【法治化营商环境下行政处罚裁量基准的适用效力分析7700字】

8951法治化营商环境下行政处罚裁量基准的适用效力分析目录TOC\o"1-3"\h\u16491法治化营商环境下行政处罚裁量基准的适用效力分析 124493（一）行政处罚裁量基准能否作为执法依据 111001（二）行政处罚裁量基准的性质 2267（三）行政处罚裁量基准适用效力分析 3320981.对行政相对人的效力 4228902.对法院裁判案件的效力 411288（四）法治化营商环境实务中江西省法院的基准适用 5127801.法院对于行政处罚裁量基准参照适用 5205572.行政处罚裁量基准是否存在僵化适用 7制定裁量基准，是加速法治化营商环境发展的重要途径，创造法治化营商环境也需要适用裁量基准，裁量基准的重要性不言而喻。但不同地区关于行政裁量基准规定的适用各不相同，现行法律法规中很少有涉及裁量基准适用问题的相关规定，导致日常执法活动中有关裁量基准适用的争议不断出现。（一）行政处罚裁量基准能否作为执法依据行政机关在实际执法活动中，对于行政处罚的裁量基准，是否直接作为其执法的依据，行政机关与行政相对人之间存在着比较多的争议。各地法院在审判过程中的处理方式也大不相同。最为经典的案例是发生在云南的“周文明诉文山交警不按红头文件处罚案”，此案对裁量基准的法律效力问题提出了挑战。该案中，文山县交警大队对行政相对人行车超速一案进行处罚时，没有遵守省厅颁布的有关裁量基准的规定，而是直接适用《道路交通安全法》授予的裁量权对其作出了最高处罚。王建华：《行政裁量控制中的裁量基准和公众参与》，《四川行政学院学报》2009年第5期，第60页。行政相对人不服被告文山县公安交警大队根据《道路交通安全法》对其违章超速驾驶行为作出行政处罚，于是向法院提起诉讼，本案一审法院认为，根据案件的实际情况及《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》第9条的规定，被告以最高限额对原告周某作出的处罚决定显失公正，判决变更原处罚决定。但二审法院经审理认为，应当结合个案的具体情况进行判断，文山交警没有适用作为本案裁量基准的《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》具备正当理由，法院最终没有以涉案裁量基准作为其审判的依据，而是决定撤销一审判决，维持原处罚决定程程：《行政裁量基准的适用情况分析与司法审查》，《山东法官培训学院学报》2019年第2期，第76页。，这就产生了是否可以逸脱行政裁量基准的争议，即为了个案的正义而暂时脱离裁量基准的束缚，而裁量基准的逸脱技术也就是为暂时摆脱裁量基准的束缚提供某种制度依据和程序操作的王建华：《行政裁量控制中的裁量基准和公众参与》，《四川行政学院学报》2009年第5期，第60页。程程：《行政裁量基准的适用情况分析与司法审查》，《山东法官培训学院学报》2019年第2期，第76页。张雪薇、冷勇：《行政裁量基准的逸脱技术——以湖南省实证文本为考察对象》，《辽宁行政学院学报》2013年第4期，第49页。本案的判决明显暴露出的一个问题就是各地法院对于裁量基准的效力认定不一，但从更深层次的角度上来看，其实本案背后的真正要点是行政裁量基准的效力为何。通过本案我们可以发散以下几个问题，行政执法机关在执法过程中是否应该像执行法律法规一样“严格执行”裁量基准？法院是如何看待裁量基准的适用问题？是直接将裁量基准作为其审判的依据，还是可以在一定条件下突破裁量基准中的幅度下限进行“大打折扣”的处罚？这种突破裁量基准的行政行为是否应当被评价为滥用职权的行为？王天华：《裁量基准与个别情况考虑义务——周文明诉文山交警不按“红头文件”处罚案评析》，《交大法学》2011年第1期，第230页。王天华：《裁量基准与个别情况考虑义务——周文明诉文山交警不按“红头文件”处罚案评析》，《交大法学》2011年第1期，第230页。（二）行政处罚裁量基准的性质为了更好地了解行政处罚裁量基准的效力问题，首先我们需要明确裁量基准的性质。关于裁量基准的性质，有很多不同的说法，有学者认为它是一种内部规定，裁量基准“是行政执法机关对其执行的行政法律法规的具体化，不过是一种行政内部规定”朱新力主编：《法治社会与行政裁量的基本准则研究》，法律出版社2007年版，第179页。，仅为内部使用。