建设工程基本法律知识

建设工程基本法律知识1Z301010建设工程法律体系P11Z301011法律体系的基本框架一、宪法及宪法相关法1、宪法——民商法——行政法———经济法———社会法——刑法——诉讼与非诉讼法招投标法房地产管理法土地管理法劳动法三大诉讼法物权法建筑法反垄断法安全生产法仲裁法1Z301012法的形式和效力层次P31.法的形式宪法——法律——行政法规——地方性法规——部门规章——地方规章——国际条约宪法至上上位法优于下位法2.法的效力层次特别法优于普通法新法优于旧法1Z301013建设法律、行政法规和相关法律的关系（略）P6【真题示例】1.根据法的效力等级，《建设工程质量管理条例》属于（）A法律B部门规章C行政法规D单行条例2.不同行政法规对同一事项的规定，新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由（）裁决。A国务院主管部门B最高人民法院C国务院D全国人大常委会3.安全生产许可证条例》的直接上位法立法依据是()。A．安全生产法B．宪法。‘C.建筑法D．建设工程安全生产管理条例1Z301020建筑工程法人制度P9lZ301021法人应具备的条件P9l、条件：依法成立有必要的财产有自己名称、组织机构、场所能独立承担民事责任2、分类：企业法人——公司非企业法人——国家行政机关、事业单位、社团1Z301022法人在建设工程中的地位和作用（略）lZ301023企业法人和项目经理部的法律关系P11——12页l、项目经理部——不是法人——法律后果由企业法人(违约责任、被告)2、项目经理——是法人授权的项目管理者——是岗位职务【真题示例】1.在某工程项目施工中，经项目经理签字的材料款未能按时支付，则承担法律责任的主体是（）。A施工企业B项目经理C建设单位D项目经理部2.根据我国法律规定，法人应当具备的条件是（）。A有自己的名称B依法成立C有一定的组织机构D注册资本金不低于10万元E能够独立承担民事责任1Z301030建设工程代理制度P121Z301031代理的法律特征和主要类型委托授权被代理人A代理人B（代理人的行为由被代理人负责）代理人的行为后果由被代理人和第三人承担和享有已被代理人的名义第三人CB在代理权限范围内以A名义与C进行民事活动法律后果归A合同当事人是AC——代理行为具有法律意义2、代理分类：委托代理：由委托人委托法定代理：监护人（被代理人仅限于无民事行为、限制民事行为能力人）指定代理：法院或有关机关指定．1Z301032建设工程代理行为的设立和终止P13（一）建设工程代理行为的设立1、不得委托代理的建设工程活动P14页四种情形：1）建设工程承包活动不得委托代理：2）禁止全部转包3）禁止肢解后以分包的名义转包4）主体结构由总承包人完成2、民事法律行为的委托代理P14页（二）建设工程代理行为的终止P14lZ301033代理和被代理人的权利、义务、法律责任P15l、责任承担：一般代理—————A承担（图例中）转托他人复代理——事先同意或事后及时告诉====有权代理但紧急情况例外(为保护A利益而转代理)无权代理——没有代理权、超越代理权、代理权终止后的行为====A追认有效，不追认不追认无效。表见代理——∈无权代理，但有效C有理由相信B有权代理(盖章的空白合同书)默示代理——∈有权代理—A知道B无权代理，但不否认==同意==A承担后果2、连带责任：授权不明——AB连带责任BC串谋———连带责任C故意——C知道B无权代理，但仍与B实施民事活动．给他人造成损失—BC连带责任违法代理———B知道代理事项违法但仍代理，或A知道B行为违法不反对的——AB连带责任3.什么是连带责任：权利人找谁承担到可以【案例】P17【真题示例】1．某施工设备经销商规定其业务员按合同价5％提取奖金。业务员王某在与施工企业洽谈时提出，合同定价遵守公司规定，但王某本人按每台50元补贴施工企业。施工企业表示同意，遂与王某签订了订货合同，并将获得的补贴款人账。王某行为的法律定性是()。A．合法行为B．无权代理C．不正当竞争D．滥用代理权2．被代理人因为向代理人授权不明确而给第三人造成的损失，应()。A．由被代理人向第三人承担责任，代理人承担连带责任B．由被代理人独自向第三人承担责任C．由第三人自己承担损失D．由代理人独自向第三人承担责任1Z301040建设工程物权制度1Z301041物权的法律特征和主要种类P171、物权的分类：所有权——最完整的权利（占有、使用、收益、处分的权利）用益物权——土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权担保物权——抵押权、质权、留置权1Z301042土地所有权、建设用地使用权和地役权P191.土地所有权：1)城镇市区土地归国家所有——国有土地所有权由国务院代表国家行使2)农村土地归集体所有——耕地经营期限30年2.