【《商誉诋毁行为法律责任的审视分析：责任体系的合理性》13000字】

商誉诋毁行为法律责任的审视分析：责任体系的合理性审视合理性的视角：经济法责任的独特性与消费者权益保护从商誉的关系利益本质，到有序竞争中经营者的注意义务，商誉利益保护的权利义务体系已经初见雏形。至此，我们才具备了讨论商誉诋毁行为的法律责任的基础。在探讨商誉诋毁行为的法律责任时，除了考虑责任设置对于保护权利、促进义务履行的效用外，还应当考虑到《反不正当竞争法》在责任设置上的特殊性，即商业诋毁行为的法律责任的复合性。这种法律责任的复合性，某种程度上讲，也是经济法律责任的一种表现。经济法的独立部门法地位已逐渐成为学界共识，但是经济法律责任的独立性仍存争议李国海：《反垄断法律责任专题研究》，武汉大学出版社2018年版，第3页。。李国海认为，以往对于经济法律责任独立性的研究，太过于苛求“独立性”而忽视其“独特性”，所采取的研究进路往往是一种功利性的做法，在研究时目的性过于明确、主观主义色彩浓厚，存在眼光局限的困境前引NOTEREF_Ref13010\h66，李国海书，第4页以下。。为此，李国海主张应跳出独立性的迷思，将目光投之于经济法责任的“独特性”，着眼于经济法中不同于传统三大法律责任形式的新型责任形式，如拆分企业、资格减免等。但是，经济法中归属于传统三大责任的部分也因经济法的独特性而呈现出不同的取向，这是先前研究未能予以重视的。已有部分学者对法律责任条款的设置进行了系统的研究李亮：《法律责任条款规范化设置研究》，中国社会科学出版社2016年版。，并在总结学界研究后指出，责任条款之间的衔接方式主要有并行式、顺位式和转化式前引NOTEREF_Ref12968\h68李国海：《反垄断法律责任专题研究》，武汉大学出版社2018年版，第3页。前引NOTEREF_Ref13010\h66，李国海书，第4页以下。李亮：《法律责任条款规范化设置研究》，中国社会科学出版社2016年版。前引NOTEREF_Ref12968\h68，李亮书，第183页。此外，从前述对于商誉利益中的权利、义务的分析可知，商誉诋毁的法律责任必须将消费者的权益保护纳入考量因素之中，而这一举措可以实现“商誉诋毁条款”在保护客体上的现代性转变，即：从“保护竞争者”到“保护竞争秩序”——而消费者是竞争秩序中不可或缺的关键要素和资源。商誉诋毁行为法律责任的再审视我国对于商誉诋毁行为的法律规制如REF_Ref7320\h表4、REF_Ref11363\h表5、REF_Ref31171\h表6所示，在重新审视商誉诋毁行为的法律责任体系时，应从以下三个层面进行审视：（1）现有的法律责任设置是否能全面保护准商誉权的关系利益且兼顾消费者利益的保护；（2）现有的法律责任设置是否有督促经营者履行注意义务的功能；（3）现有的法律责任设置是否合理衔接。审视商誉诋毁行为法律责任设置的保护功能准商誉权的关系利益可以拆分为“友好关系”和“经济损失”两个部分，反不正当竞争法的保护对象主要是前者，后者则主要由《民法典》的侵权责任编规制，反不正当竞争法对后者的影响主要是在损害赔偿的范围、计算方法等方面。现有法律责任形式的设置，对准商誉权的关系利益之保护如REF_Ref28752\h表7所示。如REF_Ref28752\h表7所示，在现有法律责任设置中，刑法并无设置专门的责任形式以规制商誉诋毁行为。但是，刑法责任的这一“缺位”并不是法律责任体系的缺陷，而是由于刑法本身并不着眼于弥补受害人的经济损失，其保护友好关系的功能也内含于刑事处罚的威严之中，其更多的是要求犯罪人本人承担损害商业信誉、商品声誉罪的责任，以公正惩罚犯罪人的行动警示潜在的犯罪者。从刑罚的警示效果看，刑法也发挥着保护友好关系的功能，但考虑到这种功能是刑罚本身所固有的，因此不将其认定为“以保护友好关系为目的”的责任形式。