如此，裁量基准只有对内的拘束力，裁量基准不是裁判规范，法院也不受裁量基准拘束。有学者认为，裁量基准的设定，本质上就是行政立法权的行使，是行政机关对立法意图、立法目标的进一步解释和阐明。裁量基准有的属于规章，但更多是行政机关内部的解释性规则。基准一旦设定颁布，便成为执法人员执法的重要依据，具有规范效力和适用效力。这种内部适用效力，又将进一步延伸至行政相对人，因而具有了外部效力王锡锌：《自由裁量基准：技术的创新还是误用》，《法学研究》2008年第5期，第40页。，这也是笔者所认同的。此外，朱新力主编：《法治社会与行政裁量的基本准则研究》，法律出版社2007年版，第179页。王锡锌：《自由裁量基准：技术的创新还是误用》，《法学研究》2008年第5期，第40页。王天华：《裁量基准与个别情况考虑义务——从一起特殊案件反思我国的行政裁量理论和行政裁量基准制度》，载王周户、徐文星主编：《现代政府与行政裁量权》，法律出版社2010年版，第240页。综上，行政处罚裁量基准首先表现为一种行政规范或称行政规则。其设定并无法律授权，对外部主体不会产生强制约束力，因而不能被划归于行政立法范畴。虽然行政处罚裁量基准在实践中可以得到行政机关的遵循，并产生事实上的拘束力，但这种事实性的拘束力并非法的拘束力，裁量基准不会因此而获得法源地位。周佑勇：《裁量基准司法审查研究》，《中国法学》2012年第6期，第170页。所以，行政处罚裁量基准主要指的是各级行政机关更加合理地规范行使各级行政裁量权，尤其指的是行政处罚领域的裁量权，它们主要是各级行政主体为了有效保障各级行政处罚裁量权达到应有的效果，所规范制定的、根据应用实际情况可以进行合理量化和严格细化的一种基本行政裁量准则。在学理上，行政规则可以按照内容分为：创制性行政规则、解释性行政规则和指导性行政规则姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第213页。周佑勇：《裁量基准司法审查研究》，《中国法学》2012年第6期，第170页。姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第213页。（三）行政处罚裁量基准适用效力分析通过对行政裁量基准性质的论述，我们已经了解，行政裁量基准系一种解释性的行政规则，具有一定效力。但是这种解释性规则的效力大小如何，是不是具备对外的法律效力，问题还需要深入探讨。不同的行政机关依法遵守各自在行政义务内部所作出的裁量基准，若非本地方行政单位内部或其所隶属于行政单位，则不需要严格地遵守此裁量基准的条款规定，亦即该地方的行政法律规则对其不应当具有任何外部约束力。由中我们可以清楚地看出，行政裁量基准的对内效力问题是不可否认的。而行政裁量基准除了对行政主体和机构内部都会产生法律上的效力，行政裁量基准还能够直接通过执法主体的行政执法活动外化给其他相对人，即通过行政机关及其执法主体和工作人员的反复适用，对执法主体和行政相对人都会产生影响，进而使得内部法律在效力上产生外延。1.对行政相对人的效力裁量基准通过行政机关的具体适用，达到了向行政相对人的有效辐射。裁量基准作为规范自身的行政性违法行为的一项限制性文本，原则上该条款应只对裁量基准的制定者和所在地的行政机关及其工作人员进行适用，不直接地对相对人产生约束力，但是通过行政机关及其工作人员在运用裁量基准来辅助履行相关法律时，裁量基准实际地被作用于相对人的权利义务，使得裁量基准在事实上也就产生了对行政相对人权利义务的影响，因而在社会中具备了事实上的外部效力。而这种对于相对人的权利效力也是有所限制的，因为裁量基准仅仅是构建法律法规与执法社会现实之间的一座桥梁，相对人的权利义务已经由我国法律规定做出了界限，裁量基准本身不再另外作为创设权利义务或者是增加权利义务的条款。但裁量基准对于我国法律法规的具体实现起着重要意义，裁量基准一旦被制定和实施，便会逐渐发展成为对行政性违法活动的重要指导和规范，引领着我国的法律法规有针对性地促进了具体行为人的个别性实现，使得法律法规的外部效力能够真正地延伸至行为人身上，由此我国的裁量基准才真正地具有外部的效力。2.对法院裁判案件的效力裁量基准作为行政机关内部行政规则，虽然通过“外化”的形式对行政相对人产生了效力，但不属于《行政诉讼法》第63条《中华人民共和国行政诉讼法》（2017修正版）第63条，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。