【帮助信息网络犯罪活动罪研究8700字】

帮助信息网络犯罪活动罪研究摘要通过对《刑法修正案(九)》关于帮助网络犯罪活动罪的深度解析，立足于帮助网络犯罪行为的危害性、应罚性和帮助网络犯罪活动罪的立法目的，对本罪在立法上的相关学理争议进行梳理分析，指出“量刑规则说”和“帮助行为正犯化说”存在的问题，讨论“帮助行为正犯化说”的合理性。同时研究在司法实践中应用帮助网络犯罪活动罪需面对的困境及解决办法，从而突破传统刑法理论中的共犯从属性和帮助行为中立性对定罪量刑的障碍。关键词：帮助网络犯罪活动罪；帮助行为；独立入罪；量刑规则目录TOC\o"1-3"\h\u引言 引言互联网作为第三次科技革命的产物，加之世界经济大爆炸式发展的推动，迅速深入到人类生活的方方面面。互联网不仅仅是一串串代码，其更是连接虚拟与现实世界的重要渠道，是重要的信息资源载体。在互联网技术高速发展的发展的今天，网络犯罪问题层出不穷。本应该为生活带来便利、为人类提供服务的互联网络不应成为犯罪的温床。法律因其固有的滞后性，面对飞速发展的信息时代，不可避免的会出现一些遗漏之处。法无明文规定不为罪，一旦网络犯罪无法可依，犯罪分子就会愈加猖狂，不断侵害网络秩序搅乱社会公序良俗。因此，形成一套完备的有关网络犯罪的法律体系就显得尤为重要。但网络空间具有复杂性和虚拟性，与传统的刑事犯罪有很大区别，给法律的调控带来了许多新的难题。在现实生活的实践中，对帮助网络犯罪的行为的行政监管力度不够、以往常用手段难以加以预防、惩治力度不够等问题层出不穷。只有通过法律条款规范网络行为、制定网络标准、加强网络审查，才能在处理网络犯罪问题时依规处理、依法办事。“在我国当前这样一个社会转型期和信息网络犯罪蔓延期相互叠加的时代，设置一些包容性相对强的刑法分则条文，以尽可能囊括业已存在和可能异化的重大社会危害行为，已是必然选择。”喻海松.新型信息网络犯罪司法适用探微.[J].中国应用法学,2019(6):151.喻海松.新型信息网络犯罪司法适用探微.[J].中国应用法学,2019(6):151.2015年通过出台《刑法修正案(九)》将帮助网络犯罪的行为独立入罪。但此法一出，刑法学界就对修正案中的对网络犯罪适用的相关问题产生了广泛争论。由此产生了一些分歧，出现了“量刑规则说”和“帮助行为正犯化说”等多种学说流派。因此，在2019年，由最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件使用法律若干问题的解释》对于帮助网络犯罪活动罪的入罪标准进行了进一步的明确。明晰了“网络服务提供者”和“情节严重”的范围。虽然解决了之前的部分争论与分歧，但仍然存在许多尚未解决的难题。帮助信息网络犯罪活动罪的概述帮助信息网络犯罪活动罪产生的时代背景当前我国互联网覆盖面极广，网民数量极多，互联网的使用率不断攀升。随之而兴起的网络支付、网络购物、网络社交、网络缴费等等便利生活的使互联网与现实深度交互新功能出现，使互联网成为辐射多领域、涵盖多内容、形态多样化的信息资源载体。大数据时代的到来使人们在现实生活中容易忽略的一些身份信息、个人经历、个人喜好甚至购物纪录等信息，都成为了有窃取价值的信息资源。根据《中国互联网络发展状况统计报告》的数据显示：截至到2020年12月，我国网民规模已经达到达9.89亿，光是手机网民的规模就达9.86亿。在互联网普及率高达达70.4%的时代背景下，网络技术的不断提升也意味着犯罪手段的升级。攻击防火墙、网络诈骗、个人信息泄露、篡改数据等网络犯罪的手段不断更新迭代，犯罪行为层出不穷，加强我国网络安全、完善相关法律法规的任务迫在眉睫。