建设用地使用权——1）可以采用出让或者划拨等方式2）工业、商业、旅游、娱乐、商品住宅等经营性用地——一块地、两个人应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。3）设立建设用地使用权——向登记机构申请使用权登记——登记时设立4）处分土地使用权——附着于土地上的建筑物、构筑物等一并处分3.地役权——（注意概念）P20【真题示例】1．建设单位需要使用相邻企业的场地开辟道路就近运输建筑材料。双方订立合同，约定建设单位向该企业支付用地费用，该企业向建设单位提供场地。在此合同中，建设单位拥有的权利是()。A．相邻权B．地役权C．土地出租权D．建设用地使用权2．下列权利中，属于用益物权的有（）。A．地役权B.留置权C.土地承包经营权D．建设用地使用权E.宅基地使用权1Z301043物权的设立、变更、转让、消灭和保护P20页1．不动产物权变动一登记——记载于不动产登记簿时发生效力债权与物权区分原则——合同生效的，未办理物权登记的，不影响合同效力2．动产物权变动：一般物——占有和交付为公示手段船舶、航空器、机动车——登记交付——但未经登记，不得对抗善意第三人3．物权的保护物权受到侵害——权利人可通过：和解、调解、仲裁、诉讼解决1Z30l050建设工程债权制度（P22页）1Z301051债的基本法律关系（略）1Z301052建设工程债的发生根据1.债发生的依据————合同、侵权行为、P23《侵权责任法》不当得利、无因管理1Z301053建设工程债的常见种类2．建设工程债的种类——施工合同之债、买卖合同之债、侵权之债（看P23【案例】）【真题示例】1.在建工程的建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工企业承担连带责任。该责任在债的产生根据中属于()之债。A．侵权B．合同C．无因管理D．不当得利2.甲建筑设备生产企业将乙施工单位订购的价值10万元的某设备错发给了丙施工单位，几天后，甲索回该设备并交付给乙。乙因丙曾使用过该设备造成部分磨损而要求甲减少价款1万元。下列关于本案中债的性质的说法，正确的有（ ）。A．甲错发设备给丙属于无因管理之债B．丙向甲返还设备属于不当得利之债C．乙向甲支付设备款属于合同之债D．甲向乙少收1万元货款属于侵权之债E．丙擅自使用该没备对乙应承担侵权之债【注意】本题较难，涉及的知识点较多3.下列行为中，构成无因管理的有()。A．甲接受委托帮助他人保养施工机具B．乙见他人仓库失火遂召集人员参加救火C．材料供应商丙将施工现场因中暑昏倒的农民工送往医院救治D．戊见门前马路污水井盖被盗，恐致路人跌伤，遂插树枝以警示E．总承包单位结算时超付分包单位丁，丁明知该情况但未告知总承包单位1Z301060建设工程知识产权制度1Z301061知识产权法律特征专利权1.知识产权的基本类型：著作权和工业产权商标权2.知识产权特征——财产人身双重性、专有性、地域性、期限性1Z301062建设工程知识产权的常见种类一、专利权：P251.种类_-发明(20年)、实用新型(10年)、外观设计(10年)——申请日计算2.授予条件—一新颖性、创造性、实用性——≠现有技术申请日前新颖性、创造性、实用性没人申请并记载在公布的文件中突出的实质性特点和显著的进步文件——请求书、说明书及摘要、权利要求书申请日——收到申请文件日——寄出的邮戳日二、商标权的有关规定：P27具有显著性的文字、图形等的标识义务，便于人们识别注册商标的有效期10年——自核准注册日计算，续展注册有效期10年（注意两个6个月的规定）．侵犯商标权的行为：未经所有权人同意的使用——销售——伪造、擅自制造一-更换三、著作权：（保护的客体是作品：文字作品、建筑作品、图形作品）P29页（三）著作权主体1）单位作品：著作权完全属单位所有——(招投标文件)2）职务作品一著作权属作者——完成单位工作任务+未主要利用单位资源注意三点：第一，单位在其业务范围内优先使用第二，作品完成2年内未经单位同意，不得许可第三人使用（使用方式相同）第三，著作权属于单位——主要利用单位物质技术条件——作者只有署名权3）委托作品——有约定从约定——无约定的，著作权属于受托人4）著作权的保护期：署名权、修改权、完整权不受限制发表权、使用权、获得报酬权终生及死后50年（第50年12.31）4.计算机软件著作权——属于软件开发者——终生及死后50年（第50年12.31）1Z301063建设工程知识产权的保护（略）1Z301064建设工程知识产权侵权的法律责任P31页l、民事责任、行政责任、刑事责任（了解）2、赔偿损失计算方法：1）实际损失、2）侵权人获得的利益、3）许可使用费的倍数合理确定、4）人民法院可以综合考量【真题解析】1.建设单位委托设计单位进行设计工作，双方没有约定著作权的归属，图样由甲设计师完成，则图样的著作权归()。A．建设单位和设计单位共同所有B．设计单位和甲设计师共同所有C．建设单位和甲设计师共同所有D．建设单位独自所有2.某施工企业对其编制的投标文件享有（）。A．所有权B.专利权C.著作权D.商标权E.