【《证言提出规则对庭审实质化的阻碍概述》4300字】

证言提出规则对庭审实质化的阻碍概述目录TOC\o"1-3"\h\u16403证言提出规则对庭审实质化的阻碍概述 125020（一）案件证人出庭作证的应然要求 1127911.证人出庭作证对庭审实质化意义 150752.证人出庭作证的条件 2245883.证人不出庭及后果 310664（二）书面证言使用不受限制的现状 4在龙宗智教授曾称中国刑事诉讼“三大怪现状”之一就是书面证言在刑事庭审中作为定案依据的滥用。可见在我国的证言提出阶段，书面证言使用的不受限制已经成为了庭审实质化的阻碍。所以想要完成庭审的实质化，要对书面证言的采用以及证人出庭作证后的当庭陈述的采信等问题进行探讨。（一）案件证人出庭作证的应然要求1.证人出庭作证对庭审实质化意义对于庭审，证人出庭作证有其自有的作用。而为了进行庭审实质化改革，提高证人出庭率是一个不可避免的问题。证人出庭作证不仅有促进庭审发现真相的功能，保障当时双方的质辩权力，以及保障程序正当性的作用。首先是促进庭审发现真相的功能。刑事诉讼证人在案件查明中有很重要的作用。作为“了解案件事实”证人对案件事实的证明是直接的，尤其是直接目击证人做出的证言是直接证据，对案件事实有直接的证明作用。所以为了保证庭审的发现真相的事实的作用的发挥，应当保证关键证人的出庭，保证对案件有重要影响的证据当庭的口头质证。其次是保障当事人的对质权。面对并质询反对自己的证人的权利,也是刑事被告的一项基本权利，当被告被他人所指责和指控时,如有不服,自然希望能够获得与对方当面质辩即对质的机会。龙宗智.论书面证言及其运用[J].中国法学,2008(4):128-144.只有证人真正出庭作证了，被告的这项对质权力才能够被保证。在证人不出庭的情况下，被告的这项权力就无从谈起，这项权力相当于被剥夺了。此外基于当前案件处理繁简分流的要求，这里的证人出庭应当指对案件有重大影响的证人，其证言对案件事实认定有重大影响，龙宗智.论书面证言及其运用[J].中国法学,2008(4):128-144.最后是程序上的意义。证人出庭作证将保障审判程序的实质性,维护刑事程序的正当化。如果法庭拒绝证人出庭，过度依赖书面证言，相当于削弱了法官心证，也即削弱了法官的作用，相当于自损地位。我国刑事诉讼的构造是控辩审三方各司其职证人。而书面证言是由侦查机关询问证人后所制作，依赖书面证言，拒绝证人出庭作证就是向控方让渡自己的权力，削弱了庭审的作用。上面所述的证人出庭作证的意义与庭审实质化的需求息息相关，可见实质化庭审需要证人出庭作证来保障。2.证人出庭作证的条件首先论述关于证人出庭作证的案件范围要求：为了追求司法的效率提高以及司法成本的节省，在审判的过程中并非所有的证人都有出庭当庭口头作证的必要。只有符合法律的规定，可以称之为“有重大影响”的证人才会存在出庭的“必需性”，他们的证言会对案件事实的认定以及法官心证都产生重要影响。新《刑事诉讼法》第187条规定了强制证人出庭作证的相关条件，所以按照其规定的刑事诉讼案件存在三种情况：一是案件的控辩双方对证人证言存在异议。意思是书面证言在一般情况下可以使用，除非控辩双方对书面证言的使用表示了异议。而提出异议的主体一般是控方的公诉人、当事人以及辩方的辩护人、诉讼代理人。虽然被告行使其对质诘问权的基础是证人本人亲自出庭口头作证，但贯彻直接言词原则的角度，此规定也不矛盾。因为法律是没有理由针对证人证言作为书面证据的证据能力设定限制。这是被双方默许的行为，法律不应当过分限制，那么这样一来书面证词用作法庭证据或心证的材料影响定罪量刑的资格也是无可指摘的。