【知识产权视角下国家管辖外海域遗传资源保护问题研究的国内外文献综述4900字】

知识产权视角下国家管辖外海域遗传资源保护问题研究的国内外文献综述前言近年来，随着人类对海洋资源的开发不断深化，各国对国家管辖范围外海域(AreasBeyondNationalJurisdiction,以下简称“ABNJ”)遗传资源的开发变为国际焦点。本文试图从知识产权视角出发，研究ABNJ遗传资源的保护与利用问题。文献收集的时空范围横跨近40年，包括相关国际公约、国际条约、协定书以及在国际会议上的提案议案、国内外学者在此领域的期刊、论文及著作。目前，各类文献、国际谈判主要是探讨遗传资源的定义和可专利性、惠益分配等问题，并提出构想。研究背景与研究意义目前，ABNJ的生物勘探活动处于自由竞争的状态，没有任何限制，也没有建立完善的国际规则，在公海自由的指导下，资源配置竞争秩序的困境为海洋霸权提供了机遇。事实上，在一些发达国家，在经济和技术实力雄厚的背景下，在公海和区域专门获得遗传资源，申请专利，以及自己享受发展利益的“生物剽窃”现象已经发生。针对这种不公平分配，发展中国家迫切需要在法律上保护和利用ABNJ基因资源。在研究和开发活动方面，遗传资源信息经过技术处理，转化为新的知识信息，可能受到知识产权保护。因此，从知识产权的角度来考虑遗传资源的利用和保护是一条现实的道路。国内外研究现状（一）ABNJ遗传资源的内涵目前，国际上就ABNJ”的含义达成了共识，但“遗传资源”的含义根据其是否含有没有遗传功能单位的(衍生)成分的标准分为狭义和广义。鉴于海洋生物代谢产生的生化化合物的重要作用，作者更愿意采取广义解释。（二）ABNJ遗传资源的法律属性要探索ABNJ遗传资源保护和利用，就要明晰ABNJ遗传资源的法律属性。目前，关于ABNJ遗传资源的法律属性，有以下两种见解。发达国家主张，ABNJ遗传资源的法律属性是基于Glotius提出的“公海自由原则”的“共有财产”，发展中国家则是基于“人类共同继承财产”（CommonHeritageofMankind，以下简称CHM）。《公约》在第7部分规定了公海自由原则，在第11部分“海域”规定了CHM原则，但对象不是海洋遗传资源。张善宝认为如果支持ABNJ遗传资源发展公海的原则，那些发达的科学技术发展勘探和基因技术国家，有垄断ABNJ的海洋遗传资源的可能。这对于发展中国家，是没有好处的。这种现象与确立公海自由原则的理由是相违背的参见张善宝:国际海底区域生物资源法律属性探析.太原理工大学学报（社会科学版）[J].2014(1).。刘惠荣认为，承认海洋遗传资源是CHM符合《公约》的立法宗旨，这是基于考虑到全人类利益的观点，也包括发展中国家在内。参见刘惠荣，纪晓昕:参见张善宝:国际海底区域生物资源法律属性探析.太原理工大学学报（社会科学版）[J].2014(1).参见刘惠荣，纪晓昕:国家管辖外深海遗传资源的归属与利用：兼析以知识产权为基础的惠益分享制度.法学论坛[J].2009（4）：62-66.参见刘思竹:论国家管辖范围外海洋遗传资源的惠益分享制度.政法论丛[J].2020(5).大部分中国学者都同意ABNJ海洋生物遗传资源的法律属性是CHM。实际上，在相关国际谈判中，我们国家所坚持的立场就是CHM，很多学者在讨论该问题时，一直保持着与中国相同的立场。国外学者对此有异议，Konrad反对将海洋遗传资源定义为“CHM”Marciniak，KonradJan．MarineGeneticResources:DoTheyFormPartoftheCommonHeritageofMankindPrinciple?［A］．LawrenceMartin，ConstantiosSalonidis，ChristinaMarciniak，KonradJan．MarineGeneticResources:DoTheyFormPartoftheCommonHeritageofMankindPrinciple?［A］．LawrenceMartin，ConstantiosSalonidis，ChristinaHioureas．NaturalResourcesandtheLawoftheSea:Explora-tion，Allocation，ExploitationofNaturalResourcesinAreasunderNationalJurisdictionandBeyond［C］．NewYork:JurisPublishing，2017．AseevaA．A(n)(Im)PossibilityofJusticeintheCaseofConservationofMarineBiodiversityofAreasBeyondNationalJurisdiction［EB/OL]参见张湘兰,李洁：国家管辖外海域遗传资源惠益分享机制的构建——以知识产权保护为视角.