【《网络服务提供者侵权责任中的“通知-必要措施”规则探究》7500字（论文）】

PAGEPAGE3网络服务提供者侵权责任中的“通知—必要措施”规则探究摘要“通知—必要措施”规则是处理网络服务提供者侵权责任问题的重要制度之一。合格的通知是启动“通知—必要措施”规则的前提。目前我国立法对于有效权利通知的界定，更多属于提示性的规定。在实践中有较大自主决策和司法裁量的空间。必要措施则是实现规则价值的途径。在我国法律层面和司法实践中，对网络服务提供者是否及时采取了必要措施，有多层次的判断维度。关键词：网络服务提供者；侵权责任；“通知—必要措施”规则一、“通知—必要措施”规则概述美国ReligiousTechnologyCenterv.NetcomOn-LineCommunicationServices（简称“Netcom案”）ReligiousTechnologyCenterv.NetcomOn-LineCommunicationServices,907F.Supp.1361,at1374(N.D.Ca,1995).及之后颁布的《千禧年数字版权法》（“DMCA”）澄清了网络服务提供者直接侵权与间接侵权的划分，BillD.Herman,TheFightoverDigitalRights,CambridgeUniversity(2013).确立了网络服务提供者对其帮助侵权行为（即间接侵权）的过错责任标准。大量文献指出，美国《千禧年数字版权法》确立避风港规则的原因之一就是为了避免法院不区分直接侵权和间接侵权，而让网络服务提供者承担严格责任。是否具备过错的界定，与该网络服务提供者是否履行了注意义务有关。SeeW.PageKeetonetal.,ProsserandKeetonontheLawofTorts(5thedition),WestPublishingCo.,1984,p.356.而其中，一个非常重要的规则适用即“通知—必要措施”规则。“通知—必要措施”规则，又称“避风港ReligiousTechnologyCenterv.NetcomOn-LineCommunicationServices,907F.Supp.1361,at1374(N.D.Ca,1995).BillD.Herman,TheFightoverDigitalRights,CambridgeUniversity(2013).大量文献指出，美国《千禧年数字版权法》确立避风港规则的原因之一就是为了避免法院不区分直接侵权和间接侵权，而让网络服务提供者承担严格责任。SeeW.PageKeetonetal.,ProsserandKeetonontheLawofTorts(5thedition),WestPublishingCo.,1984,p.356.“通知—必要措施”规则，又称“避风港”原则或“通知—移除”规则。笔者以为，严格意义上，移除只是必要措施的方式之一，后者更为贴切，因此本文亦以此称呼。其基本内容为：当数据平台或存储空间中出现了被上传的侵权内容，或链接到了其他网站的侵权内容时，权利人向网络服务提供者发出符合规定的通知，向其告知相关侵权事实的存在，并提供初步证据。如果网络服务提供者随即采取了必要措施，那么，它可以因此免于承担可能被认定为共同侵权所引发的法律责任。该规则的产生背景为，随着互联网的迅速发展和大数据时代的来临，网络平台具备海量的信息，如果要求网络服务提供者承担过高的审查标准或过于严格的侵权责任，那么可能会有失公平，而阻碍互联网产业的发展。杨立新：《〈侵权责任法〉规定的网络侵权责任的理解与解释》，载杨立新：《〈侵权责任法〉规定的网络侵权责任的理解与解释》，载《国家检察官学报》第18卷第2期。孔祥俊：《互联网条款”对于新类型网络服务的适用问题——从“通知删除”到“通知加采取必要措施”》，载《政法论丛》2020年第1期。我国互联网“通知—必要措施”规则为美国DMCA相关内容在我国的不完全移植。参见刘文杰：《从责任避风港到安全保障义务：网络服务提供者的中介人责任研究》，中国社会科学出版社2016年版。-参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版。我国立法引入该规则始于《信息网络传播权保护条例》。2006年国务院颁布的《信息网络传播权条例》第14条至第17条以及第22条至24条构建了信息网络传播权保护的“通知—删除”规则。这一阶段可称为“通知—必要措施”规则的成长期。此后《侵权责任法》第36条、《电子商务法》第42条、第43条以及《民法典》第1194-1197条等对这一规则不断完善和细化。《民法典》第1194-1197条的规定总结了“通知—必要措施”规则在我国多年适用的经验，弥补了之前立法上的不足，对各方的关切也给予了及时的回应。参见刘文杰：《从责任避风港到安全保障义务：网络服务提供者的中介人责任研究》，中国社会科学出版社2016年版。