对现有法律责任设置的保护功能的审视（包括地方反不正当竞争条例和执法、司法实践），主要审视以下三个方面的内容：表SEQ表\*ARABIC7现有法律责任形式对“友好关系”和“经济损失”的保护责任类型/功能保护友好关系弥补经济损失行政法律责任形式（1）责令停止违法行为，消除影响；（2）记入信用记录并依法公示；（3）责令改正或限期改正；（4）通报批评。（1）罚款；（2）对广告主处以罚款；（3）对知情的广告经营者、广告发布者处以罚款；（4）根据情节处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款。民事法律责任形式（1）停止侵害；（2）消除影响、恢复名誉；（3）赔礼道歉。（1）损害赔偿责任；刑事法律责任形式对“友好关系”的保护在保护“友好关系”方面，“责令停止违法行为、消除影响”和“责令改正或限期改正”参见行政处罚文书东市监罚字〔2017〕375号、荣成市监处字〔2018〕0017号、 成锦市监工罚〔2019〕122号。等责任形式在执法实践中一般是对法律条文的复述，并无具体的执行方式，也缺乏相应的裁定书以确认这一法律责任的落实，并且在各省市最新发布的行政处罚裁量基准办法中，也未就这一责任具体化作出任何规定。在公开的行政处罚文书中，仅有桐庐县市场监督管理局在行政处罚文书参见行政处罚文书东市监罚字〔2017〕375号、荣成市监处字〔2018〕0017号、 成锦市监工罚〔2019〕122号。参见行政处罚文书桐市管罚处字〔2018〕278号。“记入信用记录并依法公示”的责任形式主要以国家企业信用公示信息系统为依托而落实，同时，民间自发成立的企查查、天眼查等企业信息平台利用爬虫程序与国家企业信用公示信息系统联动，使这一责任的处罚效用大大提高。基于民间和官方系统的专业性，这一责任形式充分保护了经营者与供应商、投资人、行业协会、政府之间的友好关系，并且这些系统的开放性，也使得理性的消费者能够获知经营者商誉的真实状况。《行政处罚法》修订以前，“通报批评”这一责任形式虽然散见于一些行政立法文件中参见黄海华：《行政处罚的重新定义与分类配置》，载《华东政法大学学报》2020年第4期。，但是作为管制商誉诋毁行为的唯一一次尝试，则是由长治市监督管理局参见行政处罚文书长工商处字〔2019〕18号。做出的。与警告不同的是，“通报批评”不仅告知相对人，还告知与行为人有关的公民、法人和其他组织，是一种面向包括消费者在内的社会公众的声誉罚。这种声誉罚在最大限度地保护经营者的商誉的同时，也极大损害了相对方的商誉，因而在注意力经济时代，这种由官方做出的否定性评价，是极为强力的处罚，应审慎适用。在《行政处罚法》修订以后，“通报批评”被列为一般的普适的行政处罚种类，这意味着各级市场监督管理部门已经在法律上获得了适用“通报批评”的权力，但这种权力的约束机制却并未随之出台。因此，应在各省市行政处罚裁量基准中，严格适用“通报批评”处罚商誉诋毁行为的条件。参见黄海华：《行政处罚的重新定义与分类配置》，载《华东政法大学学报》2020年第4期。参见行政处罚文书长工商处字〔2019〕18号。“责令停止侵害”因侵害行为的确定性而具有确定的执行内容，“消除影响、恢复名誉”则在《民法典》第一千条的指导下，于司法实践中演化为：（1）在商业诋毁涉及的范围内消除影响，其主要方式是在诋毁内容所属企业官网、所在平台、所涉群体关注的专业期刊或具有一定辐射范围的报刊上发布或刊登澄清声明、致歉声明；（2）行为人拒不履行的，可以由人民法院采取在报刊、网络等媒体上发布公告或者公布生效裁判文书等方式执行，产生的费用由行为人负担。需要注意的是，“消除影响”虽然是恢复经营者的商誉的举措，但究其本质，这一行为也是行为人弥补相对方经济损失的举措。因而在认定行为人的损害赔偿责任时，应在酌情认定的赔偿部分中，对消除影响的费用予以排除，才不致在一次审判中对同一行为作出二次处罚。