建设工程合同的法律风险应对

建设工程协议法律风险

篇一：建设工程施工协议法律风险及防备

建设工程施工协议法律风险及防备

引言：结合企业各部门提出日勺各个问题，我们将建设

工程施工协议从招投标、协议签订、协议履行、签证与索赔、

工程结算及工程款催收的各个阶段也许存在欧I法律风险进

行归纳整顿，有针对性日勺结合案例来加深在坐各位的印象，

提高风险防备意识，使得企业各部门能得以良性发展。

第一阶段工程招投标阶段

招标投标已逐渐成为建设市场的重要交易方式，由于其

具有平等性、竞争性、开放性的特性。我们讲招标投标制度

有助于规范建筑市场主体的行为，增进合格市场主体的形成;

同步，它有助于价格真实反应市场供求状况，真实显示企业

的实际消耗和工作效率，使得实力强、素质高、经营好的承

包商具有竞争力，从而实现资源的优化配置，提高承包商不

停提高企业日勺管理水平等。那么在招投标阶段日勺风险重要包

括：

一、人为风险，其中包括

(1)招标方原因带来的风险

①违法招标(规避招标，例如我们所说日勺化整为零)

（招标文献有排他性内容）

（招标方式私自变化）

（招标主体或项目日勺非法性）

②评标不规范

（2）投标方原因带来的风险

①标书内容不真实（主体资质不够/施工能力、设备

和人员的I配置及重要业绩和社会信誉局限性等）

②标书形式和程序上的不合法

③其中，最为常见和普遍的系违法违规投标

《招标投标法》第32条规定，投标人不得互相串通投

标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者

其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损

害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。严禁投

标人以向招标人或者评标委员会组员行贿时手段谋取

中标。在我们国家由于强制进行招标的范围重要是国有资金

投资区I项目，招标人往往就是项目业主，缺乏自我约束机制,

轻易发生招标人和投标人串通，搞假招标，从中获取好处,

以损害他们日勺合法利益。串通日勺方式有如下几种：如，招标

者在公开开标前，撤换标书、更改报价、泄露标底；招投标

者串通抬、压价，中标后吃回扣；第三种常见的就是招标人

与投标人接触，并向投标人透露招标文献以外的必须保密的

信息如标底，或者招标人向某些投标人透露其他投标人日勺信

息等。更有甚者，投标人为了获得中标，而向招标人或者评

标委员会组员行贿。

招标人泄露应当保密时状况时行为有：

(1)向他人透露已获取招标文献的潜在投标人日勺名称，

数量或者也许影响公平竞争的有关招标投标的其他状况。招

标过程中有关状况日勺保密性是招标人必须遵照的行为准则。

根据本法第22条规定，已经获取招标文献日勺潜在投标人的

名称、数量等属于应予保密的内容，招标人不得向他人透露。

除此之外，其他任何也许影响公平竞争的状况，如评标委员

会组员的构成等，也不得向他人透露。招标人假如违反本法

规定实行了上述行为，即构成违法。

(2)泄露标底。例如：在某些项目的招标过程中，招

标人也许设有标底。设置标底的做法是针对我国目前建筑市

场发育状况和国情采用日勺措施，是具有中国特色日勺招标投标

制的一种详细体现。开标前标底是保密日勺，任何人不得透露

标底。标底有一定的浮动范围，在实务操作过程中，招标人

一般将标底作为衡量投标报价的基准，过度高于或者低于标

底的报价将被拒绝。因此投标人为了尽量地争取中标，往往

人实行的一种书面的训斥和告诫。

（2）可以并惩罚款。行为人具有前述违法行为日勺，有

关的行政监督部门可以对其并惩罚款，罚款数额为一万元以

上十万元如下。

（3）予以处分。处分包括行政处分和纪律处分。行政

处分的对象是项目单位直接负责日勺主管人员和其他直接负

责人员。行政处分日勺种类包括警告、记过、记大过、降级、

降职、开除等。有关行政监督部门可以根据违法行为的情节

时轻重作出不一样日勺行政处分决定。

纪律处分是指有关社会组织对违反其内部规章、制度的

组员予以的惩罚性措施。如负责人是党员，予以对应口勺党的

纪律处分（警告、开除党籍等）；负责人是有关行业协会的