网络犯罪的高复杂性，强隐蔽性和弱联系性使其逐渐衍生出一套完善的信息窃取、数据筛选、广告推送、支付结算一条龙式的网络犯罪产业链。整个犯罪过程中，各个产业之间相互独立，犯罪分子之间不用共同谋划，甚至不需进行沟通，就能形成共同的犯罪意思。但无论是网络用户的信息窃取、广告推送还是支付及结算都离不开网络平台的支撑，犯罪分子除了自行搭建非法平台进行犯罪活动，很多时候还会借用其他合法搭建的网络平台进行犯罪，这使得一些合法搭建的中立平台可能在自身不知情的情况下被利用，最终成为了犯罪行为的幕后推手。由于网络犯罪的帮助行为的意思联络和行为本身，及正犯和共犯都不再具有紧密联系性，不论是想要证明平台进行了有目的的帮助行为，还是对他人的犯罪行为并不知情都十分的困难，再加之传统刑法理论认为帮助网络信息犯罪活动的主体是帮助犯，帮助犯在共同犯罪中起次要或辅助作用，为从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。很多危害性很大的帮助行为并不会得到与之相符的刑罚处罚。对帮助网络犯罪活动的处罚力度与其危害性远不相符也造成了网络犯罪活动的猖獗。由于法律的订立会受到当前社会的发展水平、立法者的认知、观念等一系列内在和外在因素的影响。社会在高速的发展进步，而立法者对未来的预见是具有局限性的，因此法律的滞后性也是不可避免的。随着社会经济的高速发展，科学技术日新月异，犯罪手段也不断翻新，传统的刑法理论在新的社会形势下，面对新兴事物体现出了一定的局限性。在传统刑法理论已经不能完全覆盖新型犯罪时，也应顺应时代的发展，对新兴的犯罪手段做出新的刑法理论解释。因为在旧有理论下，帮助网络信息犯罪活动罪的突出问题是举证困难、惩罚力度小、危害性大。所以，为了顺应时代的发展，我国在《刑法修正案(九)》中增设了帮助信息网络犯罪活动罪。后来为了进一步明确解释，两高还颁布了关于网络犯罪刑事案件的司法解释。但由于《刑法修正案(九)》并未按传统刑法理论将施行帮助行为的主体划为帮助犯来解释帮助网络犯罪活动罪，而是将其者划为独立的犯罪主体。这种将网络犯罪活动的帮助行为的独立入罪的做法一直为学者所争论，目前学界普遍存在着“量刑规则说”和“帮助行为正犯化说”两种观点。帮助信息网络犯罪活动罪的定义帮助信息网络犯罪活动罪是指，明知他人利用信息网络实施犯罪，还为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，且情节严重的情形。帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件分析犯罪主体根据法条对于该罪的罪状的描述可以看出，该罪的主体是为犯罪分子提供网络技术服务行为的帮助者。法律并未对该罪主体作出特殊限制。因此，只要达到了法定刑事责任年龄，即年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人，即可成为构成该罪的主体，此外，单位也可成为本罪的犯罪主体。网络犯罪中一些帮助行为具有的严重危害性和法益侵害性，需要运用刑罚对其进行评价，但在《刑法修正案(九)》出台之前，我国并没有专门的刑法条文来针对性的规制这种帮助行为，只能依照共同犯罪的法律法规对其进行处罚。由于帮助犯在共同犯罪中起次要或辅助作用，为从犯。因此如果按照传统的法律法规，就应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。这就造成了一些危害性很大的网络犯罪帮助行为并没有受到与之相应的刑罚处罚。《刑法修正案(九)》将帮助信息网络犯罪活动罪独立入罪，将帮助行为根据罪刑法定原则正犯化也是刑法为了解决这一问题而做出的应答。张明楷.论帮助信息网络犯罪活动罪[J].