司法实践中对于消除影响的适用与同作为责任承担方式的赔礼道歉，两者的适用逻辑未廓清叶明、陈耿华：《赔礼道歉与消除影响的适用研究——以1999—2015年互联网不正当竞争案件判决书为样本》，载《北京理工大学学报(社会科学版)》2018年第1期。。在落实“赔礼道歉”责任时，人民法院往往是采用责令发布致歉声明的方式执行，这一执行方式与消除影响中的发布澄清声明并无二致，仅仅是内容上略有不同。因而此种责任形式实际上是消除影响责任中的一类内容，且司法实践中并未出现“由法定代表人公开道歉”的执行内容，故，在商誉诋毁行为的司法实践中，“赔礼道歉”是有名无实的。为避免争议，应禁止在商业诋毁纠纷中适用“赔礼道歉”这种责任形式。叶明、陈耿华：《赔礼道歉与消除影响的适用研究——以1999—2015年互联网不正当竞争案件判决书为样本》，载《北京理工大学学报(社会科学版)》2018年第1期。对“经济损失”的补偿在“经济损失”的补偿方面，现有法律责任形式主要有罚款和损害赔偿责任，其中罚款又分为针对一般商誉诋毁行为的罚款和针对对比性广告诋毁行为的罚款。在执法实践中，东阳市市场监督管理局运用了《广告法》第五十九条第（四）项处罚行为人的商业诋毁行为参见行政处罚文书东市监罚字〔2017〕375号。，在该条罚款幅度“10万元以下”的规定下，仅处罚行为人1万元。而仅以该条款处罚行为人利用广告贬低其他经营者的其他行政处罚，并未认识到这一行为与商业诋毁的联系与区别。该条款的罚款最高金额等于反法中对商誉诋毁行为的罚款规定的10万元最低金额，而运用对比性广告进行商业诋毁的行为之危害与一般的商誉诋毁行为相比又并无差别。这种同案异判的乱象，使得商业诋毁的认定披上了主观色彩的外衣，即行为人的违法性质取决于其适用的法律条款。因此，如要保留广告法的该条款，就应当严格区分“贬低行为”和“诋毁行为”的界限，使本就含有夸大差异取向的对比性广告脱离“商业诋毁行为”的行列。事实上，区分贬低与诋毁，对于商誉诋毁行为的规制意义重大，潜藏着重构商业诋毁责任条款的力量。参见行政处罚文书东市监罚字〔2017〕375号。在《安徽省反不正当竞争条例》中，立法者创设了商誉诋毁行为的惩罚性条款，规定“利用广告贬低其他经营者商品的，由监督检查部门责令公开更正，没收广告费用，并可根据情节处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款”，但是并未在实践中被适用。未适用的一个可能的原因便是上文提及的现象，即处罚机关将商誉诋毁行为认定为贬低其他经营者的广告，由此适用了《广告法》第五十九条第四项而非本条款。但是，广告费用一倍以上五倍以下的罚款，也许未能考虑到商誉减值和诋毁广告的费用之间并无必然关联这样一个事实。如，侵权人花费3000元拍摄的贬低竞争对手的广告意外成了爆款，该诋毁广告被公众转发数十万次，使被诋毁的企业股价下跌，损失上千万元。此时如果严格适用该条款，至多可以罚其1.5万元，很难起到规制的作用，与反法规定的罚款额也相去甚远。虽然被诋毁的企业可以通过提起民事诉讼向行为人索赔，从而惩戒行为人。但是在这个过程中，政府的处罚并无惩戒性可言。因此，如若借鉴本条款，应增加“情节轻微”的条件，从而有力规制情节轻微的、获利小的商业诋毁行为。而针对一般商誉诋毁行为的罚款，在反法中仅有抽象的规定和罚款幅度，部分地方条例规定了高于或低于反法的罚款幅度，但由于其制定时间久远，无法适应经济发展状况的需要，因而除了《浙江反不正当竞争条例》、《四川省反不正当竞争条例》以外，其他地方条例的罚款条款皆处于闲置状态。在《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（后简称“《指导办法》”）出台后，各省市出台的裁量基准便完全抛弃了地方条例中的罚款条款，转而以反法的罚款幅度为依据设定行政处罚裁量基准，唯有贵州省出台的裁量基准办法中保留了《贵州省反不正当竞争条例》中的罚款条款参见《贵州省市场监督管理行政处罚裁量基准(试行）》（2019年）第二十节第5项。。