【“今日头条”诉“今日油条”法律问题研究8400字】

“今日头条”诉“今日油条”法律问题研究摘要：在我国市场环境中，极容易产生与商标有关的纠纷，特别是知名度比较高的商标，从“百度”诉“百度烤肉”到如今“今日头条”诉“今日油条”都是如此。本文以“今日头条”诉“今日油条”案件为研究对象，探讨与该案件相关法律问题。本文从以下五个部分展开研究：第一部分介绍“今日头条”诉“今日油条”案件的详情以及本案的两个核心焦点法律问题；第二部分以混淆理论为基础，对本案进行商标侵权分析；第三部分以淡化理论为基础，通过驰名商标的认定和保护，对本案进行商标侵权分析；第四部分则从《反不正当竞争法》的角度分析“今日油条”的行为是否构成不正当竞争行为。关键词：商标侵权；混淆理论；淡化理论；驰名商标；不正当竞争行为一、案情简介和争议焦点2020年10月北京字节跳动科技有限公司针对“今日油条”侵权“今日头条”的问题诉至广州知识产权法院。在该案中，河南一家名为“今日油条”的店铺在店铺装修、logo、菜单与“今日头条”页面高度相似。“今日油条”是一家销售油条等饮食的店铺，其门店风格类似西式快餐店。其品牌名称和互联网字节跳动公司旗下的“今日头条”非常接近，其门店装修风格也与“今日头条”的品牌极为相似，不仅在店铺颜色设计上以红色、白色为主，在宣传册和“今日油条”的菜单海报设计中，也是直接照搬了“今日头条”客户端的设计，只不过把各种新闻信息替换成了食品菜单，双方在相似度上已经达到了极为明显的程度。并且该河南“今日油条”餐饮管理有限公司，同时还注册了“快手抓饼”、“饼多多”等商标。该案在社会上引起了热烈的讨论，有一部分人认为“今日头条”未免太小题大做；同时也有一部人支持“今日头条”维权。对于这一案件的结果业界的看法并不乐观，很多法律界人士都认为“今日头条”的诉讼结果极有可能是败诉。而业界并不看好“今日头条”的原因在于:“今日头条”是以商标侵权为由提起诉讼，而“今日头条”与“今日油条”并不属于相同或类似的商品或服务，如果想要胜诉，只能申请认定驰名商标，通过驰名商标的跨类保护取得胜诉。因此本案的核心焦点之一在于“今日头条”是否为驰名商标。另一方面，根据《商标法》第五十八条，[[]《商标法》第58条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。]企业名称使用了他人注册商标或者未注册的驰名商标，并且会导致公众误导的，构成不正当竞争行为，[[]刘维[]《商标法》第58条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。[]刘维.论混淆使用注册商标的反不正当竞争规制[D].知识产权,2020,(07)[]《反不正当竞争法》第6条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。二、以混淆理论为基础的商标侵权分析混淆理论概述商标的基本功能在于标示商品或服务的来源，使消费者能够在多种多样的商品中选出自己心仪的品牌，因此，市场中的商标需要相互区分，使消费者不对其发生混淆误认。而传统商标法的立法目的主要在于消费者对于注册商标与其商品或者服务能正确联系在一起，防止消费者或者相关公众对于商品或服务来源产生混淆，充分发挥商标的识别功能。正是因为传统商标法的立法目的决定了其核心：混淆理论。随着商标各项功能的强化,商标的权利范围也在扩张,保护商标权利、制止商标侵权的混淆理论也得到了丰富,混淆理论的发展是商标权扩张的直接要求和体现。[[][]孔祥俊.商标与不正当竞争法[M].北京:法律出版社,200907.而混淆的分类主要是直接混淆和间接混淆。传统的商标法理论认为，混淆是指消费者对商品或服务的来源发生错误认识，也就是消费者认为该商标所表示的商品是另外一个商标所提供的，[[]蒋尉.从混淆理论、反淡化理论到联想理论[J].学术论坛,2007(08).[]蒋尉.从混淆理论、反淡化理论到联想理论[J].学术论坛,2007(08).认定“混淆的可能”不仅仅是商标保护的核心问题，也是划定合理的商标权利的基础。[[]黄晖.商标权利范围的比较研究[D].中国社会科学院研究生院,2000.]虽然我国《商标法》并没有明确提到“混淆的可能”，但在有些行政规章中提出了混淆的概念，如原国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》（现在已经失效）第四条的规定[[][]黄晖.