第十章-反垄断法-上海对外贸易学院法学院-殷洁

第十章反垄断法上海对外贸易学院法学院殷洁主要内容第一节反垄断法概述第二节垄断行为第三节对涉嫌垄断行为的调查第四节违反反垄断法的法律责任第一节反垄断法概述一、垄断的概念和特征垄断，是指一个经营者或少数几个经营者对相应部门产品的生产、销售和服务的独占或联合控制。特征1.垄断的主体是经营者。

我国《反垄断法》将行政限制竞争也纳入了调整的范围，从而使得行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可能成为垄断的特殊主体。2.垄断行为所侵害的客体是其他经营者和消费者的合法权益和正常的市场经济秩序。3.垄断的主观动机是为了获取垄断利润。4.垄断行为在客观方面表现为个别经营者或者少数经营者违反《反垄断法》的规定，排除、限制竞争。中国电信业上世纪90年代中期，中国电信作为原邮电部的直属企业，占有市场99%的份额，是绝对的垄断者，任何新的市场进入者都无法与之进行平等竞争。1998年底1999年初，总理办公会先后四次讨论电信改革方案，围绕中国电信怎么切、切多少展开了反复的酝酿讨论。1999年2月14日，决定了重组方案，将中国电信一分为四——分拆为中国电信、中国移动、中国卫星通讯和国信寻呼4个公司，不久国信寻呼并入中国联通。这样将移动资产从中国电信中剥离出来。2001年11月，国务院对中国电信进行再次分拆，将北方10省与中国网通、吉通重组为中国网络通信集团公司（新网通）；西北和南方21省成为分拆后的中国电信集团公司。2002年5月，重组后的新中国电信和新中国网通正式挂牌。这样我国电信领域形成中国电信、中国网通、中国移动、中国联通、铁通公司加中国卫星6家基础电信运营商和4000多家增值电信、无线寻呼企业相互竞争的市场格局。目前已没有一家电信运营商的市场份额超过40%。二、我国反垄断法的立法概况1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》将公用企业或依法具有独占地位的经营者限购排挤行为以及政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为规定为不正当竞争行为。《中华人民共和国反垄断法》于2007年8月30日由第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过，该法自2008年8月1日起施行。第二节垄断行为一、经营者达成垄断协议垄断协议，又称卡特尔，是指两个以上经营者相互间达成的排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。分为横向垄断协议和纵向垄断协议。“中国彩电企业峰会”90年代末，国内彩电市场达到饱和，加之出口不畅，彩电生产能力相对过剩。为了刺激消费，彩电企业只好降价。经过连续几轮的降价，彩电行业的利润率已降至5％左右。2000年6月9日，9家彩电企业的负责人在深圳集会，宣告成立“中国彩电企业峰会”，形成彩电企业价格联盟。减产、限产、保价、提价成为峰会主题。峰会推出彩电最低限价，并宣布从即日起在全国范围内执行新价格，各类彩电价格平均上涨至10％。峰会规定，凡低于最低限价的产品均视为质量和性能没有保证的。峰会还决定，峰会单位将联合组成调查团进行监督检查，违反者将被逐出峰会。6月21日，第二次峰会在南京召开，议项为逼迫峰会成员涨价。7月12日，第三次峰会召开，继续维持前两次会议的限价口径。8月3日，国家计委表示，彩电峰会的最低限价违法，这些企业的价格联盟实际上是变相的垄断，首先制约了企业的竞争，最终损害了消费者的利益。（一）横向垄断协议横向垄断协议，是指具有竞争关系的经营者之间达成的排除、限制竞争的协议，包括以下类型：（1）固定或者变更商品价格；（2）限制商品的生产数量或者销售数量；（3）分割销售市场或者原材料采购市场；（4）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（5）联合抵制交易；（6）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。（二）纵向垄断协议纵向垄断协议是指经营者与交易相对人之间达成的排除、限制竞争的协议，包括：（1）固定向第三人转售商品的价格；（2）限定向第三人转售商品的最低价格；（3）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。（三）垄断协议的豁免（1）为改进技术、研究开发新产品的；（2）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（3）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（4）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（5）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（6）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（7）法律和国务院规定的其他情形。