从各省市对于罚款幅度的设置，可以归纳出商誉诋毁行为行政处罚中有关罚款责任的考量要素如REF_Ref31443\h表8所示。参见《贵州省市场监督管理行政处罚裁量基准(试行）》（2019年）第二十节第5项。表SEQ表\*ARABIC8各省市裁量基准中有关商业诋毁行为情节认定的考量因素及例证编号考量要素例证1《指导办法》的减轻、从轻、从重情形如：福建省裁量基准中规定“从轻，处10万元以上22万元以下的罚款”。2三种情形下的情节严重则升格罚款幅度如：河北省裁量基准规定“从轻，责令停止违法行为、消除影响，处10万元以上22万元以下的罚款；情节严重的，处50万元以上125万元以下的罚款”。3单列“情节严重”的情形如：北京市裁量基准规定“情节严重的，处50万元以上300万元以下的罚款”。42次以上违法行为，尚不够追究刑事责任的如：吉林省裁量基准规定“较重，有下列情形之一的：……（3）有2次以上违法行为，尚不够追究刑事责任的”。5实际/直接经济损失的大小如：吉林省裁量基准规定“较轻，有下列情形之一的：……（2）给竞争对手造成10万元以下损失的，处10万元至20万元罚款”。6违法所得的大小如：广西壮族自治区裁量基准规定“违法所得在5万元以上10万元以下的……责令停止违法行为、消除影响，处10万元以上22万元以下的罚款”。7人体健康和人身、财产损失（违法行为危害后果）如：北京市裁量基准规定：“未造成人体健康和人身财产损失的……造成人体健康和人身、财产损害，金额不超过5万的……造成严重人体健康和人身、财产事故，损失或者损害超过5万的”。8泛指的影响程度如：吉林省裁量基准规定“较轻，有下列情形之一的：（1）影响较小的……，处10万元至20万元罚款”。9社会影响程度如：北京市裁量基准规定“无社会影响的……社会影响不大……造成群体性事件、在国内外造成恶劣影响”。10影响的用户或消费者的数量如：广西壮族自治区裁量基准规定“影响的用户或者消费者300人以上1000人以下的……责令停止违法行为、消除影响，处10万元以上22万元以下的罚款”。11违法行为持续情况如：北京市裁量基准规定“……违法行为持续时间不足6个月的……违法行为持续6个月以上不足2年的……违法行为持续时间2年以上或2年内再次实施相同或相近违法行为的”。12宣传制作的进程、费用及影响范围（违法行为危害程度）如：北京市裁量基准规定“宣传已制作但未发布……处10万元以上不足20万元的罚款；宣传已发布，但涉及面不特别广……处20万元以上不足40万元的罚款；宣传已发布，发布费用超过10万元或在两个以上省市发布等情形……处40万元以上50万元以下的罚款”。13虚假或误导的违法信息点的数量（违法行为/涉案产品或单位风险性）如：北京市裁量基准规定“涉及1项虚假或误导的违法信息点……处10万元以上不足20万元的罚款”。14内容与事实的符合程度（违法行为危害程度）如：四川省裁量基准规定“宣传已发布，内容与事实轻微不符……宣传已发布，内容与事实不符……宣传已发布，内容与事实严重不符”。在REF_Ref31443\h表8的考量因素中，要素1、2、3、4是从法定适用情形的角度认识违法情节，要素5、6、7是从违法行为造成的损失的角度，要素8、9、10、11、12是从违法行为造成的影响的角度，要素13、14则是直接从诋毁本身的情节来认识。因而对上述要素的分析可以分为四个组别：第一组分析：要素1简单罗列减轻、从轻、从重情形，其判定全依《指导办法》所列内容，是行政处罚的慎罚思想的一种体现，并不具有针对性。要素2把“情节严重”作为升格罚款幅度的要件，提高了审判的灵活性，使得法定的从轻情节不致排除情节严重的社会救济，兼顾了行政处罚的教育与惩罚功能。