【《竞技游戏个人直播的合理使用问题综述》6700字】

6969竞技游戏个人直播的合理使用问题综述目录TOC\o"1-3"\h\u29216竞技游戏个人直播的合理使用问题综述 112810第一节合理使用衡量要素的确定 11948第二节竞技游戏个人直播的合理使用适用分析 44455一、是否属于合理使用行为的特殊情况 413621二、是否影响该作品的正常使用 59261三、是否不合理地损害了作者的合法利益 9竞技游戏主播在进行游戏直播时，游戏操作是否是一种合理使用行为，是竞技游戏个人直播著作权保护中的焦点问题，主播行为是否可以认定构成合理使用，将对这一行为的法律调整产生重要影响。第一节合理使用衡量要素的确定有观点认为，游戏直播涉及对作品的公开传播，未经许可进行游戏直播除非属于合理使用，否则构成对相关权利人的侵权。[[]王迁：《电子游戏直播的著作权问题研究》，载《电子知识产权》，2016年，第2期，第14页。]虽然在我国《著作权法》的第三次修正中，没有与游戏直播有关的合理使用规定，[[]王迁：《电子游戏直播的著作权问题研究》，载《电子知识产权》，2016年，第2期，第14页。[]参见《著作权法》(2020)第24条。作为《伯尔尼公约》的成员国，我国在本次《著作权法》（2020）的修改中，根据《著作权法实施条例》第二十一条的立法和实践的经验，在罗列的十二种特殊情况下，将公约中“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”[[][]参见《伯尔尼公约》第9条第2款。合理使用行为是：a)只能在特殊情况下；b)与作品的正常利益不相冲突；c)没有不合理地损害权利人合法权益。以“网易诉华多”一案为例，广东高院通过对华多公司的直播行为是否具有商业目的和转换性使用的性质、直播游戏画面在著作权法意义上的定性、涉案游戏在直播中所出现的数量和内容的占比，还有该直播行为对游戏潜在市场的影响这四个角度进行考虑，最终认为游戏直播并不构成合理使用。[[][]同前注[8]，广州省高级人民法院（2018）粤民终137号民事判决书。《美国版权法》中的合理使用制度规定与《伯尔尼公约》的三步检验法不同，在立法上采用条件式规定，只有在符合四要素的条件下，才可以构成合理使用。[[]17U.S.C.§107.这四要素主要包括：（1）使用的目的和性质；（2）著作权作品的性质；（3）使用部分占原著作权作品的量和实质程度；（4）使用对著作权作品潜在市场或价值的影响。]根据这四个要素，对独创性越低的作品，进行非商业性质使用，高度转化性使用，对作品的使用在整体上占比越小，对作品的潜在市场影响越小，越容易构成合理使用。且这四个要素并不是必须都要满足，每个要素对于最终结论的得出的影响大小也不一样，需要针对具体的案例具体进行分析，才能得出准确的结论。美国的四要素规则不是我国法院合理使用认定的法律依据，但其四要素的内容不但被我国《著作权法实施条例》第21条借鉴和吸收，也成为司法实践中适用“三步检验法”的具体衡量因素。[[][]17U.S.C.§107.这四要素主要包括：（1）使用的目的和性质；（2）著作权作品的性质；（3）使用部分占原著作权作品的量和实质程度；（4）使用对著作权作品潜在市场或价值的影响。[]王琳：《网络游戏直播的著作权合理使用与反垄断规制研究》,载《出版发行研究》,2019年,第9期，第60页。[]赵长新、方小康：《网络游戏直播行为的侵权问题探究》，载《电子知识产权》，2020年，第7期，第88页。