参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版。2006年国务院颁布的《信息网络传播权条例》第14条至第17条以及第22条至24条构建了信息网络传播权保护的“通知—删除”规则。这一阶段可称为“通知—必要措施”规则的成长期。二、权利通知有效性的认定合格的通知是启动“通知—必要措施”规则的前提。《民法典》对符合规定的侵权通知作出了初步规定。《民法典》第1195条规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息……”既是对《侵权责任法》第36条的拓展，《侵权责任法》第36条规定：“……《民法典》第1195条规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息……”《侵权责任法》第36条规定：“……网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定[20140821]》第5条规定：“依据侵权责任法第三十六条第二款的规定，被侵权人以书面形式或者网络服务提供者公示的方式向网络服务提供者发出的通知，包含下列内容的，人民法院应当认定有效：……（三）通知人要求删除相关信息的理由。”从规定本身即可发现，“合格通知”的标准缺乏细化。且就其性质而言，《民法典》第1195条关于合格通知的要求，更多属于提示性的、注意性的规定，而非具有效力强制性的标准。并不可能也不应当追求一个能够统一适用于所有场景和所有类型的网络权益侵害的合格通知的法定标准。从某种程度上，《民法典》第1195条关于合格通知的要求，只是一个“最大限度的公约数”薛军：《民法典网络侵权条款研究：以法解释论框架的重构为中心》，载《比较法研究》2020年第4期。：任何提出侵权主张的人，至少应当表明自己的身份（这也有利于在恶意指控或不当投诉的情况下，使利益遭受损害的相对方，依据《民法典》第1195条对其主张损害赔偿）；《民法典》第1195条规定：“……权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。”另外，初步证据也极具必要性，只有初步证据的存在才能为网络服务提供者注意义务的产生和作用提供实质性影响。而与这两者相对比，侵权人的信息并不属于门槛之一。这种设计旨在减少权利人发掘侵权人真实身份信息的成本。在知道侵权事实后，权利人无需必得先定位到特定实际侵权人，而是通过向相对固定的侵权内容的载体——网络服务提供者发出符合规定的侵权通知，由网络服务提供者在接到通知后履行适当的审查义务，并及时采取必要措施作为救济。薛军：《民法典网络侵权条款研究：以法解释论框架的重构为中心》，载《比较法研究》2020年第4期。《民法典》第1195条规定：“……权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。”对于权利通知的审查标准，在实践中很难把握。有人主张，对于权利人通知的审查，网络服务提供者所充当的角色应定位为“信使”，即履行纯粹的形式审查的义务；也有人主张网络服务提供者的能力和性质决定了它会被依赖为“裁判者”，因此网络平台对于侵权通知的审查，必须能够达到高度盖然性标准。此种观点在《侵权责任法》起草时就曾有人提出。在实际适用中，何种程度的通知才能被认定为启动审查的“合格通知”，往往存在相当大的网络服务提供者自主决策的空间。在绝大多数情况下，仅仅依据通知人单方且较为片面的初步证据，网络服务提供者并不能实现准确的判断。不同的网络服务提供者在针对潜在的网络侵权的情况时，面对第三人发出的侵权投诉的通知，是选择哪怕牺牲相对人的利益，也要“绝对撇清”，还是使用一个较高的标准，与相对人“风险共担”来应对，会导致完全截然不同的走向。参见司晓：《网络服务商知识产权间接侵权研究》，北京大学出版社2016年版，第91-92页。在这里，该书作者详细列举了备选的八种方案，而各种方案其实对应了网络服务提供者的不同策略。而这种策略的选择，往往取决于网络服务提供者自身的规模、经营方式、定位和能力等。同时，网络服务提供者在这个问题上的取向又会产生深远的影响。如果审查标准过低，很有可能招致恶意通知或者错误通知的频率上升；而与之相比，如果审查标准过高，则有因判断错误而被要求承担相应责任的法律风险。如《浙江省高级人民法院民三庭涉电商平台知识产权案件审理指南》第13条规定：“电商平台经营者选择提高对通知和反通知的审查标准的，应当承担因审查判断错误而导致的法律责任。”参见司晓：《网络服务商知识产权间接侵权研究》，北京大学出版社2016年版，第91-92页。在这里，该书作者详细列举了备选的八种方案，而各种方案其实对应了网络服务提供者的不同策略。