要素3把“情节严重”单列出来，则缺乏对于教育功能的发挥。要素4将违法次数和违法性质纳入考量，有助于区分商业诋毁行为的行政法律责任和刑事法律责任。第二组分析：要素5聚焦被侵权人的直接经济损失，但实践中直接经济损失和间接经济损失区分难度较大，区分的执法成本也高，因而一些省市直接限定为“损失”。要素6则聚焦侵权人的违法所得，但是商誉诋毁行为中的所得是“合法所得”与“违法所得”的组合，因其实施了违法行为而认定行为人在特定时间段的所得皆为违法所得，是对侵权人合法利益的损害。要素7将人体健康和人身、财产损失纳入其中，将因商业诋毁行为导致的群体性事件如“消费者集体抵制被诋毁企业过程中的伤人事件”也纳入考量，是更为全面的考量。第三组分析：要素8的“影响程度”是泛指的，既可以指对经营者商誉的影响，也可以指对社会的影响，指代不明确。要素9则特指对社会的影响，并在对于“恶劣影响”的判断中增加了“造成群体性事件”的参照。要素10将“影响”具体化为影响的用户或消费者的数量，是对执法实践中可识别的点赞数、转发数、退单数等抽象化的努力，可视作从商誉的关系利益出发认识商誉诋毁行为的影响的尝试。要素11将违法行为持续时间纳入考量，本质上是从时间这一纵轴考虑诋毁行为的影响程度。要素12则聚焦于违法行为已经产生但尚未产生影响的阶段，同时将宣传费用作为认定行为人主观恶意的客观表现，并将“影响范围大”具体化为“在两个以上省市发布”。第四组分析：要素13聚焦于“诋毁”的认定，从诋毁言论的虚假或误导的违法信息点的数量上认定情节，但忽视了诋毁的程度，不仅忽视了贬低和诋毁的区别，还忽视了诋毁的内部区分。要素14将诋毁言论的内容与事实的背离程度纳入考量，本质上是对诋毁的程度的考量，但缺乏可操作性的指导内容。商业诋毁行为的“损害赔偿责任”是置于不正当竞争行为这个宏观语境中进行规制的，与其它不正当竞争行为一同置于第十七条的规制下。在司法实践中，商业诋毁行为的损害赔偿最高为500万元参见广东省高级人民法院〔2021〕粤民终382号民事判决书。，显然，人民法院在实践中将限定于违反第六条、第九条的法定赔偿也适用于第十一条规定的商业诋毁行为，在大多数判决书中都能看到“酌情”的考虑。但是，在《反不正当竞争法司法解释（征求意见稿）》（2021年）公布以前，在商业诋毁纠纷中适用法定赔偿“于法无据”，而征求意见稿改变了这一局面。这一修订为司法实践中难以确定商誉诋毁行为的实际损失这一难题提供了解决方法，也契合了商誉作为一种难以测量的社会评价的实质。法定赔偿适用情形的扩大，赋予法官更大的自由裁量权，更能适应审判灵活的商业诋毁纠纷。但是，正因为其审判灵活，这种更大的自由裁量权也催生了腐败的空间。为此，应严格适用法定赔偿情形，及时出台相应的裁判基准办法，裁量办法的设计可以参考REF_Ref31443\h表8所示的各省市裁量基准中有关商业诋毁行为情节认定的考量因素。参见广东省高级人民法院〔2021〕粤民终382号民事判决书。对消费者权益的保护对于企业而言，信誉的价值首先在于它的简约功能。在经济活动过程中能够节约大量的社会注意力资源，降低经济运作的社会成本前引NOTEREF_Ref12866\h①，张雷书，第173页。前引NOTEREF_Ref12866\h①，张雷书，第173页。前引NOTEREF_Ref14962\h37，李国庆。前述责任设置中对于消费者权益的间接保护主要体现在三个方面：一是责令行为人停止违法行为、消除影响，阻止行为人扭曲市场信息的行为；二是通过政府部门、人民法院对商业诋毁言论的否定性评价，从整体上否定诋毁言论中的信息，重塑消费者与商誉主体的关系；三是通过在开放的信息平台上依法公示侵权人的信息，使理性的消费者得以更为警惕地面对侵权企业的产品，加强其风险筛查意识。以上三方面的保护，都是从友好关系这一宏观层面上保护消费者的知情权，而现有法律责任体系缺乏在真实市场信息知情权这一微观层面的保护。