建设工程合同和劳动合同法律制度

建设工程合同和劳动合同法律制度1Z304010建设工程合同制度IZ304011合同的法律特征和订立原则P113页一、合同的法律特征（略）二、合同的订立原则——平等、自愿、公平、诚实信用、合法三、合同的分类：P114页1．有名合同——典型合同(建设工程合同、承揽合同)——无名合同（非典型合同）2．双务合同————单务(赠与)3．诺成合同（建筑工程、买卖、租赁等）——一实践合同(保管、承揽、运输合同等)4．要式合同——不要式合同5．主合同——从合同(担保合同：定金、质押等)6．有偿合同——无偿合同四、建设工程合同——实质：特殊的承揽合同——适用承揽合同的有关规定IZ304012合同的要约与承诺P116页一、合同订立的方式——要约、承诺二、要约：（投标）1．要约的构成要件：内容具体确定符合条件视为要约表明经受约人承诺，要约人即受该意思表示的约束2．要约邀请：无法律约束力：价目表、招标公告、拍卖公告、招股说明书、商业广告3．要约的法律效力：生效——到达生效撤回——要约生效前一同时或先撤销——要约生效后、承诺前不可以撤销之要：1）约有承诺期、表明要约为不可撤销之要约2）受约人有理由认为要约不可撤销，并已为履行做了准备三、承诺：（中标）P117页1．承诺方式——通知、行为2．承诺生效——到达生效3．承诺内容与要约内容一致——实质性变更的——新要约（8点）【案例】【切记】在招投标过程中：招标公告是——要约邀请；投标文件是——要约；中标通知书是——承诺【真题示例】1．根据《合同法》规定，建设工程施工合同不属于()。A.双务合同B.有偿合同C.实践合同D.要式合同2．根据不同的分类标准，建设工程施工合同属于()。A.有名合同，双务合同，有偿合同B.有名合同，双务合同，不要式合同C.无名合同，单务合同，要式合同D.有名合同，单务合同，要式合同3．施工企业根据材料供应商寄送的价目表发出了一个建筑材料采购清单，后因故又发出加急通知取消了该采购清单。如果施工企业后发出的取消通知先于采购清单到达材料供应商处，则该取消通知从法律上称为()。A．要约撤回B．要约撤销C．承诺撤回D．承诺撤销4．建设单位按照与施工单位订立的施工合同，负责电梯设备的采购，于是向电梯生产厂家发函要求购买两部电梯。电梯厂回函表示“其中一部可以按要求期限交付，另一部则需要延期10日方能交付”。电梯厂的回函属于（）。A要约邀请B要约撤销C承诺D新要约1Z304013建设工程施工合同的法定形式和内容P117页一、施工合同的法定形式：书面、（建筑工程合同、当事人约定）口头、其他二、内容：姓名、标的、数量、质量、价金、履行期限地点方式、违约责任、争议解决办法三、建设工程施工合同中的内容——合理的都选四、建设工程施工合同发承包双方的主要义务：应当做的及不应当做的1Z304014建设工程工期和支付价款的规定一、建设工程工期1．开工及开工日期：承包人不按时——提前7天——工程师48小时——预期同意双方约定发包人不按期——工程师通知——发包人赔偿——顺延工期暂停施工：工程师有权——承包人保管——48小时未答复的不同——承包人复工发包人原因停工——承担追加费用、赔偿损失、工期顺延；承包人原因停工——承担费用、工期不顺延P1213．工期顺延：（非承包人原因）——发生14天——承包人报告——不确认视为顺延4．竣工日期：P122页1）竣工验收合格=======竣工验收合格之日=======竣工日2）发包人拖延验收的======承包人提交验收报告之日=====竣工日3）未经竣工验收，发包人擅自使用的====以转移占有建设工程之日=====竣工日二、工程价款的支付1．支付工程款的前提条件和程序【参见案例】P122——123页1）前提条件——工程验收合格2）结算程序：承包人在验收合格后28天内交结算书发包人在收到结算书后28天内审核承包人收到结算款14天内交付工程3）承包人未在28天内交结算书，发包人可要求交28天内支付工程一发包人不要求的，承包人有保管责任2．合同价款的确定1）黑白合同——以中标备案的合同作为结算依据3．工程价款结算争议的规定P124页1）发包人收到竣工结算文件后，在约定时间内未答复，视为认可竣工结算文件，按约定2）对工程量有争议的有签证已签证为依据无签证的——以其他证据认定实际发生的工程量3）欠付工程款的利息计算——有约定按约定——无约定的，按同期银行贷款利率利息计算时间——有约定的——应付工程款之日无约定的：工程已交付的———交付日===========应付工程款、利息之日工程未交付的——提交竣工结算文件日===应付工程款、利息之日工程未交付+价款未结清———起诉日=====应付工程款、利息之日4）垫资本金——有约依约，无约按拖欠工程款处理垫资利息——有约依约，无约按无息处理【注意】最高院解释——垫资及利息有约定——请求返还——支持没有约定垫资的按照工程欠款；没有约定垫资利息的，利息不支持；约定利息的高于银行同期同类贷款部分不支持。5）工程价款的优先受偿权：工程款优于抵押权和债权工程价款优先权不得对抗买受人工程价款包括人员报酬、材料款等实际支出行使优先权的期限为6个月，预期为普通债权1Z304015建设工程赔偿损失的规定P125一、赔偿损失概念和特征——继续履行、采取补救措施、赔偿损失二、承担赔偿损失责任的构成要件（略）三、赔偿损失的范围———直接损失间接损失一订立合同时预见到或应当预见到的损失四、约定赔偿损失与法定赔偿损失1．违约金低于、过分高于实际损失的—一当事人可请求法院裁量增加、适当减少2．原则上约定赔偿优于法定赔偿五、赔偿损失的限制：不得超过订立合同时预见或应当预见到的违约后可能造成的损失一方违约，一方应采取措施防止损失扩大六、建设工程施工合同中的赔偿损失：发包人、承包人的损失赔偿——违约、违法的都要承担【真题示例】1．某施工合同中约定垫资但未约定垫资利息，施工企业请求法院判决建设单位返还垫资及利息时，根据相关法律规定可以预见的判决结果是()。A．返还垫资并按银行同期贷款利率支付利息B．认定垫资违法，利息予以没收C．返还垫资但不支付利息D．返还垫资并双倍支付利息2．某施工合同约定以《建设工程价款结算暂行办法》作为结算依据，该工程结算价约4000万元，发包人应从接到承包人竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起()天内核对(审查)完毕并提出审查意见。A．20B．30C．60D．45【提示】参看P293，依据《建设工程价款结算暂行办法》（三）工程竣工结算审查期限