会员，协会可以根据实际状况对其予以减少资质等级日勺处分

等。

（4）追究刑事责任。行为人时违法行为触犯了刑律，

具有相称程度的社会危害性和应受刑罚惩罚性的，应当由司

法机关依法对其追究刑事责任。单位犯罪的，对单位处以罚

金，对有关主管人员和其他直接负责人员处以对应的刑罚，

即实行双罚制。

法律责任的主体既也许是依法必须进行招标项目的招

标人，也也许是招标单位的工作人员，包括重要负责口勺主管

人员和其他直接负责人员。构成前述法律责任，行为人在主

观上一般具有违法的故意，在某些状况下也也许是过错。构

成前述法律责任，无需招标人的J违法行为导致实际日勺损害后

果。只要行为人在客观上实行了违法行为并具有主观过错日勺,

就应当承担法律责任。

结合投标中心提出来的：泄标底时双方应承担何种责任,

怎样来规避风险？按照我国法律日勺规定：串通投标行为时

法律责任波及行政责任、民事责任、刑事责任三方面。行政

责任包括对波及串通投标的单位，国家予以了罚款、取消

资格等惩罚，民事责任有：串通投标行为人应承担协议

无效的责任，对于公正投标人，串通投标行为人还应承担共

同侵权责任。刑事责任有：刑法第223条规定：投标人互相

串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重

的，处三年如下有期徒刑或者拘役，并处或者单惩罚金。投

标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民日勺合法利益

的，根据前款日勺规定惩罚。（结合案例见附件一）

防备：强化法律意识，杜绝违规操作。

二、政策和社会风险（略）

三、自然及环境风险（略）

第二阶段即协议签订及履行过程中常常出现的法律风

险及我们应当采用日勺防备措施。

看一家企业的管理水平，尤其是协议管理水平，首先要

看企业在履行协议过程中的签证意识和能力，尤其是我们所

讲的送达问题。对于建设工程施工协议日勺管理，有效地将工

程量汇报、停工告知的法律文献送达尤为关键。其中今天我

们就会结合个案来阐明在项目迟迟不竣工验收日勺状况下，怎

样保护承包方的I合法权益，这其中有关承包人与否有效的向

发包人发出验收告知，承包人与否有效送达竣工验收汇报显

得尤为关键。

为了在送达问题上防止纠纷，为能搜集对企业也许存在

的未来诉讼过程中有利H勺证据，我们讲当事人牢记应当在协

议中明确约定送达的方式及收件人，在送达方式上，我们一

般的经验即采用专递日勺方式，同步，一定要在专递日勺封面上

注明送达的重要内容。同步，近日我们在办案过程中发现,

在必要的时候，由于标的额较大，时间又较紧迫，协议中有

关告知的I送达方式没有明确约定的状况下，采用公证送达的

方式，也不失为一种好措施。由于就公证处自身而言，其由

于带有国家日勺公信力的组织，其作出的对于送达日勺整个过程

的公证是最具有公信力［1勺。一般状况下，不需要其他证据来

佐证即被法院认定为有效，除非对方能以其他证据来反驳。

首先，我们先纵观看一下在整个承发包协议管理中日勺重

要法律风险有如下几

个阶段：

1.协议签订阶段日勺法律风险。这其中包括协议主义与

否恰当，协议文字严谨与否，与否存在着违反法律法规签订

的无效协议。这里我们简朴答复一下办公室提出来日勺有关在

例行审核中没有细看就盖章的风险怎样规避，我只能说这没

有规避的措施，由于自身我们要做的盖章之前就必须认真仔

细时审核协议，一但引起纠纷了，你总不能说，法官我们没

有看到有这样一种条款，因此这个条款对于我们不生效。协

议签字盖章的I效力即是对协议所有文字内容效力确实认。当

然，我们说在协议法中存在因重大误解或故意隐瞒、欺骗等

行为可以主张撤销协议日勺说法，不过，一般状况下，在建设

施工协议过程中被告要主张这一权利的举证是非常难日勺。况

且撤销权日勺行使期限只有一年。即若签订协议步存在意思瑕

疵，应当自懂得或者应当懂得撤销事由之日起一年内行使撤

销权，否则撤销权消灭。因此，我只能说最妥善的规避措施

唯有在签订协议前核查工程的真实性、合法性、对方当事人

的履约能力，以防被欺诈。

结合案例二（附件二）即建设工程施工协议显失公平

时认定

2、协议履约阶段日勺法律风险