政治与法律,2016(02):2-16.张明楷.论帮助信息网络犯罪活动罪[J].政治与法律,2016(02):2-16.网络犯罪帮助行为的独立入罪意味着将原本的帮助犯提升为犯罪主体，即帮助行为正犯化。正犯化学说是基于共同犯罪的理论所提出的。是指刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设置独立的法定刑。我国刑法分则中存在着一类本身属于帮助行为，不构成独立犯罪主体的犯罪,立法者通过将其独立成罪并配备相应独立的法定刑来规制犯罪行为。这类罪名共同的的特点是以特定的犯罪行为作为帮助对象，以实现犯罪行为，达到犯罪行为预期的目标为直接目。依据传统刑法理论的判定，由于立法者对正犯实行犯罪行为有促进作用的帮助行为进行了类型化，并在分则条文中进行了单独规定，才使该罪名成为了独立的正犯。这也意味着帮助行为正犯化后不再适用总则关于帮助犯（从犯）的规定。犯罪的主观方面根据法条对于帮助信息网络犯罪活动罪的罪状的描述可以看出，行为人的心理状态是明知自己为他人实施信息网络犯罪的行为提供的帮为会给国家的网络信息安全造成损害，打乱网络秩序，仍然希望或放任这种危害结果发生。因此该罪的犯罪的主观方面为故意，单位构成犯罪主体时，对犯罪行为负责的单位人员也具有故意的主观心理状态。传统共同犯罪的理论体系下，帮助行为人和实行行为人在主观层面上具有共同犯罪的故意且互相之间存在意思联络。但是，与现实犯罪不同，网络犯罪的复杂性更高、隐蔽性更强、犯罪联系更弱。网络犯罪的帮助行为的意思联络和行为本身及正犯和共犯都不再具有紧密联系性。无论是实行行为人还是帮助行为人都可以借助网络隐匿自己的真实身份。在提供网络技术帮助行为时，实行行为人可以不与帮助人产生直接沟通，不产生相应的意思联络。如此表面上帮助人就不与实行行为人在主观层面上具有共同犯罪的合意。帮助者直接将网络技术置于互联网中。行为人则直接进行利用。整个犯罪在不断进行，但二者并没有进行意思联络，且表面上双方主观意图指向的行为方向也不同。网络技术提供者只要在形式上漠视实行行为人的行为就可形成犯罪。如此在司法实践中，对犯罪故意的证明也是一大难题。犯罪客体本罪所侵犯的客体是国家所管理的信息网络环境的安全与网络运行的正常秩序。这是因为帮助行为是建立在网络犯罪行为的基础上的，利用信息网络实施犯罪会破坏我国稳定、健康、有序的信息网络环境，并且还严重侵害国家对信息网络环境的正常监管。因此，为信息网络犯罪活动提供帮助的行为也同样会破坏我国的正常信息网络环境和网络秩序。为了使帮助信息网络犯罪活动的法益侵害得到与之相对应的刑罚处罚，我国法律将严重的网络犯罪帮助行为入罪化，为其设定独立的罪名，使帮助行为脱离了原先帮助者必须依附被帮助者实施犯罪的情境，有利于扩大打击范围，对严重危害网络安全的帮助行为作出相对应的惩罚，从而达到罪责刑相适应。犯罪的客观方面本罪的犯罪客观方面是为信息网络犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。由于网络犯罪的帮助行为与一般刑事犯罪不同，具有更高的隐蔽性、更弱的意思联络，因此，如何界定行为人的行为构成了为犯罪提供帮助、行为人对是否尽到了对自身开发的网络平台的监管义务，行为人的中立性帮助行为如何界定等问题在司法实践中还存在着许多争议。立法争议分析帮助行为正犯化说与量刑规则说之争从立法层面上分析，刑法学界关于本罪的属性争议大概可以分为两类。一种观点认为，刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为了正犯行为，并且设置了独立的法定刑，因此该罪属于帮助犯的正犯化。