工程竣工结算报告金额审查时间

500万元以下从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天

500万元－2000万元从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天

2000万元－5000万元从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天

5000万元以上从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天

1Z304016无效合同和效力待定合同的规定P127一、无效合同：自始、绝对无效1．无效合同的类型：欺诈、胁迫——损害国家利益恶意串通以合法形式掩盖非法目的损害社会公共利益违反法律、行政法规的强制性规定2．无效免责条款：造成对方人身伤害的因故意或重大过失造成对方财产损害的3．建设施工中的无效合同：无资质或超越资质借用他人资质必须招标．而未招标或中标无效的转包、违法分包4.无效合同的工程款：P129施工合同无效：验收合格应支付工程款√验收不合格修复后验收合格应支付工程款、修复费归承包人修复后验收不合格不付工程款×二、效力待定合同：1．概念：成立后是否有效不确定，有权人追认则有效，放弃追认则无效2．该合同的三种形式：限制民事能力人订立的合同（法定代理人追认——1个月内）无权代理相对人有催告权、撤销权（通知方式做出）被代理人有拒绝权无处分权人订立的合同1Z304017合同的履行、变更、转让、撤销和终止（了解）P131页一、履行：按照约定全面履行自己的义务当事人不得因名称、法人代表等改变不履行合同二、合同的变更（略）三、合同权利义务的转让权利转让——通知债务人——无需债务人同意义务转让——债权人同意——否则不发生效力四、可撤销合同1．自始、相对无效——行使撤销权后无效（法院或仲裁机构）2．三类可撤销合同：重大误解显失公平欺诈、胁迫、乘人之危——未损害国家利益3．撤销权的消灭：知道或应当知道1年内不行使——消灭权利人放弃撤销权效力待定与无效合同、可撤销合同的区别：类型无效合同可撤销合同效力待定合同主要形成原因内容违法意思表示瑕疵主体不合格合同签订当时无效有效不确定合同最终效力无效可能有效、也可能合同无效可能有效、也可能合同无效法律后果必然无效、自始无效取决于撤销权人是否行权取决于有权人是否追认五、合同的终止1．合同权利义务终止的情形：履行——解除——提存——抵消——混同2．特征：有效合同方式：约定解除和法定解除条件：有解除合同的意思表示自始消灭——未发生合同关系；将来消灭——合同尚存义务不再履行3．解除的程序：通知义务——有异议——请求法院异议期限可约定——无约定——最长3个月4．施工合同的解除：1）发包人解除：明确表示或以自己的行为表眀不履行合同主要义务期限内未完工，经催告后仍未完工已完成工程不合格，并拒绝修复非法转包、违法分包2）承包人解除：未按约定支付工程款提供的主要材料、构配件不符合强制性标准不履行合同约定的协助义务1Z304018违约责任及违约责任的免除P134一、违约责任的概念及特征（略）二、承担违约责任应具备的条件（略）三、承担违约责任的方式1．继续履行——可以与其他方式并用，具有惩罚性2．采取补救措施3．停止违约行为4．赔偿损失一一以损失存在为前提5．违约金不以损失存在为前提，有无损失都要支付违约金低于实际损失——可向法院、仲裁院——请求增加违约金违约金过高于实际损失——可向法院、仲裁院——请求降低违约金6．定金守约——定金抵做价款或收回。违约——给付方违约，无权要求返还；接收方违约，双倍返还7．定金与违约金同时约定——选择一种继续；履行与违约金、定金、赔偿损失可并用四、违约责任免除一不可抗力——自然灾害、战争、骚乱、特定的政府行为等社会事件例外——迟延履行后发生不可抗力的——不免除1Z304019示范合同——参考作用【真题示例】1．对于可撤销合同，具有撤销权的当事人（），撤销权消灭。A．