在典型的大陆法系的日本，其刑事诉讼法也规定了“证人在庭外所做证言，如果辩方无异议，那么法官可以将该书面证言作为定案依据。”宋英辉译，《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年版，第75页二是该证人证言对案件定罪量刑有重大影响。说明只有对案件有关键作用的证人才有出庭的必要，并不是所有的证人都需要出庭。这里提出证人出庭应当满足的积极条件，也就是满足对于“重要影响”的判定。最高人民法院的法官对这个问题给出了学理解释，对“重大影响”的范围进行了诠释：比如能够影响共同犯罪中共犯的责任分配的证人证言，能够证明存在“责任阻却事由”和“犯罪阻却事由”的证人证言，以及能够证明存在罪重或罪轻情节存在的证人证言等等。三是人民法院认为证人有必要出庭。这表明了在证人是否应当出庭的问题的决定上，法院的意见有“一票否决权”，由法官决定证人是否有出庭的必要性。随之而来的就是一个副作用：对于强制证人强制出庭的标准，不同的法官标准不一致。并且这第三的条件与前面的两个条件并非是选择关系，而是需要同时满足。虽然法官、控方律师与辩方律师三者保持着理论上的三方平等的设置，对于证人是否应当出庭的问题上应当听取控辩双方的意见。但是在我国这样一个采取职权主义的刑事诉讼体系中，法官对于整个刑事诉讼过程有较大的权力，通常起着引导主导的作用。所以如果在法院认为证人不需要出庭的场合，案件通常根据书面证言审判，证人无需出庭口头作证。除了上述我国法律所规定的必须出庭作证的情况，最高院的司法解释也规定了证人不出庭作证的例外原则。如对于那没有达到法定年龄或受制于疾病等客观情况的确实无法出庭作证，以及那些如果对于案件的审判没有“决定性作用”的证人证言可以不必出庭。可以看出我国一般案件有关证人出庭的规定呈现出来的导向，使得证人在案件审判中符号化意味浓重。其次如果一些证人证言被法院认为“对案件审判不起直接决定作用”，这些证人证言则以书面证言的形式被采信。3.证人不出庭及后果然后论述证人不出庭的理由与对书面证言的限制。证人不出庭作证分为三种情况，一种是证人拒绝作证，从而不出庭；另一种是法官拒绝了证人出庭申请，从而不出庭，这种情况下的书面证言的证据能力并不受影响，最后一种是双方对证言无异议以及证人证言对案件无重大影响从而不出庭，在这种情况下也不影响书面证言的证据能力。主要论述是证人拒绝出庭的场合。根据我国《刑事诉讼法》规定了首先证人是有作证的法定义务的，因为只要是对案件情况了解的人，应当出庭作证。尤其是在上面说过，一些情况下的证人是需要被强制出庭的。在出现上述情况的场合下，如果证人不出庭作证或是在没有正当理由的情况下拒绝出庭，将会承担法律后果。严重的情况下，甚至会受到十日以下的刑事拘留。新证据法也有相关规定：下列证据不得单独用作查明案件事实的依据，也不得由无正当理由不出庭作证的证人作证。（一）证人证言的细节不能被质证，案件的事实不能得到最大程度的恢复。（二）证人作证的同等权力不能得到保障。同时新《刑事诉讼法》规定，没有正当理由拒不到庭或者当庭无正当理由拒不作证的，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据，这里对书面证言的证据能力造成了限制，但是没有完全否定其可以作为定案依据来使用，除非“对其真实性”无法确定。所以在上述的情况下证人不出庭作证是会对书面证言的证据能力进行限制的，尤其是我国对于鉴定人这种专家证人，新《刑事诉讼法》曾规定鉴定人不出庭，鉴定意见不可作为定案根据。（二）书面证言使用不受限制的现状书面证言的含义是刑事诉讼案件中的证人，先于出庭前被侦查机关询问所做出手写证词的证言笔录或由其本人提供并签名的证人证词。