尽管在审理过程中，法官会对“诋毁”言论中的每一涉案信息的真实性进行判断，而这些判断也会在判决书或处罚文书中部分地呈现出来。但是，我们不可能要求每一个消费者去关注每一起商业诋毁纠纷，而且要求消费者去获取这些信息的成本太高，因而执法机关、立法机关有义务向消费者传递执法及司法过程中获知的真实信息，或由相应机关公告，或责令当事人公告信息，以保障消费者的知情权。当纠纷双方对某些可能损害消费者权益的信息达成一致时，应责令信息的所属方向消费者做出解释说明。审视商誉诋毁行为法律责任设置的教育功能落实法律责任的执法、司法活动本身就具有教育意义、警示意义，这是法律责任的底色。但是，我们即将要探讨的“教育功能”，特指责任设置与落实对于督促经营者履行注意义务的功能。而督促经营者履行注意义务的责任设置主要有两种：一是在认定违法行为上，规定履行注意义务的经营者不构成商业诋毁行为；二是在承担违法责任上，规定侵权行为发生后及时履行注意义务的经营者，从轻、减轻或免于承担侵权责任。在现有法律责任体系中，唯有行政法律责任设置中存在督促经营者履行注意义务的责任设置。《指导办法》中规定的“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，应当依法不予行政处罚”和“主动消除或者减轻违法行为危害后果的，应当依法从轻或者减轻行政处罚”是行政法律责任设置于违法责任承担方面督促经营者履行注意义务的条款，而《重庆市反不正当竞争条例》中规定的“当事人被处罚后，继续从事同一不正当竞争行为的，应当从重处罚”则是从责任承担的反面督促经营者。而在民事责任和刑事责任的设置中，这种督促经营者履行注意义务的责任设置，更多地表现在法官量刑的智慧中。对于这种有益的量刑智慧，我们“应当总结司法实践的经验，同时将其上升为理论体系，进而为法律适用提供理论指导”王利明：《法学方法论——以民法适用为视角》，中国人民大学出版社2021年版，第Ⅳ页。，即藉由司法解释规范商业诋毁行为的量刑，尤其要明确其减轻、从轻的情节，引导侵权人及时、主动纠正侵权行为。王利明：《法学方法论——以民法适用为视角》，中国人民大学出版社2021年版，第Ⅳ页。现有的法律责任体系，在认定违法责任上疏于对注意义务要件的判断，且在司法实践中仅以“行为人作为竞争对手应负有较高的注意义务”来认定商业诋毁言论中带有贬低成分的部分，但并未就经营者应对商业言论负有何种注意义务作出说明，不确定性极强。由于注意义务的缺失，司法实践中多以“存在与事实不符的贬低言论”认定商业诋毁行为，这种审判思维不易于促成自由的商业讨论，即不利于形成自由的“思想市场”。并且，我国并未如德国法那样严格区分“事实陈述”和“意见表达”，以致于在司法实践中，存在将“贬低性的意见表达”认定为“诋毁性事实陈述”的现象，如前述杭州老爸测评科技有限公司诉广州市优测众享科技有限公司、陶晨商业诋毁纠纷参见前引NOTEREF_Ref26019\h参见前引NOTEREF_Ref26019\h64，杭州铁路运输法院〔2021〕浙8601民初1052号民事判决书。审视商业诋毁行为法律责任设置的系统性审视商业诋毁行为法律责任设置的系统性，即是审视责任体系中同一类型的法律责任内部不同法律责任形式、同一责任形式的不同责任幅度、不同类型的法律责任是否合理衔接。同一类型的法律责任内部不同法律责任形式是否合理衔接行政法律责任设置中不同法律责任形式的衔接状况如下：首先，依照《反不正当竞争法》的规定，对行为人处以“责令停止违法行为、消除影响”的责任，并处以10万元以上的罚款，同时将行政处罚信息“记入信用记录并依法公示”。“责令停止违法行为”是法治的基本要求，“消除影响”则是由于商业诋毁行为扭曲市场信息、损害商誉所有人利益的负外部性，“罚款”则是对执法成本、公共利益损失的填补以及对违法行为人的威慑，“记录信用记录并依法公示”则是以申诫罚的形式降低侵权人商誉，使其商誉诋毁的目的无法实现。