如《浙江省高级人民法院民三庭涉电商平台知识产权案件审理指南》第13条规定：“电商平台经营者选择提高对通知和反通知的审查标准的，应当承担因审查判断错误而导致的法律责任。”在具体案件中，法院对于网络服务提供者是否需要与侵权的网络用户承担连带责任的判断，往往是基于对网络服务提供者实际上是否存在过错的审查，而所依据的就是案件中的各种因素。比如，如果网络服务提供者（假设是某个网络平台）对于“合格通知”的界定设置了极其严格的标准，实质性地抬高权利人维护自身权利的门槛，甚至导致权利人连一些正常的、从善意管理者角度非常正当合理的投诉都不被接受，法院就很有可能将网络服务提供者的这种极高的标准作为判断其存在过错的因素之一。崔国斌：《网络服务商共同侵权制度之重塑》，载《法学研究》崔国斌：《网络服务商共同侵权制度之重塑》，载《法学研究》2013年第35期。拓展而言，《民法典》规定的反通知规则在性质上也与此十分接近。《民法典》第1196条规定：“网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息……”《民法典》第1196条规定：“网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息……”杨立新，李佳伦：《论网络侵权责任中的反通知及效果》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2012年第2期。薛军：《民法典网络侵权条款研究：以法解释论框架的重构为中心》，载《比较法研究》2020年第4期。概言之，在“合格通知”的判断上，试图通过立法制定一劳永逸的详细法定标准难以获得成功。实践中，网络服务提供者通常会通过对司法经验的总结，对平台的规划和考量，相应地自主调适自己所设置的投诉标准，并最终形成相对稳定的框架。三、及时采取必要措施的判断从《侵权责任法》到《民法典》，“必要措施”的内容并未发生变动，都仍被列举为“删除、屏蔽、断开链接”，并以“等”字进行兜底。《民法典》第1195条规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施……《民法典》第1195条规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施……网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”余俊缘：《必要措施的嬗变：隐忧与应对》，载《电子知识产权》2021年第3期。最早《信息网络传播权保护条例》中规定的删除或断链等措施，通常被认定为属于“定位清除”的性质。有学者对涉及“通知—必要措施”规则的裁判文书进行统计，结论是多数法院都将必要措施解读为“定位清除”。李扬、陈铄：《“通知删除”规则的再检讨》，载《知识产权》2020年第1期，微信小程序案参见杭州互联网法院(2018)浙0192民初7184号民事判决书。该案中，一审法院认为，由于小程序内容均存储于开发者服务器，屏蔽侵权信息要求彻底删除小程序，但这种整体下架措施，并不属于法律规定的“采取必要措施”所追求的“定位清除”效果。腾讯公司不应承担为实现针对开发者小程序内容出现侵权时采取整体下架小程序这一措施的法律责任。等一系列案例所引起的实务争议和学界讨论，例如最高人民法院在发布的83号指导案例中指出，网络服务提供者对被投诉商品采取的必要措施应当秉承审慎、合理原则，以免损害被投诉人的合法权益。-参见刘文杰：《“通知删除”规定、必要措施与网络责任避风港——微信小程序案引发的思考》，载《电子知识产权》2019年第4期；李扬、陈铄：《“通知删除”规则的再检讨》，载《知识产权》2020年第1期。推动“必要措施”在后期实现了从追求定位清除效果到履行审慎合理义务的转变。学者们普遍认为网络服务提供者采取何种必要措施应当结合各种方面的因素进行综合考量。司法实践中也开始渐渐出现参见杭州互联网法院(2018)浙0192民初7184号民事判决书。该案中，一审法院认为，由于小程序内容均存储于开发者服务器，屏蔽侵权信息要求彻底删除小程序，但这种整体下架措施，并不属于法律规定的“采取必要措施”所追求的“定位清除”效果。腾讯公司不应承担为实现针对开发者小程序内容出现侵权时采取整体下架小程序这一措施的法律责任。例如最高人民法院在发布的83号指导案例中指出，网络服务提供者对被投诉商品采取的必要措施应当秉承审慎、合理原则，以免损害被投诉人的合法权益。参见刘文杰：《“通知删除”规定、必要措施与网络责任避风港——微信小程序案引发的思考》，载《电子知识产权》2019年第4期；李扬、陈铄：《“通知删除”规则的再检讨》，载《知识产权》2020年第1期。参见浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第186号民事判决书。