在我国目前的刑事诉讼中,由于证人证言是认定案件事实最重要的证据之一,而证人不出庭成为刑事审判之常态。龙宗智.论书面证言及其运用[J].中国法学,2008(4):128-144.事实上与之对应的是，以全部案卷移送制度为前提，我国法官在长期审判实践中，通过阅卷形成一定的审前预断，对询问笔录和讯问笔录的证据能力不加限制。法官对审判权的行使过度依赖侦查程序，逐渐形成了“案卷笔录中心主义”的现象，侦查中心主义一度盛行。徐拿云.直接言词原则的理论阐释与实现路径[J].西南民族大学学报(人文社科版),2018(8):74-81.龙宗智.论书面证言及其运用[J].中国法学,2008(4):128-144.徐拿云.直接言词原则的理论阐释与实现路径[J].西南民族大学学报(人文社科版),2018(8):74-81.以下是在2020年抽取的全国三十个省市的有效样本的数据，研究其在2018和2019年相关数据，共593个刑事诉一审普通程序案件，可以看出在这两年全国书面证言的使用情况。表1-12018年书面证言具体运用情况有证人出庭的案件数量使用书面证言的案件数量未采纳书面证言的案件数量控方案件数量:8案件数量：:29511件辩方案件数量：3案件数量：3提交书面证言的分份数：92件未采纳书面证言份数：7表1-22019年书面证言具体运用情况有证人出庭的案件数量使用书面证言的案件数量未采纳书面证言的案件数量控方案件数量:6案件数量：2967件辩方案件数量：1案件数量：1份提交书面证言的分份数：11未采纳书面证言份数：1何蕊.书面证言在我国刑事庭审中的运用限制研究[D].上海师范大学,2020:39.由上图可知，即便在17年推动庭审实质化改革的浪潮下，我国书面证言不受限制地使用并没有得到实质有效地改善。对比18年到19年，在这30个省市书面证言采用的案件不难发现，证人出庭率十分低迷，并且作为证据提供的证人多为控方提供。除此之外由控方提供的书面证言几乎都会被采纳用作定案根据。而造成这种现状的直接原因，是我国在立法层面上对于书面证言没有进行立法限制，尤其在其证明力以及证明能力方面。现行的《刑事诉讼法》中只对证人证言的做出了积极规定，也就是对于什么证人证言才能用作定案根据进行了规定，此外对于书面证言的使用以及证人出庭作证证言的效力与其相较孰高孰低并无规定。虽然理论上法律没有对起做出正面的规定也并不代表就一定会严格按照反面的情况进行司法实践，实际上书面证言的使用程度也是依赖于许多主客观因素，如法官的职业素养高低，司法成本大小，证人作证素质高低等。但是纵观现实的司法实践中，法官在庭审的始终一直围绕着卷宗了解案情、法庭调查与法庭辩论，甚至把案卷的审阅代替了法庭的事实发现，认为所有的事实都在庭前的卷宗中“写清楚”了，在庭审中“没什么好问的”。在庭审中对证人证言的认定以及质证都不可避免地走向证人证言的形式化，即便真的有证人亲口作证，法官也未必能够指挥发挥出交叉询问制度应然的作用，因为在一开始法官就依赖了侦查人员制作的卷宗。同时这又形成了一个恶果：无形中抬高了侦查人员的地位，倾斜了控辩审三方的原始平衡地位。所以这样一来，书面证言在案卷移送制度的背景下，使用逐步不受限制，进而成为审判中心主义制度改革的阻力。所以这是长久以来的司法理念的陈旧“配合”有缺陷的法律制度导致了书面证言在我国刑事诉讼庭审中“一方通行”的局面。这自然带来了许多负面影响，首先是一些需要证人出庭才能够完成的诉讼程序无法进行，如对证人证言进行质辩以及后面的诘问与反诘问。除了造成程序上的不正义的危险之外，还有许多实体正义方面的负面影响。比如书面证言的内容是受书面证言是由侦查机关制作、控辩双方提供