因此，此四种责任的并行式衔接实现了对商誉、公共利益、消费者权益的全面保护，是合理的。其次，针对特定形式的商誉诋毁行为，《广告法》第五十九条第一款第四项和《政府采购质疑和投诉办法》第三十七条分别规定了罚款责任和禁止令责任：1）针对“刊登对比性广告以贬低其他经营者”的商业诋毁行为，《广告法》规定了“罚款10万元以下”的处罚，且这一处罚不仅针对侵权人，还针对知情的广告经营者、广告发布者。针对侵权人的处罚，由于这一特殊形式与反法规定的商业诋毁行为存在竞合，在适用时应严格区分“贬低”和“诋毁”，但执法实践中并无严格区分、行政立法或裁量基准办法中也未予以区分，因而实践中大量出现“同案异判”的案例。执法实践中对同一行为苛以哪种罚款责任，以适用哪一条款这一主观选择为转移，与法治精神严重背离。因此，应严格区分“贬低性广告”和“诋毁性广告”，将《广告法》限于规定前者，而后者则归于反法规制。这一区分也可供反法的商业诋毁条款借鉴，增加“贬低商业信誉、商品声誉”的责任条款。对于针对知情的广告经营者、广告发布者的罚款，这一设置事实上规定了广告经营者和发布者监督商业诋毁广告的义务，且由于其在实施违法行为中的重要作用，因而对其处罚是合理的。这一设置可供反法的商誉诋毁条款借鉴，对协助实施商业诋毁行为的知情人苛以责任。2）针对“向政府部门虚假投诉以诋毁其他经营者”的商业诋毁行为，《政府采购质疑和投诉办法》规定了“列入不良行为记录名单，禁止其1至3年参加政府采购活动”的处罚。这一处罚是出于虚假投诉的行为人的目的是排除其他经营者与政府合作的可能性的考虑，这一设定使得行为人在一定时期丧失与政府合作的机会，极大增加这一诋毁行为的违法成本的同时，又因其针对性而合理化，因而是合理的。综上，《广告法》中针对侵权人的罚款设置应与反法实现转化式衔接，而不是择一处理；《广告法》中针对知情的广告经营者、广告发布者的罚款设置，可供反法借鉴；《政府采购质疑和投诉办法》的禁止令设置保持与反法的并行式衔接。最后，在地方执法实践和地方反不正当竞争条例中，不同责任与反法中的责任的对应关系如REF_Ref4697\h表9所示。具体而言，“恢复名誉”、“责令改正或限期改正”的责任是反法“消除影响”责任的延伸和具体化。在《民法典》第一百七十九条中，“消除影响”和“恢复名誉”一同规定于第一款第十项中，因而地方反不正当竞争条例的此种责任设置事实上只是“誊抄”民法中的规定，并无实际内涵，在执法实践中也无例证。“责令改正或限期改正”，其实质是要求侵权人恢复竞争秩序的原状，而在商业诋毁纠纷中，这一责任的具体要求是责令行为人消除诋毁言论中的虚假或误导性信息对消费者的影响，以此恢复被侵权人的商誉。“没收违法所得”、“根据情节处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款”是反法“罚款”责任的一种处理模式。在执法实践中，“没收违法所得”的执行对象一般是商誉诋毁行为发生后行为人的经营额，但是，该经营额中不仅有违法所得，也有其合法所得。“没收违法所得”将经营额整体视为“违法所得”，存在认识上的错误，侵犯了被侵权人的合法利益。因此，“没收违法所得”不宜作为商业诋毁行为的责任形式。而“根据情节处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款”，针对的是“刊登对比性广告以贬低其他经营者”的商业诋毁行为，该责任设置在处罚广告宣传费用巨大的商业诋毁行为上具有专门性。从该责任设置的出处即《安徽省反不正当竞争条例》来看，该条例对“商业诋毁行为”仅规定了“责令停止违法行为、消除影响”的责任，该责任设置被视为对“商业诋毁行为”的罚款。但由于广告费用与商业诋毁的危害并无确定的同一性，因而罚款的力度也缺乏确定性。