自知道或者应当知道权利受到侵害之日起一年内没有行使撤销权的B．自知道或者应当知道撤销事由之日起六个月内没有行使撤销权的C．自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的D．知道撤销事由后明确表示放弃撤销权的E．知道撤销事由后以自己的行为放弃撤销权的2．因欺诈、胁迫而订立的施工合同可能是无效合同，也可能是可撤销的合同。认定其为无效合同的必要条件是（）。A违背当事人的意志B乘人之危C显失公平D损害国家利益3．根据《合同法》，下列合同转让合法生效的是()。A．某教授与施工企业约定培训一次，但因培训当天临时有急事，便让自己的博士生代为授课B．甲因急需用钱便将对乙享有的一万元债权转让给了第三人，便打电话通知了乙C．建设单位到期不能支付工程款，书面通知施工企业其已将债务转让给第三人，请施工企业向第三人主张债权D．监理单位将监理合同概括转让给其他具有相应监理资质的【想一想】不能选A、C、D的原因是什么？lZ304020劳动合同及劳动关系制度P136页1Z30402l劳动合同订立的规定一、订立劳动合同应遵守的原则（略）二、劳工合同的种类1．劳动合同期限（略）2．固定期限劳动合同（略）3．无固定期限劳动合同：P137连续工作满十年初次实行劳动合同制或国企改制的——连续工作10年＋距退休不足10年连续订立2次固定期合同＋续订的4．已完成一定任务为期限的合同三、合同的基本规定（略）四、订立劳动合同应当注意的事项P138页1．应订立书面劳动合同——全日制用工——用工之日起——一个月用工之日起：1个月——1年未签订——2倍工资1年以上未签订——无固定其合同+11个月以内的2倍工资违法不签订的无固定其合同——2倍工资2．试用期——期限——3个月以上——不免1年的——试用期不超过1个月1年以上不满3年的——不超过2个月3年以上、无固定期的——不超过6个月3个月以下、完成一定工作任务为期限的——无试用期试用期工资不低于约定伙同岗位最低工资的——80%3．集体合同——工会＋用人单位签订——违法——工会起诉1Z304022劳动合同的履行、变更、解除和终止P139一、劳动合同的履行和变更（略）二、劳动合同的解除和终止P141页1．劳动合同解除1）协商解除2）劳动者单方解除：第一、辞职——提前30天通知单位——试用期提前3天第二、单位违法：没按约定提供劳动保护、劳动条件未及时足额支付劳动报酬未交社保规章制度违法损害劳动者权益无效合同（欺诈、胁迫等）3）单位单方解除合同：第一、随时解除：试用期内不符合录用条件严重违反本单位规章制度严重失职，给单位造成重大损失兼职，给本单位造成严重影响或经提出拒不改正无效合同（劳动者欺诈）被依法追究刑事责任第二，预告解除：提前30天通知或多付1个月工资立即解除患病或非因公受伤，原工作不行、另行安排也不行不能胜任工作，调岗或培训后仍不能胜任订立合同时所依据的客观情况发生重大变化第三，裁员4）不得解除：职业病及工伤患病或非因公负伤在治疗期女工三期期间：孕期、产期、哺乳期连续工作15年＋据退休不足5年2．劳动合同终止：退休——期满——死亡——开始享受养老金——破产、倒闭及吊销执照3．经济补偿金——了解1Z304023合法用工模式与非法用工模式P143页1．包工头————×2．劳务派遣：根据劳动合同向劳动者支付工资等1劳务派遣单位劳动者（50万注册——临时性、辅助性、替代性岗位）向用工单位提供劳动根据劳动派遣协议2向派遣单位支付费用用工单位3．劳务分包：承包企业监督＋劳务分包企业——劳务纠纷——连带责任P146页劳务企业＋农民工——劳动合同1Z304024劳动保护的规定1．工作时间——8小时天，44小时每周2．延长工作时间的规定：每日＜1小时——特殊每日＜3小时——每月＜36小时加班费：加点：150%假日：200%节日：300%3．劳动者工资——以货币形式支付——不得低于最低工资标准4．女工及未成年工的特殊保护（了解）5．劳动者社会保险与福利——什么保险——由谁付钱P151页——153页（了解）1Z304025劳动争议的解决P153页1．解决方式——协商、调解、仲裁、诉讼2．