所以于志刚教授认为，在刑事立法中，当刑法分则条文对某罪的帮助犯规定了独立的罪名时，一般就认为该罪帮助犯的帮助行为就提升为具有独立罪名的实行行为，也就是帮助犯的正犯化于志刚.共犯行为正犯化的立法探索与理论梳理——以“帮助信息网络犯罪活动罪”立法定位为角度的分析[J].法律科学(西北政法大学学报),2017,35(03):83-92.。另一种观点则认为，本罪的规范属性是一种量刑规则，所谓帮助犯的量刑规则，就是指帮助犯依然是帮助犯，并没有被提升为正犯，，只是因为分则条文对该犯罪行为设立了了独立的法定刑，所以将不再适用刑法总则关于帮助犯(从犯)的处罚规定的情形。张明楷.论帮助信息网络犯罪活动罪[J].政治与法律,2016(02):2-16.张明楷教授就持此种观点，他认为即使分则条文对某种帮助行为规定了独立的法定刑，也并不意味着是对该帮助行为的正犯化，而是存在着帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化、未被正犯化的帮助犯三种不同的情况。帮助行为不存在独立性而仅有独立的法定刑时，属于帮助行为的量刑规则。因此帮助信息网络犯罪活动罪属于帮助行为的量刑规则。于志刚.共犯行为正犯化的立法探索与理论梳理——以“帮助信息网络犯罪活动罪”立法定位为角度的分析[J].法律科学(西北政法大学学报),2017,35(03):83-92.张明楷.论帮助信息网络犯罪活动罪[J].政治与法律,2016(02):2-16.帮助行为正犯化说与量刑规则说争议分析量刑规则说仅仅将本罪的属性规范为一种量刑规则，使得法条本身成为了无构成要件的量刑规则，将导致刑法新增的帮助罪名形同虚设。而帮助行为正犯化学说是基于共同犯罪的理论所提出的。在我国刑法第25条中明确规定了共同犯罪为“二人以上共同故意犯罪”。传统刑法理论认为构成共同犯罪必须是二人以上具有共同犯罪故意，并且各个犯罪参与人之间势必有着对应的犯意联络。但是由于网络犯罪具有更高的复杂性，更强的隐蔽性和更弱的犯罪联系。网络犯罪的帮助行为的意思联络和行为本身及正犯和共犯都不再具有紧密联系性。立法性质的定位难问题导致本罪在现实的实际应用中难以形成统一标准，大大影响本罪的适用效果。由于按照传统共同犯罪理论，在定罪量刑方面，传统共同犯罪理论坚持共犯从属性原则。“没有正犯就没有共犯”是共犯从属性的经典表述。梁根林.传统犯罪网络化:归责障碍、刑法应对与教义限缩[J].法学,2017(02):3-13.法律通常会对帮助犯从轻、减轻或者免除处罚。但网络犯罪往往是微量、多次的犯罪。帮助犯在个案中所起的作用较小，但累积起来就具有严重的社会危害性。若仍根据传统理论对帮助犯进行从轻、减轻或者免除处罚，就会严重违反罪责刑相适应的基本原则。所以我国才于《刑法修正案(九)》增设帮助信息网络犯罪活动罪，将网络犯罪的帮助的行为独立入罪。因此从这个观点出发，帮助行为正犯化说更符合立法初衷，且“量刑规则”的概念原本来源于德国法律，与原生的德国法律意义上的量刑规则不同，量刑规则理论在我国刑法量刑中并不存在。我国刑法中的量刑规则概念仅在与构成要件要素区别的层面上才有意义。王彦强.区分加重构成与量刑规则——罪量加重构成概念之提倡[J].现代法学,2013,35(03):116-129.因此相对来说，帮助行为正犯化说更符合我国刑法将帮助行为独立入罪的立法初衷。梁根林.传统犯罪网络化:归责障碍、刑法应对与教义限缩[J].法学,2017(02):3-13.王彦强.区分加重构成与量刑规则——罪量加重构成概念之提倡[J].现代法学,2013,35(03):116-129.