为了回应司法实践中的争议，一些地方也出台了司法文件，尝试对此做出了细化规定。比如浙江省法院曾就电商平台知产案件审理出台指南，其中拓展了必要措施的类型，并规定“比例原则”的适用及相应的考量因素。《浙江省高级人民法院民三庭涉电商平台知识产权案件审理指南》第15条规定：“人民法院应当根据“比例原则”判断电商平台经营者是否采取了合理的必要措施，具体考量因素包括但不限于：（1）侵权的可能性；（2）侵权的严重程度；（3）对被通知人利益造成的影响；（4）电商平台的技术条件。”广东省高院也有类似规定，强调采取必要措施应当遵循审慎、合理原则。《广东省高级人民法院关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》第33条规定：“……审查认定被告是否采取了必要措施时，应遵循审慎、合理的原则，结合权利的性质、侵权的具体情形、被告提供的网络技术服务的特点综合判断。”近期最高院在规范电子商务平台案件审理时，也确立了必要措施应该遵循审慎合理原则。《浙江省高级人民法院民三庭涉电商平台知识产权案件审理指南》第15条规定：“人民法院应当根据“比例原则”判断电商平台经营者是否采取了合理的必要措施，具体考量因素包括但不限于：（1）侵权的可能性；（2）侵权的严重程度；（3）对被通知人利益造成的影响；（4）电商平台的技术条件。”《广东省高级人民法院关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》第33条规定：“……审查认定被告是否采取了必要措施时，应遵循审慎、合理的原则，结合权利的性质、侵权的具体情形、被告提供的网络技术服务的特点综合判断。”《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见》第3条规定：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵害知识产权的，应当根据权利的性质、侵权的具体情形和技术条件，以及构成侵权的初步证据、服务类型，及时采取必要措施。采取的必要措施应当遵循合理审慎的原则，包括但不限于删除、屏蔽、断开链接等下架措施……”因此，对于应当采取何种必要措施的判断主要由网络服务提供者根据侵权通知的要求、自身对于侵权情况的判断（比如侵权的性质、情况的严重程度），及平台规模、技术能力等因素综合决定，措施的选择也往往具有层次性。例如，新浪网的《微博社区公约（试行）》第26条规定：违规处理包括内容处理和账号处理。其中，内容处理包括：删除、禁止被转发、禁止被评论、标注等。账号处理包括：禁止发布微博、禁止被关注等，直至注销。但是，对于该措施是否满足“必要措施”例如，新浪网的《微博社区公约（试行）》第26条规定：违规处理包括内容处理和账号处理。其中，内容处理包括：删除、禁止被转发、禁止被评论、标注等。账号处理包括：禁止发布微博、禁止被关注等，直至注销。在实践中，如前所述，这是一个较为复杂的综合性判断。在个案中，法院最基本的考量因素是措施能否能够制止侵权行为。通常认为，必要措施是具有某种补救性质的，目的在于对于权益的侵害予以回复，或者说阻止侵权效果的最终实现。但是需要引起注意的是，一些法院在对必要措施的合理性审查时还提出了预防性要求，即要求措施能够预防侵权行为的深入或者继续发生。比如衣念诉淘宝、杜国发案中，法院认为，对于商标权人不断且反复的侵权通知，网络交易平台单纯地删除侵权信息，而不采取任何其他能够制止侵权行为再次发生的有效措施，不能阻却其与侵权人共同侵权的成立。参见上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民五（知）终字第40号民事判决书。广东省高院也在郝军案中，认定天猫应为其管理疏忽致使侵权产品在被删除之后再次在平台上销售承担法律责任。参见上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民五（知）终字第40号民事判决书。参见广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第80号民事判决书。参见北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初18671号民事判决书。但是，这种对必要措施更严格也更进一步的要求，有其缺陷和风险。对必要措施的审查制度，本意是规范网络服务提供者审慎采取匹配侵权行为的有效措施，从而保护权利人。显然，如果对此施予更高程度的合理性甚至是预防性要求，对网络服务提供者而言，无疑极大加重了其注意义务。如何把握好合理与审慎之间的边界，采取措施，对网络服务提供者施加了考验。很可能倒逼网络服务提供者不得不耗费更多成本、采取多种乃至更严厉的措施制止侵权，以使自己免责；但也可能导致在侵权不成立的情况