。因此，在等同原则适用方面，需要依次对区别技术特征的工作原理、在技术方案中发挥的作用、达到的技术效果以及对所属领域的技术人员而言，是否是需要经过创造性劳动才能得到的这四个方面分别作出判断。通过以上分析可以发现，相比于美国的“功能”-“方式”-“效果”这三者一致的判断标准，我国在等同原则适用中增加了“所属领域的技术人员是否需要经过创造性的劳动才能得到”这一创造性评价因素。若被诉侵权的技术方案的技术特征相对于涉案专利的技术特征而言，如果需要经过创造性的劳动才能得到，则说明被诉侵权技术方案的区别技术特征不是等同特征，反之，则说明是等同特征。这一创造性评价因素与“三个基本相同”之间既是同时存在，又是相互印证的关系。也就是说，若区别技术特征的手段、功能、效果与涉案专利相比，都是基本相同的，则必然可以得出该区别技术特征无需经过创造性的劳动就能够得到的结论；若区别技术特征是需要经过创造性劳动才能够得到的，则功能、方式、效果这三个因素中，至少有一个与涉案专利相比，是不基本相同的。所以在等同原则适用过程中判断是否是等同特征时，可以通过判断“区别技术特征是否需要经过创造性的劳动才能得到”这一创造性因素来评价。分析到此处可以发现，此时的等同原则适用中已然出现了创造性这一评价。为了更便于理解等同原则中“三个基本相同”、“所属领域的技术人员是否需要经过创造性的劳动才能得到”与创造性“实质性特点”、“有进步”之间的关系，下面以图表的方式展示。图二所以，创造性判断与等同原则适用之间，主要是存在着两个方面的相关之处。一是判断主体相同。在创造性判断过程中，“所属领域的技术人员”这一概念可以说是贯穿整个判断过程。原因在于“是否具有显而易见性”是一具有较大主观性的问题，为了避免审查人员过多主观因素带来的影响，便《专利审查指南》中提出了“所属领域技术人员”这一概念。国家知识产权局：《专利审查指南2010》，知识产权出版社2010年版，第170-171页。“所属领域技术人员”中所提到的“人”属于一种假设的概念，假设其在申请日（有优先权日指优先权日）前对发明专利或实用新型专利所属领域中的一般技术知识已经有所了解，并能够对本领域已经存在的技术全部获取，并在申请日（有优先权日指优先权日）之前，有能力对常规实验手段进行运用，然而其却不具备此方面的创造力。国家知识产权局：《专利审查指南2010》，知识产权出版社2010年版，第170-171页。国家知识产权局：《专利审查指南2010》，知识产权出版社2010年版，第二部分第四章1.4。之后的司法解释中，等同原则的判断也是沿用了这一设定。同时在对“显而易见”进行评判时，需要对现有技术所带有的技术启示性进行评判，即现有技术有没有将以上区别技术特征在此最接近的现有技术中进行运用，以解决发明或实用新型所要解决的技术问题解决的启示作用。假若此技术启示客观存在，那么显而易见的属性便体现在此发明或实用新型当中。国家知识产权局：《专利审查指南2010》，知识产权出版社2010年版，第二部分第四章3.1.1.1。国家知识产权局：《专利审查指南2010》，知识产权出版社2010年版，第二部分第四章3.1.1.1。二是均需要判断是否需要经过创造性的劳动才能获得。其实这一判断也是与我国《专利法》的立法目的相一致的。专利的设置就是为了鼓励创新、保护创新。在申请专利权的时候，如果不考虑是否需要经过创造性劳动才能获得，必然会导致专利的喷发，不利于整个社会创新性氛围的营造。在专利维权阶段，如果不考虑是否需要经过创造性劳动才能获得，就会打击专利权人的积极性，不利于专利权人的保护。所以在专利申请与专利维权阶段，都必须考虑是否需要经过创造性劳动才能获得。基于创造性判断与等同原则的适用存在上述两个方面的相关之处，将创造性的判断方法融入等同原则的适用中去，在等同原则等同特征判断的时候借鉴创造性的判断方法，是完全具备理论基础与实施的可行性。1.3等同原则与创造性之间的差异性相比于两者之间的关联性，将创造性与等同原则放在一起，更多会想到的必然是两者之间的差异性。也正是因为这些差异性，使得不少人对本文提出的观点持有怀疑态度。创造性适用于专利授权阶段，用来判断能否授予发明或实用新型专利；在专利侵权判断过程中才运用等同原则，对被诉技术方案进行判定，认定其是否存在侵害涉案专利的侵权行为。适用阶段的不同，必然会导致两者在适用上存在差异。