但是属于第1项至第5项情形予以豁免的，经营者应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。二、经营者滥用市场支配地位（一）滥用市场支配地位的概念经营者滥用市场支配地位，是指具有市场支配地位的经营者，滥用其支配地位，从事排除、限制竞争的行为。所谓市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。相关市场举例一：美国联邦最高法院曾从使用目的和服务性质判断，认为其他媒体广告和报纸广告，并非近似到足以替换的程度，故报纸广告与其他媒体广告并非属于同一市场。举例二：一公司在欧盟的香蕉市场中占40％的市场份额，该公司认为应该在水果市场中来确认其市场份额，因为香蕉和其他水果之间是可替代的，因而其在水果市场中的份额是微不足道的。但是欧洲法院认为，其产品市场应为由各种香蕉所形成的市场，认为“香蕉只在有限程度内与他种水果可替代，且只与他种水果在难以察觉的方式下竞争”，而且由于老人、小孩与病人对香蕉质软的特殊需求，其构成一个独立的市场，欧洲法院最终判定香蕉市场构成一个独占的产品市场。（二）滥用市场支配地位的认定（1）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（3）该经营者的财力和技术条件；（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（5）其他经营者进入相关市场的难易程度；（6）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的；（2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3的；（3）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4的。有前列第2项、第3项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足1/10的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。（三）禁止的滥用市场支配地位的行为（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（4）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（如旅游业）（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（7）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。差别待遇当初微软中文版Windows98在我国的售价是1998元，在美国仅为109美元，office97中文专业版在我国的售价是8760元，在美国仅为300美元。三、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中（一）经营者集中的概念反垄断法意义上的经营者集中，主要是指一个经营者通过特定的行为取得对另一个经营者的全部或者部分控制权。（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。（二）经营者集中的申报经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。但是经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的；（2）参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。（三）经营者集中的审查和决定经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照《反垄断法》规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。典型案例：可口可乐收购汇源果汁

四、滥用行政权力排除、限制竞争行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：（1）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；（2）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；（3）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；（4）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；（5）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。禁止经销外地化肥案某县化肥厂向县政府报告说：由于近几个月来外地化肥厂生产的尿素和碳铵大量涌入，本地化肥很难销售。化肥厂往年经营状况非常好，当年却遭到了严重的困难。