仲裁——劳动争议发生之日起60天——书面申请3．诉讼——对劳动仲裁不服——15天向法院提起1Z304026工伤处理的规定P155页一、工伤认定：工作时间、工作场所内、因工作原因受到事故伤害工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或收尾性工作同上，因履行工作职责受到暴力等意外伤害（如警察、保安等）患职业病的因公外出期间，由于工作原因受到伤害或发生下落不明的在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故（城市轨道交通、运轮渡、火车事故伤害的）视同工伤：工作时间、岗位，突发疾病死亡或在48小时内抢救无效死亡的抢险救灾等维护国家、公共利益活动中受到伤害的职工原在军队取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的2．工伤认定申请程序——单位30天内——向社保部门申请3．工伤认定申请的受理和决定：职工及近亲属是——单位不是——单位举证4．工伤保险待遇：（了解）P158页1Z304027违法行为应承担的法律责任（了解）P158——160页【真题示例】1．2011年2月，下列人员向所在单位提出订立无固定期限劳动合同，所在单位不同意，其中不满足订立无固定期限劳动合同法定条件的是()。A．赵先生2010年1月入职丁企业后，该企业在2010年11月才与之签订书面劳动合同B．张女士于1991年1月份到甲企业后一直在该企业工作C．王先生手1989年进入乙国有企业工作，2008年3月，该企业改制，王先生已满50岁D．李女士已经连续与丙企业签订两次固定期限劳动合同，再次续订劳动合同时，该企业将李女士提升为市场部部长2．王某的日工资为80元。政府规定2010年10月1日至7日放假7天，其中3天属于法定休假日，4天属于前后两周的周末休息日。公司安排王某在这7天加班不能安排补休。公司应当向王某支付加班费合计()元。A．560B．1360C．800D．11203．甲某与某建筑施工企业签订了劳动合同，其劳动合同期限为6个月，则甲的试用期应在()的期间范围内确定。A.15日B.1个月C.2个月D.3个月4．根据《劳动合同法》，在劳务派遣用工方式中，订立劳务派遣协议的主体是()。A．派遣单位与用工单位B．用工单位与劳动者C．用工单位与当地人民政府D．派遣单位与劳动者1Z304030相关合同（了解关键点）P160—182页不讲自己看IZ304031承揽合同的法律规定1．承揽合同的特征：以完成一定的工作并交付工作成果为标的承揽人须以自己的设备、技术和劳力完成所承揽的工作承揽人的工作具有独立性2．承揽人、定做人的义务——合理的都选3．承揽合同解除：承揽人的法定解除权——定作人迟延，经催告在合理期内仍未履行的P162页定作人的法定解除权——未经定作人同意，承揽人将工作主要交由第三人完成定作人的任意解除权——没有原因．随时解除，但给承揽人造成损失的要赔偿参看P162页【案例】IZ304032买卖合同P1621．买卖合同的特征——转移财产所有权、有偿、双务、诺成2．瑕疵担保义务权利瑕疵担保义务——保证第三人不向买受人主张任何权利P164物的瑕疵担保义务——保证物的质量3．风险转移：P166页（三点：1、2自然段）一般情况——一——交付转移违约时————违约之日转移在途货物买卖——签订合同时转移未约定地点的——货交第一承运人时转移1Z304033借款合同1．借款合同的法律特征：P168——169标的物是货币一般为要式——自然人（可书面、可口头）一般为有偿（有息）——自然人无约定——法院不支持一般为诺成（如金融机构）——自然人借款为实践——交付借款时合同生效2．自然人借款——未约定利息的=======无利息约定利息≤银行贷款利息的4倍——超出法院不支持3．不得预扣利息——否则按扣除后的实际金额计算1Z304034租赁合同1．租赁合同法律特征：——转移租赁物使用收益权、双务、有偿、诺成2．类型——定期租赁、不定期租赁定期租赁期限