司法争议分析司法实践现状我国刑事司法在帮助行为正犯化的问题上长期采取较为审慎的态度，于志刚教授也曾对帮助信息网络犯罪活动罪于刑法典中的地位作过如下释明：“帮助信息网络犯罪活动罪可以视为所有为网络犯罪提供信息技术支持行为的兜底性罪名，是立法对于网络犯罪帮助行为的整体性回应于志刚.网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路[J].中国法学,2016(02):5-24.”最高人民法院和最高人民检察院2010年出台的《关于利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》2于志刚.网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路[J].中国法学,2016(02):5-24.2010年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解（二）》第六条说明，电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间等技术性支持，并且具有特定情形的，对其以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。“明知”范围的界定从对该罪的构成分析可知，构成该罪的主观方面是故意，即明知他人利用网络技术实施犯罪行为，依然为其提供技术支持与帮助。我国《刑法》中规定，故意犯的构成因素是“明知”。长期以来，我国刑法对“明知”一词定义的表述，一直是“知道或者应当知道”。尽管司法解释运用“应当知道”是一种具有功利性的价值考虑，是为了破解司法机关证明被告人具有“明知”心态面临的难题。但这也会导致罪过的基本类型划分产生混淆，从而危及刑法的基本理论，因此还需要进行立法技术层面和理论层面上的深入分析。“明知”是行为之外需要证明的主观违法要素，不能从其行为中直接得以确证。刘科.帮助信息网络犯罪活动罪探析——以为网络知识产权犯罪活动提供帮助的犯罪行为为视角[J].知识产权,2015(12):47-52.因此明知应当包括“明确知道”与“应当知道”的两种情境。应当知道就是指通过司法推定的手段推定证明帮助者知晓受助者在实施犯罪行为。且“漠不关心”并不代表“不明知”。所谓“漠不关心”，指对他人所欲实施的具体行为采不闻不问的态度。这不仅说明了这种行为在主观上意思联络低、独立性高，而且不能否认的一点是，帮助者对自己行为的性质以及行为是否将导致他人犯罪完全是可以“明知”的。江溯.帮助信息网络犯罪活动罪的解释方向[J].中国刑事法杂志,2020(05):76-93.对于“明知”认定标准的探讨，有观点认为可以根据不同的主体划分进行不同的主观要求。江海洋.网络帮助行为初探——以帮助信息网络犯罪活动罪为视角展开[J].法大研究生,2017(01):108-127.刘科.帮助信息网络犯罪活动罪探析——以为网络知识产权犯罪活动提供帮助的犯罪行为为视角[J].知识产权,2015(12):47-52.江溯.帮助信息网络犯罪活动罪的解释方向[J].中国刑事法杂志,2020(05):76-93.江海洋.网络帮助行为初探——以帮助信息网络犯罪活动罪为视角展开[J].法大研究生,2017(01):108-127.中立行为的认定传统刑法理论认为提供网络技术支持与帮助是一种中立的帮助行为。学界对于中立帮助行为的应罚性存有很大的分歧。对中立帮助行为的处罚德日刑法学界一直保持较为谨慎的态度。关于中立帮助行为的可罚性范围问题大体可分为两种。一是全面肯定说，全面肯定说将全部中立帮助行为都纳入了处罚范围，即所有的中立性的帮助行为都具有应罚性。由于这种学说不符合社会发展的规律，近年来已鲜有学者提起。