《中华人民共和国行政诉讼法》（2017修正版）第63条，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。人民法院在审理某个案件时，对被诉具体行政行为的审查，要仔细检验它们是否符合法律和行政法规、地方性法规的规定。裁量基准对于人民法院的影响，仅在其合法的必然前提下虽然具有一定的参考价值，但并不能使裁量基准成为人民法院审理案件的主要依据，人民法院还是必须根据裁量基准来对被诉的具体行政活动或者违反相关法律规范之情况进行严谨的审查，对相关法律规范及条文之约定予以解释、适用。通过前文的分析，裁量基准对行政机关内部及其工作人员具有约束力，对行政相对人方面，则就产生了裁量的僵化和个案公平正义之间的关联性问题，裁量权本身也就是一种应对多元与不断变化的社会经济发展现实的方式和手段，因此，裁量基准的建立，特别要注意在营商环境下如何建立一个规范的裁量基准，这是一个需要我们进行综合评估考虑的问题。（四）法治化营商环境实务中江西省法院的基准适用1.法院对于行政处罚裁量基准参照适用营商环境中对裁量基准适用最广泛的领域就是市场监督管理领域，因为市场监管领域包括众多企业，不光企业之间纷争多，企业与行政机关之间的纠纷也较为普遍。笔者在中国裁判文书网通过检索大量与市场监管领域行政处罚裁量基准相关的案例，选取了江西省的三个典型案例，代表了市场监管领域的不同类别，分别涉及产品质量、产品认证认可和特种设备领域。事实上，在法律的实务中大多数地方人民法院都认为不会直接将裁量基准当作法律依据，而是把裁量基准作为一种说理性的内容，如前文所述裁量基准就是一种可以解释性的行政规则，不具有法律的强制性，而更多地作为一种参考。我们由此可以在检索得出的所有涉及裁量基准的案件中得出结论：江西省法院对于裁量基准的适用不是直接的适用而是参考适用，这也充分表明了裁量基准不能直接作为行政执法的依据，而是一种行政准则。为了直观清晰地了解案情和适用，三个案例参见表1。表1法院对市场监管领域的不同类别案例适用基准情况案件名称案由法律适用裁量基准适用汉永塑业有限公司与峡江县市场监督管理局工商行政处罚纠纷案裁判文书（2020）赣0824行初17号，资料来源：中国裁判文书网/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=759e54eed95545e99f4dac5e00346fa4，浏览日期2021年2月22日。抽检的水管规格项目检验结果不符合标准要求《中华人民共和国产品质量法》第三十九条、第五十条参照《江西省质量技术监督行政处罚裁量基准制度（修订）》第七条第二款抚州市临川区辉煌消防器材安装维修销售中心与抚州市市场监督管理局市场监督行政处罚纠纷案裁判文书（2019）赣10行终94号，资料来源：中国裁判文书网/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=83b6bd03417f4651b463ab21003a2159，浏览日期2021年2月22日。违法销售未获得强制性产品认证证书和未标注强制性产品认证标志的产品《中华人民共和国认证认可条例》第六十七条参照《江西省质量技术监督行政处罚裁量基准制度（修订）》第一百一十五条九江超盛制衣有限公司与九江市浔阳区市场监督管理局行政处罚纠纷案裁判文书（2020）赣04行终70号，资料来源：中国裁判文书网/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=59e9d267ae5a4970af85ac9200363e7b，浏览日期2021年2月22日。违法使用特种设备目录中的简易升降机《中华人民共和国特种设备安全法》第八十四条第（一）项参照《江西省质量技术监督行政处罚裁量基准制度（修订）》第八十条汉永塑业有限公司与江西省峡江县市场监督管理局之间的工商行政处罚争议纠纷案中，行政机关依法作出了行政处罚决定，事实清楚，证据充足，程序合法，处罚金额没有超过行政机构自由裁量权的范围，处罚幅度适当。这是市场监督领域中数量最多也是较为常见的案件之一，行政机关可以在规定裁量范围内进行处罚，法庭对其予以参照。这是市场监管领域数量最多也最为平常的案件，行政机关在规定的裁量范围内作出处罚，法院对其参照适用。