1.3.1判断时间因为专利授权必在专利侵权的前面，故创造性对比的时间点必定早于等同原则对比的时间点，即创造性对比的时间点是申请日或优先权日，而等同原则对比的时间点则是侵权行为发生日。在创造性判断过程中最容易出现的一个问题就是“事后诸葛亮”，即审查员在了解了申请专利的技术方案的内容之后，再对该技术方案进行创造性的判断，这样会低估该技术方案的创造性。这就好比一道数学难题，自己独自解答的时候感觉很难，但是对着参考答案一步步解析下来的时候，总会有种不过如此的感觉。所以，在创造性判断的过程中，审查员必须以申请日（有优先权日的指优先权日）之前的现有技术与申请专利的技术方案进行比较。而对等同原则适用而言，判断时间的影响是上述的“本领域的技术人员”。相比于专利授权阶段而言，由于时间的增长，在专利侵权阶段，“本领域的技术人员”获取到的知识以及动手实验能力都是有提高的。1.3.2现有技术启示的范围在创造性判断过程中，现有技术启示中的现有技术，不仅包括了本领域的公知常识，同时还将其他对比文件中记载的技术方案囊括在内。所以在创造性中判断是否存在技术启示时，可以将多篇文献的内容结合起来进行对比。对等同原则而言，由于两者在专利程序中所起的作用不同，对等同原则的判断进行了更多的限制，即在等同原则适用中判断是否存在现有技术启示时，仅限于公知常识，也就是说不能与创造性判断一样，将多份文件结合起来对比，而是必须一对一的对比。换而言之，创造性判断过程中的现有技术可以来自于不同的领域，并不一定是想要申请专利的发明或实用新型的所属领域；但是对于等同原则而言，现有技术一定是要与涉案专利技术方案同属于一个技术领域范畴的。1.3.3判断方法与判断对象对创造性判断而言，只要求技术方案与现有技术相比，拥有显著的特点和有进步的特征，强调的是技术方案本身的效果，而非技术方案中某一个技术特征的效果。故创造性判断是一种整体判断的方式，判断对象是整个技术方案。整体性判断方法的核心思想在于不要割裂技术方案，虽然一个技术方案中存在诸多技术特征，但是不能将这些技术特征割裂开来单独看，而是要看到它们之间的关联性，从整体上、技术构思上以及技术原理等方面综合理解技术方案，而不仅仅是单独看一个分裂的技术特征。姚正阳：《从一个案例浅谈专利创造性判断中的整体原则》，载《中国发明与专利》，2015年第2期，第66-69页。而对等同原则而言，采用的是逐一性判断的方式，即将被诉侵权的技术方案与专利权利要求技术方案中的相应的技术特征逐一进行对比。这种方式与等同原则产生的原因有关。等同原则之所以产生，就是为了避免某些人想不劳而获，通过对已有专利技术方案中的某些技术特征做出一些似是而非的改动，规避掉字面侵权的风险，即可获得专利权现象的发生，更大程度地保护真正的专利权人的利益。所以在等同原则的适用过程中，更加注重的是技术方案中的技术特征，进行判断的对象也是技术特征。1.3.4比较对象比较对象是指在专利授权程序中与专利侵权程序中，分别是将什么作为互相比较的对象。在专利授权程序中，专利是一个从无到有的过程。所以在该程序中，是将申请专利的发明或实用新型的技术方案与现有技术进行对比。在判断专利是否侵权的程序中，“侵权”顾名思义就是侵犯了既存的权利。所以在该程序中，是将被诉的侵权技术方案与已被授予专利权保护的技术方案进行对比。两者的比较对象，也正是由这两个程序设立的意义所决定的。设立的意义存在不同，两者进行比较的对象也必然存在着不同。这些差异现实存在，在将创造性的判断方法融入等同原则的适用中时，并不是要完全排除上述差异性，相反，这些差异正是在将创造性的判断方法融入等同原则适用中时，需要特别注意的关键点，即不能完全照抄照搬创造性的判断方法，而是要结合等同原则自身在实务中适用的情况，作出相应地变化。1.4小结本章主要是针对创造性判断方法融入等同适用的可行性分析。该可行性主要体现在两个方面：判断主体和判断标准。判断主体很容易理解，创造性判断与等同原则适用中均是本领域的普通技术人员去进行判断。而关于判断标准，等同原则适用中是指区别技术特征对本领域的普通技术人员而言，是否需要付出创造性的劳动才能获得；创造性判断是判断整个技术方案对本领域的普通技术人员而言，是否具有非显而易见性。故创造性劳动与非显而易见性之间是何种关系则是关键所在。非显而易见性，从字面上解释是指某一特征对普通技术人员而言，普通技术人员是无法通过简单地观察、组