商标权利范围的比较研究[D].中国社会科学院研究生院,2000.[]《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第4条规定，商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。[]黄晖.商标权利范围的比较研究[D].中国社会科学院研究生院,2000.（二）结合混淆理论对本案进行分析在“今日头条”诉“今日油条”案件中，结合混淆理论分析“今日油条”是否侵权，应该从以下几个方面分析。第一，“今日头条”商标的强度。“今日”与“头条”均属于通用词汇，尽管结合图形组合在一起，具有一定的显著性，但是显著性不强。第二，商标所使用的商品或服务的接近程度。“今日头条”属于互联网行业的一个软件，“今日油条”则是餐饮界的一个早餐店，两者的用途完全不一样，且两者之间并没有竞争关系，并不属于近似商品和服务。第三，两个商标的相似性。结合上图可以发现两个商标均由图形和文字组成，在比较两个商标是否近似时，应从两者的文字和图形组合后的整体排列组合方式和外观进行对比，观察两个商标，不难发现两者图形配色均为红色和白色，并且文字在图形中的位置也大致相似，而字体也只是有些许差别，而唯一的显著差别可能是将“头条”改为了“油条”，两者是十分近似的。第四，混淆的可能性。虽然从主观上看，被告使用“今日油条”的主观“蹭热度”“傍名牌”的意思非常明显，但笔者认为这对于混淆可能性的判断并不是关键因素。由于两者并不属于相同或类似商品，“今日头条”与“今日油条”的商品类别相差太大，消费者只要有一般的注意力就不会将“今日油条”误认为“今日头条”而去购买，也就是不会发生商品来源方面的错误认识。结合以上几点，笔者并不认为“今日油条”侵权成立，而最主要的原因就在于“今日头条”与“今日油条”并不属于同类或近似商品，消费者很可能不会发生混淆。三、以淡化理论为基础的商标侵权分析（一）淡化理论概述商标淡化保护是在传统商标混淆原则之外,赋予特定类型商标的一种高于普通商标的保护。商标淡化理论最初是针对在非类似商品上使用与在先的商标相同或近似的商标,从而导致该商标的区分功能在不知不觉中被逐步削弱直至完全退化的行为。[[]曹静.商标淡化理论若干问题的思考[J].知识产权,2013(08).]也就是说淡化理论给予了跨类别商标保护的可能性，与混淆不同的是，淡化发生的前提并不是消费者对商品或服务来源发生误认，[[]周樨平.混淆理论和淡化理论在驰名商标跨类保护中的适用[J].河北大学学报(哲学社会科学版),2011,36(06).]而是消费者知道商品或服务来源不同。淡化是指在行为人未经商标权人许可的前提下便将其所拥有的驰名商标应用在其它非同类商品或者服务之上，导致该商标逐渐丧失与原特定商品或者服务的特定联系。[[]刘姝辰.驰名商标反淡化的立法保护——以“老干妈”商标淡化侵权纠纷案为例[J].产业与科技论坛,2020,19(17).]比如将“香奈儿”商标应用在文具上，消费者并不会把奢侈品牌“香奈儿”与文具“香奈儿”联系起来，但消费者以后提起“香奈儿”时，就会出现两个“香奈儿”，从而降低奢侈品“香奈儿”商标的显著性。而驰名商标的淡化主要有两种表现形式：冲淡和污损。所谓冲淡，是指行为人企图使人们对商誉权人与其商誉之间的独特联系发生注意力转移的任何行为。一般而言蕴含商誉的商标、商号、特有名称或标识，其适用的范围越广，对人们的商业吸引力和注意力就会越来越小，不经同意在非竞争性商品上使用他人商标会造成他人商标与商品之间独特联系的冲淡。[]郑新建,马景顺.试论商誉侵权行为及其方式[]曹静.商标淡化理论若干问题的思考[J].知识产权,2013(08).[]周樨平.混淆理论和淡化理论在驰名商标跨类保护中的适用[J].河北大学学报(哲学社会科学版),2011,36(06).[]刘姝辰.驰名商标反淡化的立法保护——以“老干妈”商标淡化侵权纠纷案为例[J].产业与科技论坛,2020,19(17).[]郑新建,马景顺.试论商誉侵权行为及其方式[J].石家庄学院学报,2001,(03)[]《商标法》第13条第2款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。[]王思敏.商标淡化的法律移植问题探析——从我国《商标法》第三次修订切入[J].法律适用,2013(08).[]周樨平.