武大国际法评论[J].2017(4).笔者认为，不应该对这块区域的遗传资源持公海自由原则下“共有物”的态度，否则会造成公海和“区域”开发利用的无序状态就像加勒特·哈丁相信公有的自由会给所有人带来破坏，带来“公地悲剧”一样22。只注重利用而不注重保护，不仅无法保护区域内的遗传资源，还不利于对它的可持续利用。ABNJ的MGRS意味着人类的共同利益，不仅是现代国家之间的共同利益，以及后代在代际平等原则下应享有的利益。因此，将ABNJ遗传资源界定为“CHM”更加合理，并可以在此基础上将“海洋命运共同体”理念引入其中，凸显“CHM”的伦理价值。（三）利用ABNJ遗传资源过程中出现的问题笔者通过对相关国际法制度和学者观点的搜集，总结为如下三点：第一、缺少现行相关国际法制度。CBD规制的不是ABNJ区域，《波恩准则》事先知情同意原则在国家管辖范围内海域才能规制，不是强制性的原则；TRIPS协定也没就遗传资源的可专利性与否给出确切答案。第二、影响ABNJ的生态环境。金永明认为，用于生物样品采集和生物探测的科学装备产生的光源、噪音、流体通道等的变化有可能直接导致深海生物的死亡参见金永明:洋问题专论:［M］．北京：海洋出版社.2011．。目前,法律机制是有限的,有些国家在取得ABNJ遗传资源参见金永明:洋问题专论:［M］．北京：海洋出版社.2011．部分发达国家在ABNJ依赖基因资源的技术优势性,利用其主权的范围内没有的资源。另外,这种基于信息的行为,在与研究活动、知识、智力、信息转换技术的处理后进行了专利申请。专利将高价的产品垄断性地卖给发展中国家，但是成本是人类共同遗产的遗传资源。另外，有些国家，专利所基于的遗传资源的供给源是不告知国际的。作者认为，世界上没有一个国家可以主张对ABNJ遗传资源的独占所有权。那么，作为共同权利的对象，各国享有分享ABNJ遗传资源所产生的利益的权利。（四）国家管辖外海域遗传资源的可专利性人类的利用，比如遗传资源特别商业化，更大程度的与知识产权制度结合了，特别是专利制度，让知识产权制度特别是专利制度监管的前提是ABNJ基因资源可以在其职权范围内。首先，根据近年来流行的“知识产权信息理论”，对于遗产资源是否可以纳入知识产权的问题，答案是肯定的。张勤进一步将知识产权客体定义为特定有用信息，认为该信息属于公共领域张勤：知识产权客体之哲学基础.知识产权.[J]2010(张勤：知识产权客体之哲学基础.知识产权.[J]2010(20).3-15.R.McLaughlin,“ForeignAccesstoSharedMarineGeneticMaterials:ManagementOptionsforaQuasi-FugaciousResource”,ODILVol.34(2003),pp.300-303.另外，知识产权发展趋势表明，传统知识产权客体的构成要件过于死板，有一些例外，比如，通过投资获得的信息，即使不能满足那些要件，也应该有机会成为知识产权法保护的客体。数据库是一个很好的例子。大型数据库的开发费用高，是当今信息产业发展必不可少的因素。给这种信息知识产权保护可以激发有关的投资积极性，促进这类产业的发展。国际法对这一问题的看法有争议：海洋科学研究活动下，《公约》第241条不认为这中方式获取的遗传资源可以被知识产权法授予专利，从而进行保护。在第27条第3款（b）项中对生物资源的专利授予问题做出了相关规定。TRIPS协定在第27条第3款（b）项TRIPS协定在第27条第3款（b）项：各成员可拒绝对下列内容授予专利权：除微生物外的植物和动物，以及除非生物和微生物外的生产植物和动物的主要生物方法。但是，各成员应规定通过专利或一种有效的特殊制度或通过这两者的组合来保护植物品种。本项的规定应在《WTO协定》生效之日起4年后进行审议.《与贸易有关的知识产权协议》第27条第1款.在其他的国际谈判中，发展中国家不承认生物是可以成为专利的，所以他们的法律也是规定如此参见巴西、古巴、厄瓜多尔、印度、秘鲁、泰国、委内瑞拉等发展中国家提交与贸易有关的知识产权理事会的议案IP/C/W/420.，发达国家认为要修改这样的法律规定，提供微生物专利保护参见巴西、古巴、厄瓜多尔、印度、秘鲁、泰国、委内瑞拉等发展中国家提交与贸易有关的知识产权理事会的议案IP/C/W/420.参见美国与贸易有关的知识产权理事会的提案：WT/GC/W/115和IP/C/W/209.（五）3233基于知识产权的来源获取披露制度和惠益分享制度来源获取披露和惠益分享制度是重点问题，在ABNJ海洋生物遗传资源的相关问题中，成为学者们关注的对象。学者之间赞成开发、利用ABNJ遗传资源时披露来源的，有的是基于专利权的来源披露程序提出的。对于专利权的使用中争议最大的就是专利权申请时的来源披露程序。参见蒲莉:遗传资源与相关传统知识的民法保护研究.