抚州市临川区辉煌实业消防器材安装维修销售中心与抚州市市场监督管理局市场监督行政处罚纠纷一案中，双方的法律争议焦点主要集中在行政机关作出的行政处罚决定是否合法的问题，行政机关对原告作出的处罚是基于《中华人民共和国认证认可条例》第六十七条规定的罚款幅度进行的细分和量化，参照《江西省质量技术监督行政处罚裁量基准制度（修订）》第一百一十五条第（一）项的规定，对抚州市临川区辉煌消防器材安装维修销售中心处5万元罚款，适用的是裁量范围内最轻的处罚。而本案原告认为行政机关作出的行政处罚过重，依法应予以撤销，因为仅获利205元，行政机关却对其处以5万元的罚款，显然违背了行政处罚相当原则。虽然笔者初看这份裁判文书时感受也如该案的行政相对人一样，认为处罚过当，因为销售获利金额仅为205元却要承受5万元的罚款，实在是让人心理偏差过大，但当笔者仔细阅读，了解到涉案产品是消防类用品时，似乎又能解释得通为什么给予如此处罚。首先，行政机关考虑到销售未经认证的列入强制性认证目录内的产品，是属于具有较大危害的违法行为；其次，考虑到灭火消防靴这一特殊类产品被广泛地使用于各种火灾现场，其所需要使用的现场环境也可能具有它的特殊性，因此，国家针对该类特殊产品实施特殊、严格的认证监管制度，也在于对这一特殊使用主体权益的特殊保护，所以不会再可能存在具有法定程度的可以减轻或者减少惩罚的特殊情节，也不存在可以突破最低额量罚裁量权的情况。笔者认为，行政机关在作出行政处罚时严格参照适用了裁量基准，并在规定的范围内作出了处罚，程序上并无不当。值得注意的是，在九江超盛制衣公司与浔阳区市监局的行政处罚案中，行政相对人客观上虽然实施了“使用未取得许可生产并经检验合格特种设备”的违法行为，但其积极地配合了行政机构调查询问，主动地自费拆除简易升降机，悔过态度明显，弥补过错的行为积极，并且尚未给企业带来不良后果，也没有对社会造成任何危害结果。行政机关根据行政相对人行政处罚行为的配合度，在自由裁量范围内进行了一般性的处罚，该行政方面的处罚已被归属于从轻处罚类型，而后法院基于自由心证给予被告减缓罚款，而不是在裁量基准的基础上进行减缓处罚，认为受新冠疫情影响，企业困难凸显，小型外贸企业生存发展极其不易，出于扶持“微小企业”渡过难关之考量，按照行政处罚“过罚相当”原则，依法决定适当减轻行政机关作出的涉诉行政处罚罚款金额。根据《江西省质量技术监督行政处罚裁量基准制度》《江西省质量技术监督行政处罚裁量基准制度（2017年修订版）》，资料来源：靖安县政府信息公开网/xxgk-show-484005.html，浏览日期2021年2月20日。《江西省质量技术监督行政处罚裁量基准制度（2017年修订版）》，资料来源：靖安县政府信息公开网/xxgk-show-484005.html，浏览日期2021年2月20日。2.行政处罚裁量基准是否存在僵化适用市场监督管理部门在行使有关行政处罚裁量权的同时，应当根据行政处罚的告知文书以及有关行政处罚的决定书中明确地对行政处罚裁量权适用范围和其他有关规定的实际情况作出表述，可以把有关行政处罚裁量的基准做成一个说理性的内容，但是不得将相关行政处罚裁量基准在行政处罚决定书中直接引用。一般而言，裁量基准不宜直接在对外制发的执法文书中直接引用，相关执法文书需要按规定表述行政处罚裁量的理由。为保证行政裁量基准在司法实践中的正确适用，法院应当依次从裁量基准的合法性、有无裁量瑕疵、是否违背个案正义和具备正当理由等方面进行审查，根据个案具体情况进行考虑，避免裁量基准的僵化适用。对于抚州市临川区辉煌消防器材安装维修销售中心与抚州市市场监督管理局市场监督行政处罚纠纷一案，笔者心中还是存在一个疑问，该案参照《江西省质量技术监督行政处罚裁量基准制度（修订）》第一百一十五条“裁量细则：（一）列入目录的产品未经认证，擅自出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用，未造成不良后果、积极配合执法部门查处违法行为的，处5万元以上10万元以下罚款”给予未造成不良后果且积极配合查处的行政相对人5万元的罚款，无论是行政机关还是法院，是否有僵化适用裁量基准的嫌疑？行政裁量基准虽是抽象立法的具体化，但作为成文的、普遍适用的行政规则，再加上规则制定者自身理性的限制，行政裁量基准亦不可能穷尽列举每一种可能发生的情形。现实生活中发生的案件是千差万别的，如果行政裁量基准过度具体化，或要求下级行政