二就是可罚性限制说，该学说提倡是刑法惩罚不是无节制的，应限制对中立性帮助行为的处罚范围。德、日法学界目前也比较认同这种学说。与之相似的是，美国刑法学界对中立帮助行为的处罚也秉持着限制处罚范围的思想。目前全世界大多数国家的主流学说都是可罚性限制说。但这种学说也存在着争议，其中一大焦点问题是应采取何种方法、何种标准限制中立帮助行为的处罚范围。国内有少数观点认为，中立的帮助行为和普通的帮助行没有差异性，但大多数学者仍认为可以对中立行为的惩罚进行合理的限制，从而避免无限扩大中立行为的入罪范围。本文认为应采取结合主观和客观要素综合判断的折中说，对中立行为的惩罚进行合理的限制。这是由于在现实生活中，每天会发生无数的日常性事件，由于许多帮助行为与实行行为之间的客观联系具有很大的偶然性，虽然没有主观上的故意但有一些日常性行为还是会对犯罪提供客观上的帮助。例如公交车司机明知一位上车的乘客要到政府寻衅滋事，但没有拒绝该乘客坐车的要求。公交车司机在客观上对犯罪人的犯罪行为确实起到了帮助的作用，并且在主观上也认识到了该犯罪的行为。那么，按照共同犯罪的基本原理公交车司机已经构成帮助犯罪，应予以处罚。但是这样做，不仅不符合人们心理的主观期望，更加重了服务提供者的监管义务。与之相反，为了节约审核成本或更好的推广自身的网络技术，一些服务提供者往往对于自身技术可能会被不法份子滥用的风险视而不见，这种行为则是服务者提供者对监管义务的漠视。在司法实践中，对服务提供者应尽的监管义务范围进行界定、对确实存在的网络犯罪帮助行为进行证明是一大难题。因此采用折中说可以对中立行为的惩罚进行合理的限制，从而在打击犯罪的同时避免无限扩大中立行为的入罪范围。五、结语通过前文的梳理和分析可知，一项新罪名的产生，是立法者基于多种因素，考量社会大环境而做出的决定，并不是一种无的放矢的行为。就目前网络犯罪的发展态势来看，将网络犯罪帮助行为拟制为了正犯行为是符合社会发展需要，是一种合理性的改变。虽然本罪在有些方面一定程度扩大了网络犯罪的打击范围，但是在实际的司法实践中是有所节制的，并没有随意扩大打击面，并且对其中“明知”、“中立”等要素的分析还推动了对本罪的司法适用的进一步讨论。这样做不仅能在一定程度上弥补传统共犯理论中存在的不足，同时也加强了对网络犯罪的规制力度。我国的法律体系正处在理论研究与实践运用进一步融合，逐步完善的阶段。理论与司法实践的有机结合将推进国家制度体系的建设，有利于维护社会秩序稳定，从而为保障人民群众的合法权益提供强有力的支撑。日渐严峻的网络安全形势是全世界都将面对的一大难题，只有及时填补原有法律未覆盖的的范围、保持立法的前瞻性，提前预防犯罪行为的出现，才能更好地规制网络秩序，对危害性严重的网络犯罪帮助行为作出与之相衬的刑法惩罚，从而为广大人民群众打造一个安全的网络空间，推动我国的互联网经济和网络技术朝着积极正确的方向发展。参考文献[1]张明楷.论帮助信息网络犯罪活动罪[J].政治与法律,2016(02):2-16.[2]于志刚.网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路[J].中国法学,2016(02):5-24.[3]江溯.帮助信息网络犯罪活动罪的解释方向[J].中国刑事法杂志,2020(05):76-93.[4]刘霜,陈佳玉.帮助信息网络犯罪活动罪的界定[J].天津法学,2020,36(02):12-18.[5]李长兵.网络中立帮助行为刑事处罚的边界新论——以帮助信息网络犯罪活动罪为视角[J].法学杂志,2020,41(04):79-89.[6]余诤,魏炜.帮助信息网络犯罪活动罪的法律适用[J].人民司法,2020(07):81-85.[7]李佩遥.