混淆理论和淡化理论在驰名商标跨类保护中的适用[J].河北大学学报(哲学社会科学版),2011,36(06).[]《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条第2款规定，足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。混淆理论主要是对消费者权益进行保护，突出了商标的识别功能。而淡化理论是作为混淆理论的补充和发展而出现的，淡化理论主要是保护商标权人的权益，对商标本身的价值进行保护，[[][]张冬梅,孙英伟.对驰名商标反淡化保护的思考[J].贵州社会科学,2013(05).（二）结合淡化理论对本案进行分析在本案中，字节跳动若想通过商标侵权胜诉，根据《商标法》第13条规定，[]《商标法》第13条规定，为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。唯一途径只能申请认定“今日头条”为驰名商标，从而达到对“今日油条”商标禁止使用。但正因为在之前标注驰名商标，可以在一定程度上反映该商品良好的市场认可度，使该商品在同类产品中脱颖而出，不少人看中了标注驰名商标所具备的商业价值，不少企业开始滥用驰名商标认定机制，在我国已经出现过多起地方法院虚假认定驰名商标，为企业提供经济利益的事情，在市场经济环境中造成了不好的影响和现象。为了减少这类事情的发生，在最新颁布的2018版《驰名商标认定和保护规定》对驰名商标的制度作出了比较详细的规定，而驰名商标的认定,是根据当事人主张权利的需要，由商标局和商评委对驰名商标进行认定，人民法院审理案件时，也有权对个案中的商标是否符合驰名商标的标准进行认定，[[]范楚仪.驰名商标制度研究[J].法制博览,2019(21).]即个案认定、被动保护原则。而可以证明该商标为驰名商标的证据材料根据《驰名商标认定和保护规定》第九条，[[]《驰名商标认定和保护规定》第9条规定，以下材料可以作为证明符合商标法第十四条第一款规定的证据材料：......前款所称“三年”、“五年”，是指被提出异议的商标注册申请日期、被提出无效宣告请求的商标注册申请日期之前的三年、五年，以及在查处商标违法案件中提出驰名商标保护请求日期之前的三年、五年。]可以概括为相关公众对其商标的知晓程度的材料、该商标使用持续时间的材料、证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的材料、证明该商标曾作为驰名商标受保护的材料以及其他材料。“今日头条”商标早在2017年5月份就已经注册成功，而“今日头条”早在2012年8月份就已经开始使用，注册时间已经超过三年，而使用时间远超五年，而就OPPO[]《商标法》第13条规定，为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。[]范楚仪.驰名商标制度研究[J].法制博览,2019(21).[]《驰名商标认定和保护规定》第9条规定，以下材料可以作为证明符合商标法第十四条第一款规定的证据材料：......前款所称“三年”、“五年”，是指被提出异议的商标注册申请日期、被提出无效宣告请求的商标注册申请日期之前的三年、五年，以及在查处商标违法案件中提出驰名商标保护请求日期之前的三年、五年。四、该案的反不正当竞争法分析从法律形式上看，知识产权法与反不正当竞争法似乎是两种相互冲突的制度设计，知识产权法在于维护知识产权人的“垄断权力”，反不正当竞争法则是限制某种“垄断地位”，但是两者都有着相同的立法目的：保护合法权益。并且两者不是等同关系，而是相互配合、补充的发挥法律功能。[[]吴汉东.论反不正当竞争中的知识产权问题[D].现代法学，2013,35(01)]在知识产权法律体系中，《商标法》与《反不正当竞争法》关系最为密切也最为重要。如果“今日头条”不能被认定为驰名商标，该案件极有可能会败诉，那么我们能否从《反不正当竞争法》中找到出路呢？《反不正当竞争法》主要是通过规制不正当竞争行为、维护市场竞争秩序来保护权利人的合法权益，根据《反不正当竞争法》的规定，不正当竞争行为主要指经营者在竞争活动中，违反了诚信、公正的原则，造成了扰乱社会经济秩序的危害后果。我国《反不正当竞争法》第二章规定了七种不同的不正当竞争行为，[[]王文敏.反不正当竞争法中过错的地位及适用[]吴汉东.论反不正当竞争中的知识产权问题[D].