同样是在“网易诉华多”一案中，法院在确定合理使用衡量因素时认为，我国《著作权法实施条例》第二十一条的规定与伯尔尼三步检验标准保持了一致，而根据我国司法实践中的相关指引，“即在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑对作品的使用是否为商用，是否具有足够高的转化性，作品独创性的高低，被使用的数量与内容占整体的比例，对作品潜在市场的影响等，如果作品的正常使用并没有被影响，作者的利益也没有被不合理地损害，则该行为可能构成合理使用。”[[]同前注[8][]同前注[8]，广州省高级人民法院（2018）粤民终137号民事判决书。本文就是以我国《著作权法》（2020）第二十四条规定为依据，结合四要素规则中的要素内容，探讨竞技游戏个人直播是否能够构成合理使用。第二节竞技游戏个人直播的合理使用适用分析一、是否属于合理使用行为的特殊情况有12种合理使用的特殊情况在《著作权法》中被明确规定，这些特殊情况下的作品使用行为是构成“合理使用”的必要条件，但不是充分条件。[[][]参见《著作权法》（2010）第12条。尽管在我国《著作权法》中列举的合理使用行为表现中，游戏直播行为并不属于12种合理使用的情形之一，但本文主张在对合理使用行为的判断上突破列举的封闭式现有规定，对合理使用进行扩张解释。首先，合理使用制度设计的法理基础是基于促进创新发展，文化繁荣的社会公共利益。在新的信息网络环境带来了新的传播方式、表达方式和著作权客体与权利的情况下，《著作权法》中列举的12种合理使用情形很难适应新的技术环境，反而会对文化创新和繁荣造成限制，与立法目的背道而驰，因此，有必要扩大对合理使用的解释，在列举的12种行为之外，将符合合理使用构成要件的行为也纳入合理使用制度的规制之中。其次，正是因为目前我国对合理使用的封闭式规定无法适应技术和经济的变化发展，司法实践中不乏通过对合理使用进行扩张性解释来规制的做法，即在不属于规定的12种合理使用情形的情况下，法院通过探讨合理使用的适用规则和要素，尝试突破合理使用的封闭性规定，对当事人的行为是否构成合理使用进行判断。“上海美影厂与浙江新影、华谊上海公司案”[[]参见上海知识产权法院（2015）沪知民终字第730号民事判决书。]、“王莘诉谷翔信息技术有限公司案”[[]参见上海知识产权法院（2015）沪知民终字第730号民事判决书。[]参见北京市高级人民法院(2013)高民终字第1221号民事判决书。最后，我国《著作权法》在第三次修改后，在第二十四条第二款规定12种情形之外，增加了（十三）的规定，即“法律、行政法规规定的其他情形”也可以构成合理使用，[[][]同前注[15]，参见《著作权法》（2020）第24条。游戏直播是依附游戏和信息技术发展起来的新兴行业，其对原作游戏的使用是否构成合理使用，对于游戏产业以及游戏直播行业都有重要意义。如果游戏直播中对游戏的使用可能构成合理使用，将对游戏产业格局划分造成巨大影响。简单地肯定或否定都不是一种促进产业实践的态度。所以，在现在游戏直播有需要适用合理使用的需求下，可以假设其符合《著作权法》第三次修改后增加的第十三项规定“法律、行政法规规定的其他情形”，[[]同前注[15]，《著作权法》（2020）第24条。]通过该种行为是否符合合理使用规则来进一步考量[]同前注[15]，《著作权法》（2020）第24条。二、是否影响该作品的正常使用根据专家组的解释，[[][]PanelDecision，para6．180-183.所谓“正常使用作品”，应该包括以下内容：一是“作品”，应当包括所有与作品有关的专有权利；二是“正常”，包含经验因素和规范因素，其中经验因素是指按照现有的经验和现状行使权利的情况，规范因素则是指超出现有的行使权利的经验和现状，除了考虑已有的收入途径，还要考虑在将来这种限制和例外能够创造出的经济价值。