10月份正是农民为种小麦而购买化肥的时候，如果这时化肥销售不出去，化肥厂当年的盈利目标就可能落空，这将会影响到全县的财政收入状况。作为全县的利税大户，现在遇到了难关，县政府一定要想方设法予以帮助。县长办公会上，县政府办公室以县政府的名义起草了一个文件下发到全县各个部门、企业，称在接到文件后，任何人不得再经销外地化肥，已经购进的外地化肥要降价处理，今后不得再进货。今后如发现经销外地化肥的单位，要对其处以罚款，甚至吊销营业执照，并追究有关部门人员的行政责任。此文件下发后，经销外地化肥的单位按照县政府规定的期限对已购入的化肥作了处理。由于县政府各部门的联合查处，外地化肥没有能够进入本地市场。县化肥厂化肥的销量直线上升，不但完成了预期的利润目标，而且还超额300万元。县化肥厂和县政府还组织了庆功会。第三节对涉嫌垄断行为的调查（略）一、立案二、调查措施三、被调查者的权利和义务四、中止和恢复调查五、处理第四节违反反垄断法的法律责任违反《反垄断法》的责任主体主要是经营者，但也可能是行业协会，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，甚至可能是反垄断执法机构工作人员。违反《反垄断法》的责任形式主要是行政责任；实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。课堂练习一、判断题1.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不是垄断行为的主体。（）2.垄断行为所侵害的客体是其他经营者和消费者的合法权益和正常的经济秩序。（）3.经营者达成的垄断协议包括横向垄断协议和纵向垄断协议。（）4.横向垄断协议是指经营者与交易相对人之间达成的排除、限制竞争的协议。（）5.经营者滥用市场支配地位，是指具有市场支配地位的经营者，滥用其支配地位，从事排除限制、竞争的行为。（）6.违反反垄断法的法律责任主要有行政责任和民事责任，但不包括刑事责任。（）7.为改进技术、研究新产品的垄断协议同样受到《反垄断法》的规制。（）二、单项选择题1.对于国务院反垄断委员会的机构定位和工作职责，下列哪一选项是正确的？（）【2009年司法考试】A.是承担反垄断执法职责的法定机构B.应当履行协调反垄断行政执法工作的职责C.可以授权国务院相关部门负责反垄断执法工作D.可以授权省、自治区、直辖市人民政府的相应机构负责反垄断执法工作

2.根据反垄断法的有关规定，行政机关滥用行政权力，实施限制竞争行为的，除法律、行政法规另有规定的，反垄断法机构可以采取的处理措施是（）。【2010年CPA考试】A.责令行为人改正违法行为B.对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分C.对行为人处以罚款D.向有关上级机关提出依法处理的建议二、单项选择题3.根据反垄断法的规定，对于经营者从事的下列滥用市场支配地位的行为，反垄断执法机构进行违法性认定时，无需考虑行为是否有正当理由的是（）。【2009年CPA考试】A．以不公平的高价销售商品B．拒绝与交易相对人进行交易C．限定交易相对人只能与其进行交易D．搭售商品4.某市车辆清洗业协会在本市各洗车企业协商后，于2009年8月5日向该市区100多个洗车企业发布《关于规范机动车辆清洗收费标准的通知》，规定全市机动车清洗行业收费指导价为：小型车辆单次洗车15元，中型车单次洗车20—30元，大型车辆单次洗车40—60元。新标准从2009年9月1日起执行。该垄断行为的具体类型是（）。【2010年中级会计职称考试】A.横向联合限制竞争B.纵向联合限制竞争C.独家交易D.限制市场准入二、单项选择题5.下列哪项是实现市场力量集中的主要途径？（）A.企业合并B.资本积累C.资本积聚D.资本集中6.公司法意义上的企业合并是指下列哪种企业合并类型？（）A.横向合并B.混合合并C.直接合并D.吸收合并7.下列哪项不是滥用市场支配地位的表现形式（）A.具有市场支配地位的经营者以超高的价格出售商品B.具有市场支配地位的经营者以牺牲短期利益的手段销售商品C.具有市场支配地位的经营者贿赂交易相对方D.具有市场支配地位的经营者无正当理由拒绝向其他经营者供货二、单项选择题8.下列哪些属于知识产权法和反垄断法保护的共同价值？（）A.专利权人的排他性利益的最大化B.非专利权人的使用效率的最大化C.社会整体效率的最大化D.市场主体的合理利益最大化9.下列不属于滥用市场支配地位行为的是（）。A.特许协议B.过剩生产C.搭售D.委托经营三、多项选择题1.根据《反垄断法》规定，下列哪些选项不构成垄断协议？（）【2009年司法考试】A.某行业协会组织本行业的企业就防止进口原料时的恶性竞争达成保护性协议B.三家大型房地产公司的代表聚会，就商品房价格达成共识，随后一致采取涨价行动C.某品牌的奶粉含有毒物质的事实被公布后，数家大型零售公司联合声明拒绝销售该产品D.数家大型煤炭企业就采用一种新型矿山安全生产技术达成一致意见2.下列行为中，属于《反垄断法》所禁止的垄断行为的有（）。【2010年CPA考试】A.某药品生产企业因拥有一项治疗心血管疾病的药品专利，占据了相关市场95%的份额B.年销售额在1亿元以上的药品零售企业之间达成联盟协议，共同要求药品生产企业按统一的优惠价格向联盟内的企业供应药品，联盟内的企