因此，“根据情节处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款”不宜作为商业诋毁行为的责任形式。表SEQ表\*ARABIC9《反不正当竞争法》责任形式在地方条例和执法实践中的延伸与具体化的形式反法的责任形式地方执法实践和地方反不正当竞争条例的责任形式消除影响（1）恢复名誉（2）责令改正或限期改正罚款（1）没收违法所得（2）根据情节处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款责令停止违法行为（1）处罚后继续从事同一不正当竞争行为的从重处罚记入信用记录并依法公示（1）通报批评（1）警告“处罚后继续从事同一不正当竞争行为的从重处罚”是对落实“责令停止违法行为”责任的一种保护。该条款预设了行为人在处罚后继续违法的可能，并对这种可能予以规制。“通报批评”是“记入信用记录并依法公示”的一种延伸，二者都是针对违法行为人商誉的处罚。“记入信用记录并依法公示”的责任形式，是以官方平台记录侵权人的否定性评价，对侵权人的影响是长期且不可消除的。但这种记录虽然对所有公众开放，但并不是直接告知公众，需要公众主动获取相关信息。而“通告批评”则是在特定时间向社会公众公示侵权人的否定性评价，是直接告知公众相关信息，对侵权人商誉的惩戒力度更大、更直接，应适用于情节恶劣的商誉诋毁行为。“警告”则是对情节轻微的违法行为人的教育，仅告知相对人并予以记录，属于“记录信用记录并依法公示”的一类内容。民事法律责任设置中不同法律责任形式的衔接状况如下：基于“不告不理”的原则，民事法律责任设置中的不同法律责任形式是依当事人请求而适用的，当事人未请求或请求不成立的，不予适用。因此，民事法律责任中不同法律责任形式之间没有适用顺序上的逻辑要求，仅在同一责任形式中存在程度上的区别。刑事法律责任设置中不同法律责任形式的衔接状况如下：刑事法律责任设置中不同法律责任形式的衔接在《刑法》的量刑原则中已然规定，损害商业信誉、商品声誉罪中，衔接方式只有两种：一是并行式衔接，即“并处罚金”；二是顺位式衔接，即“单处罚金、处拘役、处两年以下有期徒刑”。刑法中的衔接模式自该部门法产生伊始便一再被审视，已形成稳定的结构，故对其不予再审视。同一责任形式的不同责任幅度是否合理衔接同一责任形式中存在不同惩罚幅度的主要有：行政法律责任中的罚款责任，刑事法律责任中的拘役、二年以下有期徒刑、罚金。民事法律责任中的损害赔偿责任和消除影响责任，虽然也存在不同的“责任幅度”，但是具体处罚时全依当事人请求为转移、以具体的情节为参照，本质上不存在预设的责任幅度，故不予审视。刑事法律责任的责任幅度也是以具体情节为参照，并无法定情节，也不存在预设的法定责任幅度，故不予审视。对行政法律责任中的罚款责任的审视：从公开的67篇文书来看，除去反法2017年修订前的9篇文书，共有58篇文书。这58篇文书中，罚款金额低于10万元有42篇（最低罚款金额为0.6万元、最高罚款金额为6万元），占比72.4%；10万元以上不足50万元的有24篇（最低罚款金额为10万，最高罚款金额为25万），占比41.3%；50万元以上的仅有1篇参见行政处罚文书参见行政处罚文书 沪市监普处〔2019〕072018004719号。不同类型的法律责任是否合理衔接不同类型的法律责任形式在衔接上的合理性主要体现为两点：一是认定标准上的合理衔接；二是处罚力度上衔接的合理性。首先审视的是商业诋毁行为的行政法律责任与刑事法律责任衔接的合理性。《追诉标准（二）》的规定如REF_Ref31171\h表6所示，给他人造成直接经济损失数额在50万元以上的或有其他情节严重的情形的，可以追究其刑事责任。反法中的行政法律条款并未限定裁量基准，但在各省市制定行政处罚裁量基准中，普遍将“给侵权人造成造成实际损失三十万元以上不足五十万