（1）应变更协议日勺没有变更。由于许多负责履约的项

目负责人缺乏这种及时变更日勺意识，成果导致损失。因此,

在出现协议变更情形时一定要及时进行协议变更。

（2）应当发出欧|书函（会议纪要）没有发。在履约过

程中及时地发出必要日勺书函，是协议动态管理的需要，也是

一种自我保护的招数。《建设工程施工协议（示范文本》就

有把双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文献视为协议

的构成部分，因比作为项目部和办公室的管理人员一定要对

其予以足够的重视。

（3）应签证确认日勺没有办理签证确认。

（4）应当追究日勺错过了诉讼时效。

（5）应当行使的权利没有行使。例如《协议法》赋予

了协议当事人同步履行抗辩权，但大多数日勺签约方都不回行

使。例如当发包人不按协议约定支付工程进度款时，承包人

可以行使抗辩权停工，但实践中大部分状况是怕单方面停工

要承担违约责任，成果客观上导致垫资施工，导致发包人的

欠款数额越来越大，问题愈加难以处理。就象这样口勺状况下,

企业财务部一但发现进度款没有及时支付H勺

篇二：建筑工程施工协议法律风险防备

建筑工程施工协议法律风险防备

引言：法律风险只是工程风险中日勺一种（不一样于技

术风险、政治风险、不可抗力自身等），法律风险对承包商

而言重要表目前施工协议方面，也就是由于缺乏法律意识

（投资120亿日勺常州铁本工程，盲目投资加上违法违规叫停,

老板被抓，建设方破产，中国第一、二、十九冶金、马钢建

设企业等几家施工单位数亿元的工程款难有指望就是明

证！），在签订、履行协议步注意不够，或者违法律规定或受

制于人，最终也许导致损失时发生。下面我们就从施工企

业H勺立场出发，简朴讲讲施工协议法律风险的防备。第一

部分：签约前的J风险防备

■建筑施工企业防备和控制风险的对策

施工企业要寻求良性发展，必须处理好怎样规避风险日勺

问题。详细地讲，施工企业在应对风险上，要着力培育并增

强如下几种能力：

1、提高避险意识，增强防险能力施工企业规避风险，

必须首先处理好“防”日勺问题。

一是风险意识要提高。企业各级领导必须树立强烈的风

险意识和危机意识，面对复杂多变的市场形势，时刻保持清

醒头脑，分析方方面面日勺风险，制定应对风险日勺有效措施,

做到在顺境中居安思危，在逆境中居险思变。

二是风险分析要超前。要做好风险预测，把也许产生日勺

风险分析透彻。要成立专门时组织机构，配置各方面高素质

的专业人员，从企业自身的实际状况出发，分析风险日勺大小

和危害程序，为实行风险决策提供比较可靠

欧I根据。

三是风险决策要谨慎。为防止风险决策失误，要充足征

求方方面面日勺意见和提议。

四是协议签订要避害。在协议签订前，必须熟悉和掌握

国家有关法律法规，认真研读条款，分析协议文本，通过协

议谈判的I方式，对条款进行拾遗补缺，防止损害自身利益日勺

条款存在。

2、动使用方法律武器，提高维护自身利益能力施工企

业必须转变思想观念，勇于依法维权。

施工企业与业主是平等的民事主体，没有高下、贵贱之

分，只是各自承担的责任不一样而已。而某些企业承担风险

时，虽然处在有利地位，也不敢诉诸法律，紧张业主报复,

紧张丢了市场。殊不知，市场不一样情弱者，企业遭受口勺损

失还得自己担着c因此我们必须大胆地拿起法律武器，维护

自己叫合法权益，实现与业主真正意义上的“平等”。

另首先，必须讲究方式措施，善于依法维权。市场经济

的I本质特性是法制经济，但由于市场的J规范不也许一步到位,

施工企业的“被动地位”也不也许立即完全扭转。因此，要

讲究方略和技巧C能通过和谈方式处理日勺，尽量不要撕破脸

皮、伤了和气。如常见的变更索赔、拖欠工程款的催收等，

要采用切实有效日勺方式，有理有节、有进有退，并以此为契

机深入亲密关系、加深感情、增进理解，为此后继续合作奠

定坚实基础。对拒不讲理、一意孤行日勺合作方，在确实协商

不成的状况下，要坚决诉诸法律。■做好投标（或非招标

工程签约）前对发包人资信的审查：

1、应深入理解发包人主体资格、投资许可与否合法真

实和支付价款

能力，提防“工程骗子二

也就是说，要弄清晰发包人有无“发包资格”和“发包

欧I能力”