[M].北京：人民法参见蒲莉:遗传资源与相关传统知识的民法保护研究.[M].北京：人民法院出版社.2009.杨远彬，朱雪忠：专利申请中遗传资源来源披露的若干问题研究.电子知识产权[J].2006(2).16.也有一些赞成这样做的学者是参考现有的相关国际法公约：比如CBD第15条第5款的对国家管辖范围内遗传资源来源披露的要求提出的。在ABNJ海洋生物遗传资源的专利申请中导入该系统时，研发者在申请专利时必须完整记载遗传物质的来源和许可利用海洋生物遗传资源的证据。参见前引3.源码公开的首发进入条件,纪晓昕认为指的是专利申请人需要对发明的出生环境和其来源公开,即加入本发明严格的模式的时候,与ABNJ生物资源的联络需要进行披露参见纪晓昕著：国家管辖范围外深海生物多样性法律规制研究——以人类共同遗产属性为基础.[M].北京：知识产权出版社.2012.,参见前引3.参见纪晓昕著：国家管辖范围外深海生物多样性法律规制研究——以人类共同遗产属性为基础.[M].北京：知识产权出版社.2012.参见前引18.同时，学者们对惠益分享制度的讨论也十分激烈。首先，对于惠益分享制度存在的必要性方面。秦天宝认为，国家与国家之间在谈判有关遗传资源的获取的时候，就要把之后的惠益分享的安排纳入商议之中。参见秦天宝：论遗传资源获取与惠益分享中的事先知情同意制度.现代法学参见秦天宝：论遗传资源获取与惠益分享中的事先知情同意制度.现代法学[J].2018(3).SeePetraDrankier.MarineGeneticResourcesinAreasbeyondNationalJurisdiction:AccessandBenefit-Sharing.InternationalJournalofMarineandCoastalLaw,Vol.27,Issue2(2012)其次，对于惠益分享制度的具体构建方面，学界的讨论集中在惠益分享的种类、管理机构、触发机制等问题上，学者们的观点如下：有学者支持，国家和企业、个人这样的主体在利用ABNJ遗传资源时，作为发明创造的开发者，或者正在申请专利保护的时候，如果向公享信托基金缴纳一定的专利费是合理的做法。参见前引8.刘惠荣教授提出，惠益的分享应当既包含货币内容也包含不是金钱利益的技术内容。参见参见前引8.参见前引3.Voigt－HanssenG．Current‘Light’and‘Heavy’OptionsforBenefit－sharingintheContextoftheUnitedNationsConventionontheLawoftheSea［A］．DFreestone．ConservingBiodiversityinAreasbeyondNationalJurisdiction［C］．Leiden:BrillNijhoff，2019．笔者认为，中国与其他极不发达国家或地区的国情不同，随着经济实力的提升和国际话语权的提高，我国具有较强的参与ABNJ遗传资源获取与开发的能力。比如，近年来，中国为海洋生物资源的研究和开发奠定了基础，中国的Zaorongho创造了潜水深度最高的记录。这些活动成本高昂，周期长，收入不确定性大。如果制定严格的强制性公法法规，降低了用户的积极性，会进而影响利益份额。因此，在ABNJ基因资源的开发中，中国站在自己的利益角度上，应当反对将“事前同意”制度纳入披露制度的公法管制。至于披露的启动条件，要考虑专利开发对ABNJ基因资源的依赖程度，在任何情况下都需要申报显然是不合理的，否则专利申请的阻力就会不足。在构建ABNJ遗传资源惠益分享体系时，中国应该支持货币性惠益与非货币性惠益相结合的共享模式，但存在着非金钱利益优先的倾向。将焦点放在科学研究成果和能力建设技术的转移等非货币利益的共享上。主张建立透明度高的海洋遗传资源信息交流中心，推动ABNJ基因资源的全球整合，通过各方面的合作，避免ABNJ基因资源的重复开发、人力和物质资源的浪费以及ABNJ对生态环境的重复干扰。关于货币利益的分配，可以在发生大规模商业化的情况下才启动。这时，用户（开发者）需要提取一定比例的资金支付给管理机构，用于ABNJ的科学研究、保护与长远利用。结论随着人类科学理解的提高和技术水平的发展，ABNJ基因资源的开发和利用已经从愿景变为现实，但在这一过程中，一系列的法律和现实问题也浮出水面。人类开发活动的日益频繁，给ABNJ的环境和遗传资源带来了不可挽回的负面影响。发达国家的专利垄断引起了发展中国家的强烈不满，国际社会不合理的利益分配不利于ABNJ生物多样性的保护和可持续利用。立法过程中种类限制使用的资源,知识产权制度,首先应该明确定义和专利性不ABNJ遗传资源,是前者的争议:“国家管辖外海域”的含义问题,世界上达到共识,“遗传资源”的含义问题,有没有关于不具有基因单位的生物化学组分（衍生物）标准进