三是“使用”，指的是获得经济价值的行为，即著作权人通过作品的专有权，获得许可费的行为。1、行为的目的显然，游戏主播对游戏进行直播的目的与普通的游戏玩家亲自操作游戏的目的之间存在着显著的不同，观看游戏直播也无法代替玩家亲自玩游戏的体验。由于竞技游戏的规则和对抗性，普通游戏玩家对游戏的操作旨在参与游戏，赢得竞技，体验游戏过程和竞技的刺激感，而游戏主播游戏主播在直播过程中的操作则旨在展示高超技巧，使直播具有娱乐性和观赏性，以此吸引观众，增加自身人气。事实上，在观众观看主播直播时，竞技游戏的直播更像是一档节目，而非一款游戏，主播对竞技游戏的使用行为在观众的角度也更倾向于一种表演或展示，而非对亲自操作游戏的替代。在直播同样的游戏时，观众会更加注重主播的游戏技术是否高超和主播个性是否足够有趣，也正是因此，知名主播与普通玩家的观众数量才会截然不同。虽然游戏主播对游戏的使用目的与玩家不同，但由于个人直播所具有的商业性质，该行为仍然不足以构成合理使用。不可否认的是，在如今的游戏直播市场中，大部分个人游戏主播在直播竞技游戏期间会得到来自于签约直播平台的工资以及观众赠送的虚拟礼物所转换的收益，各直播平台也能依靠观众对主播打赏的分成和主播带来的巨大流量获得商业利益。因此，竞技游戏个人直播对游戏的使用具有着商业目的，毫无疑问属于商业使用，但尽管如此，也不应当草率地得出否定结论。事实上，因为竞技游戏的主播的收益与游戏著作权人的盈利并不冲突，个人游戏直播的商业性质对其并不当然产生负面影响。大部分观众在直播间打赏是因为游戏主播的精彩操作或具有娱乐性质的解说，而在竞技游戏中充值更多是为了获得更强的战斗力或更加绚丽的外表，两种消费之间几乎没有任何关联。因此，尽管商业使用的性质对认定合理使用有负面影响，该影响也并不突出。何况认定合理使用需要考虑诸多因素，商业性质带来的负面影响也并非决定性的，[[][]Campellv.Acuff-RoseMusic,Inc.,510U.S.569,591-592(1994).2、引用的次数及引用内容占整个作品的比例在竞技游戏的个人直播中，游戏运行画面通常会在显示屏上占极大比例甚至全屏，构成对游戏的完全性使用，因此，有学者认为，在评价这一衡量因素的时候，竞技游戏个人直播很难构成合理使用。但在美国的谷歌图书案中，谷歌公司对图书的全文扫描被法院认定为是为达目的所必需，构成合理使用，[[][]AuthorsGuildv.Google，Inc.，No.13-4829(2dCir.2015).3、是否属于作品的核心或实质内容竞技游戏的个人直播通常会涵盖游戏从开局到结束的过程，且会不加编辑地将其完整呈现给直播观众，显然构成对游戏实质内容的使用。但如前文所述，由于竞技游戏的游戏体验主要来自于玩家亲自进行游戏，游戏直播与玩游戏的行为之间相互不可替代，即使游戏主播在直播过程中向观众完整呈现了竞技游戏的实质内容，观众也依然会亲自进行游戏，这样的实质性使用并不会对游戏的正常使用造成负面影响。值得一提的是，在“网易诉华多案”中，广州高院因为“游戏直播画面呈现了涉案游戏整体画面涉及部分游戏剧情、任务、副本对战和物品装备拍卖等游戏实质内容”[[][]同前注[8]，广州省高级人民法院（2018）粤民终137号民事判决书。综上所述，尽管竞技游戏个人直播普遍具有商业性质，但这种商业性质很难会对游戏著作权人带来负面影响，而游戏主播对游戏的使用与普通玩家使用游戏的也有着显著区别，两者几乎相互独立。