2、怎样判断发包方主体资格与否合法？

例如，在有权部门理解工程立项手续、有关许可证C±

地、土地规划、工程规划等等）、相邻关系处理（土地附着

物的拆除及居民拆迁安顿、三通一平、交通与周围环境等等）

状况，假如是房地产开发企业，要注意其开发资质，重要开

发业绩和企业社会信誉，尤其提防一次性开发资质的项目企

业（仅针对某个地盘而成立日勺房产企业）；房地产项目企业

一般打啊就是施工单位日勺主意（据我所知，许多房地产项目，

开发商只投入20%-40%资金，总承包单位、专业施工单位、

分包单位、钢材商、水泥商、建材商、租赁商等整个工程建

设的一整个产业链承担了其他6096-80涮勺开发成本。建筑工

程债务案件中，1个亿日勺工程甚至可以打出六七个亿日勺官司，

从开发商到农民工，一条产业链的人都被牵扯进来。可谓是

一荣俱荣、一损俱损。），许多企业都想“空手套白狼”。一

般开发完毕就关门走人，留下一种空壳。假如是受托发包，

就要审查有无委托手续等。

案例：安徽火炬大厦案、海南国泰大厦案、Apex企业案

件等均属此类。■防止投标及报价过程中日勺法律风险

1、应谨慎投标报价。招投标活动是法律行为，投标行

为在协议法上叫“要约。投标要约具有法律约束力，对施

工企业而言，中标后不能兑现投标报价承诺，就要承担违

约责任。那种先中标进场，再指望进场协商变更的想法，具

有很大风险！

案例：扬州江苏油田“鲁班奖”承诺案，当时扬州市建

筑工程企业为了

中标并排斥其他潜在竞标人，破天荒地向业主承诺该工

程如由他们承建，将保证创鲁班奖，并捧出300万元人民币

质押给业主。成果事与愿违，工程中标了，鲁班奖却没有拿

得到，300万元质押金也就打了水漂。

2、串标（围标或陪标）的法律风险。串标日勺风险不仅

在罚款，弄不好还会“不幸中标”或触犯刑律。

案例：（昆山）串标导致弄巧成拙（XX年6月28日昆山

经济技术开发区资产经营企业日勺瓦浦河路工程在昆山市建

设工程交易中心开标，共有八家投标单位投标，其中江苏华

实市政工程有限企业和淮安市清浦市政建设总企业为该工

程项目的I两家投标单位。开标时，当公证员拆开清浦市政建

设总企业投标文献时，发现其函袋内封装日勺电子文本是江苏

华实市政工程有限企业日勺电子文本，通过对电子文本导入,

深入确认了电子文本内容也确实是江苏华实市政工程有限

企业的投标文献，故当场确认这两家投标单位投标书无效,

作废标处理。经评标委员会深入检查，发现上述两家投标单

位的投标文献商务标中尚有许多雷同之处。江苏华实市政工

程有限企业和淮安市清浦市政建设总企业的上述投标行为,

经确认属经典的串通投标。）案。去年全国最大的温州市政

工程串标案（数家建筑企业代表居然频频串通，让其中一家

企业中标，其他人收“好处费。先后拿下三大工程，总标

的I金额近3亿元°温州市政工程串标案一审宣判，所有涉案