现代法学，2013,35(01)[]王文敏.反不正当竞争法中过错的地位及适用[N].法律科学(西北政法大学学报),2021,39(02)[]邢芳铭.论反不正当竞争法对知识产权的保护[D].吉林财经大学,2016.[]《反不正当竞争法》第6条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。[]雷雅琴，论反不正当竞争法中混淆行为的认定[D].中南财经政法大学,2019回归到“今日头条”诉“今日油条”案件中，“今日油条”的老板在店名上与“今日头条”仅一字之差，并且店内设计、店铺装修、logo、菜单与“今日头条”页面高度相似，其门店装修风格也与“今日头条”的品牌极为相似，不仅在店铺颜色设计上以红色、白色为主，在宣传册和“今日油条”的菜单海报设计中，也是直接照搬了“今日头条”客户端的设计，只不过把各种新闻信息替换成了食品菜单。甚至由油条店老板开发的小程序页面也与“今日头条”页面极为相似，并且“今日油条”法定代表人张新亚回复上游新闻记者称：大公司今日头条起诉卖油条的小公司今日油条，这令他不解，他天天刷今日头条APP，是忠实用户，“傍大牌”只是觉得好玩而已。很多网友调侃称，他们早上都是吃着今日油条，看着今日头条新闻来打发时间。无论被模仿或利用的对象是产品本身的特征、产品包装、产品名称、商号或企业名称，甚至不需要商业标志的使用，只要各方面的情况表明可能引起消费者就商品或商品提供者等的混淆误认，此种模仿或利用就是不正当的。[[]冯术杰.“搭便车”的竞争法规制[J].清华法学,2019,13(01).]而“今日头条”与“今日油条”的相似之处，已经引起消费者就商品或商品提供者等的混淆误认，这一点通过消费者点评也可以看出：“在今日头条刷到了今日油条，首次消费体验特别愉悦，点餐的每一处细节都自带梗，点餐都想笑出声。”“凭这个名字就要去吃一吃，味道不错，比很多小店干净。”这种模仿行为就是不正当的。但是跨类保护之下的混淆保护,并不是基于商标专用权的保护[]冯术杰.“搭便车”的竞争法规制[J].清华法学,2019,13(01).[]冯术杰.“搭便车”的竞争法规制[J].清华法学,2019,13(01).五、结语近几年，我国对包括商标在内的知识产权保护力度不断加大。但是像“今日头条”变“今日油条”这种情况仍然屡见不鲜，而出现这种情况的原因正是因为背后商家看中了“今日头条”的热度，并且利用其知名度为自己赚的盆满钵满，事实也正如此，“今日油条”背后的公司河南今日油条餐饮管理有限公司成立于2020年05月13日，注册资本100万元，不仅短短几个月就开始了招商做加盟店，在今年7月份的时候还与正大集团签署战略伙伴关系协议。针对这种情况，一些知名企业，如海底捞、麦当劳、星巴克、老干妈等，为了保护自己的商标，纷纷申请了许多商标用于构筑自己的商标护城河同，申请这种近似商标的目的就是为了防止这些类似商标被他人申请，从而被他人傍名牌等。但对于“今日头条”来说，因为其商标显著性并不是很强，申请近似商标通过的可能性较小，对此我们应当认识到，商标保护确有必要，但不宜过度扩张，因此应当制订严格的标准，而我国的相关规定有门槛过低之嫌，[[]肖逸文.驰名商标反淡化保护比较研究[J].法制与社会,2021(07).]知识产权保护得过紧，先行者把名称、图形这种包含常用词汇、简单几何图形的“公地”圈成“私地”，必然让后来的商标注册者无路可走。知识产权保护得过松，先行者的投入被公地化，公地悲剧上演，也必然导致全社会的商标保护性投入积极性下降。这就要求我国政府针对商标侵权行为准确的把握其中的保护与制裁的力度，以保证我国商标保护制度的正确运行。[[][]肖逸文.驰名商标反淡化保护比较研究[J].法制与社会,2021(07).[]车越.我国驰名商标反淡化保护的限制研究[D].东北林业大学,2018.[]范楚仪.驰名商标制度研究[J].法制博览,2019(21).但该案件“今日油条”的标语、logo、菜单设计......均与“今日头条”如出一辙，若“今日油条”仅仅使用了这个商标，其他与“今日头条”相差较大，笔者认为侵权的可能性极小，毕竟“今日”确实属于通用词汇，但结合特殊的图文表现形式，依然具有一定的显著性，而这个案件的最终结果也需要等到法院最终审判，总之，商标侵权案件并不少见，结合我国国情，应对混淆保护和淡化保护做出明确的适用条件，营造出良好的市场环境和竞争关系，才能更好地体现立法价值和商业需求