而尽管游戏直播中引用游戏的比例极高，也呈现出了游戏的实质性内容，但基于竞技游戏的特性，直播中呈现的内容很难影响到游戏本身的使用。因此，本文认为竞技游戏个人直播并不影响游戏的正常使用，该要素对竞技游戏个人直播构成合理使用起到了积极作用。三、是否不合理地损害了作者的合法利益根据专家组的解释，[[]PanelDecision，para.6．229．所谓作者的合法利益，关键在于如何界定作者的“利益”[]PanelDecision，para.6．229．所谓作者的合法利益，关键在于如何界定作者的“利益”。不应当只从实际或潜在的经济价值或损失角度考虑。从法律实证主义角度出发，“合法利益”要从专有权保护目标来看，需要对利益的保护符合赋予专有权的目标。有观点认为，由于竞技游戏的设计主要基于互动性和游戏性，游戏著作权人所期待的游戏使用方式是许可他人使用该款游戏而获得许可费，[[][]许安碧：《网络游戏直播中的著作权问题探究》，载《政法学刊》，2017年，第1期，第18页。更何况，在我国的司法实践中，已经出现了将网络游戏直播许可市场视为游戏潜在市场的案例。在“网易诉华多案”中，广东高院就明确指出：华多公司对游戏的使用比例占比较大，不属于合理范围，导致网易无法正常授权他人使用游戏画面的著作权，这实质性地损害了游戏的潜在市场，因此，华多公司的游戏直播行为不能构成合理使用。[[][]同前注[8]，广州省高级人民法院（2018）粤民终137号民事判决书。该判决认可了在当前技术发展条件下，游戏直播市场已经被游戏著作权人纳入了潜在市场当中，游戏直播授权许可收益也成为了游戏著作权人的合理期待，与上文中的论述一致。需要指出的是，虽然涉案游戏《梦幻西游2》为MMOTRPG类游戏，与MOBA类竞技游戏有所区别，但在对合理使用的分析过程中，法院的角度主要集中在游戏直播行为本身，被直播部分数量和质量，以及潜在市场等方面，并未涉及两种游戏类型在游戏本身上的差别，因此，该案例的分析在MOBA类游戏中也同样可以适用。从游戏直播市场发展来看，认为游戏的潜在市场包括游戏直播许可市场存在着一定的合理性。尽管我国的游戏直播产业的发展初期，多数游戏著作权人的确未将游戏直播许可市场视为预期市场，但在如今游戏直播市场已具规模的情况下，游戏开发者已经转变了态度，游戏著作权人在用户协议中与游戏直播有关的规定和格式条款也证明其对于游戏直播许可市场并非没有预期。例如，著名的游戏开发商暴雪公司和网易公司均在其“用户许可协议”或“用户手册”中对游戏主播未经授权直播公司的游戏的行为都有禁止或者要求获得许可的规定。[[][]傅钢：专业网游直播平台直播中“合理使用”问题的探讨，/a/208431590_221481，2017年12月4日。也有持否定态度的学者认为，在游戏直播产业快速发展的十年内，游戏著作权人大多不会对未经授权的游戏直播进行维权，而导致部分游戏著作权人在如今对游戏直播授权加以重视的，是网络游戏直播平台在游戏直播上取得的巨大收益，因此，游戏著作权人才开始看重游戏直播授权市场。[[][]崔国斌：《认真对待游戏著作权》，载《知识产权》,2016年，第2期，第17页。还有观点认为，在竞技游戏个人主播难以获得游戏著作权人许可的情况下，将游戏直播许可市场视为潜在市场会不利于游戏直播市场的最终形成，如果许可市场本身在行业实际操作上就无法形成，著作权人也因此没有承受所谓的实质性市场的损害。[[]谢琳：《网络游戏直播的著作权合理使用研究》，载《知识产权》，2017年，第1期，第45页。]现阶段，我国已经有了成熟的游戏直播平台和庞大的游戏直播产业，游戏直播许可市场已经基本形成，各大游戏公司也有了授