人员分别被温州市瓯海区法院以串通投标罪判处6个月至2

年、缓刑1年至2年不等的（有期徒刑，同步处5至80万元

的罚金。据理解，串标案的三个工程分别是温州市南塘大

道二期工程第三标段和第二标段，中标标的额共亿余元；温

州经济技术开发区滨海园区起步区第二标段，工程

标日勺额是亿余元。而在这三个工程中，参与串标日勺人员

仅“好处费”就收取了上千万元。XX年6月，温州经济技术

开发区滨海园区起步区第二标段向社会公开招标，并采用最

低造价中标评标措施。张某等人通过多次密谋串通投标，最

终约定“长沙市市政工程企业”与“中国建筑第八工程局”

合作，由“长沙市市政工程企业”中标，被告张某等则支付

其他5家投标单位各100万元的I“好处费”。XX年7月和8

月，这些人又同样参与温州市南塘大道二期工程第三标段和

第二标段的投标。“长沙市市政工程企业”中标后，又拿出

500多万元分给那些串通者。）

■防备承包人资格问题导致协议无效（自身能不能承接

的问题）

根据《建筑法》及司法解释的规定，建筑工程协议具有

下列情形的，应认定无效：

1、承包人未获得施工资质或超越施工资质日勺；

2、没有资质日勺实际施工人借用有资质日勺施工企业名义

的；

无效协议法律后果是：协议双方原则上按实结算，承包

方的利润不受保护，（在约定计价原则高于高于工程所在地

计价原则时按低原则计价），协议约定发包商承担的违约责

任、赔偿责任就谈不起来。

因此，我们提议并提醒我们的项目经理可要尤其注意防

备此类给所在企业带来劫难性的风险发生！

第二部分：签约中日勺风险防备

■施工协议在签约中存在的常见问题有：

1、协议条款不全面有漏洞，没有将协议双方权利义务

体现清晰，引起履行争执。

篇三：建设工程协议法律风险的防控研究

建设工程协议法律风险的防控研究

摘要：伴随都市化进程的加紧，建筑行业迅猛发展起来,

工程项目越来越多，如：水利工程、房屋建筑、公路建设等。

这些建设工程项目朝着大型化、复杂化、专业化方向发展。

所谓的建设工程协议就是工程的承包商与业主签订的协议，

它包括勘察、设计、施工、监理、材料设备供应等，而其中

最重要时就是施工协议。良好的协议管理是维护业主与承包

商双方权益的重要保证，是工程质量日勺重要保障。本文就建

设工程协议管理中存在日勺风险进行分析，并提出防控风险

关键词：建设工程；协议管理；风险；防控措施

1.加强协议风险管理的意义

一种建设工程中会波及到多种市场经济主体，这些经

济主体在市场经济体制下公平竞争。协议是联络各方经济主

体的重要纽带，做好协议风险管理，可以有效保证各方经济

主体的权益。

当建设工程项目建设周期长、波及到的I经济主体多时,

各方经济主体就极轻易发生矛盾纠纷，而协议则对各方日勺行

为具有一定的约束力，因此说，良好的协议管理可以化解纠

纷，增进建设工程的顺利进行。