修改权IZ301070建设工程担保制度1Z301071担保与担保合同的规定P34页担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。1Z3011072建设工程保证担保的方式和责任P35页一、担保方式——保证、抵押、质押、留置、定金必需由第三人担保二、保证的基本法律规定1.保证合同（应当以书面形式订立）2.保证方式：1）一般保证——先找债务人，再找保证人——有顺序2）连带保证——可找债务人或保证人偿还——没有顺序如果没有约定或约定不明按照连带保证3.保证人资格：1.）可以作为保证人的：法人、其他组织或公民2.）不能作为保证人的：国家机关×以公益为目的的事业单位、社团×分支机构、职能部门×(分支机构有法人授权的在授权范围内作保)如：项目经理部不能作为保证人3.）担保范围——主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用当事人对担保范围没有约定或约定不明——全部范围担保4.）保证期间——债权人许可债务人转让债务的规定债权人与债务人协商变更合同的规定保证期间的规定履行期届满之日起6个月内P36三、建设工程施工常用的保证种类施工投标保证金P36页三种：合同履约保证金工程款支付担保1Z301073抵押权、质权、留置权、定金的规定一、抵押权1．抵押的概念：关键词：债务人或第三人——不转移占有（动产或不动产）——作为担保。债权人——折价、拍卖、变卖——优先受偿2．抵押物：1）可以抵押的财产（六类）P36—37页土地所有权耕地、宅基地、自留地、自留山2）不可以抵押的：以公益为目的事业单位、社团的教育、医疗卫生及其他公益设施所有权、使用权不明或有争议的财产被查封、扣押、监管的财产3．抵押权的生效：1）强制登记：不动产、车辆等抵押权——登记时生效2）自愿登记：其他抵押权——————=签订时设定3）清偿顺序：登记优先、时间优先二、质权1．质权的概念：关键词：债务人或第三人——动产或权利——转移占有——债权人折价、拍卖、变卖——优先受偿。2.质权是一种约定担保，以转移占有为特征；质押权自交付质物时生效3.质物——动产、权利(票据、股票、知识产权)三、留置P38页1．留置的概念：关键词：债权人按照约定——占有债务人的动产——依法留置——债权人折价、拍卖、变卖——优先受偿。2．留置权的适用范围：保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权四、定金：1．定金的法律后果：守约——定金抵做价款或收回；违约——给付方违约，无权要求返还：接收方违约，双倍返还定金应当以书面形式约定2．定金的要求：定金从实际交付之日起生效定金≤主合同总标的的20%【真题示例】1.施工企业购买材料设备后交付承运人运输，，未按约定给付承运费用时，承运人有权扣留足以清偿其所欠运费的货物，承运人行使的是()。A．抵押权B．质权C．留置权D．所有权2.根据《物权法》的相关规定，以建筑物抵押的。抵押权自()时设立。A.合同签订B.备案C.交付D.登记3.根据有关担保的法律规定，属于不得抵押的财产有()。A．土地所有权B．农村集体宅基地土地使用权C．学校游泳馆产权D．荒地承包经营权E．被扣押的房屋4．甲企业向乙银行借款100万元，由丙企业作为保证人。合同签订3个月后，甲与乙协商，将贷款金额增加到150万元，甲和乙通知了丙，丙未予答复。后甲到期不能偿还债务。关于该案中的保证责任承担的说法，正确的是()。（2011）P36A．丙应承担150万元的保证责任，因为丙对甲和乙的通知未予答复，视为默认B．丙不再承担保证责任，因为甲与乙变更合同条款未得到丙的同意C．丙不再承担保证责任，保证合同因甲、乙变更了合同的金额条款而致合同无效D．丙对100万元应承担保证责任，增加的50万元不承担保证责任1Z301080建筑工程保险制度1Z301081保险与保险索赔的规定一、保险的法律概念1．当事人——投保人（被保险人）、保险人（保险公司）2．关系人——被保险人、受益人1Z301082建设工程保险的主要种类和投保权益一、建筑工程一切险(及第三者责任险)（建筑工程一切险还加保第三者责任险P41↓④）投保人与被保险人业主或工程所有人被保险人范围较宽：承包人、分包人技术顾问（由业主聘用的建筑师、工程师及其他专业顾问）2．保险责任的范围——建造过程中自然事件、意外事件P41页3．除外责任一设计错误、自然磨损、原材料或工艺缺陷、非外力、维修费、文件等损失、盘点短缺、领有公共运输行使执照或已保险的机动车、工程开始前形成的损失、保险期终止前已验收合格的P414．第三者责任险：第三者人身伤亡、疾病、财产损失+诉讼费、经保险人同意的其他费用5．赔偿金额≤保单明细表中累计赔偿限额P42↓①6．保险期限——从工程动工或材料设备抵达工地一至验收合格或所有人占有、接受工程（以先发生者为准）二、安装工程一切险(及第三者责任险)——不超过3个月的考核期三、建筑职工意外伤害险四、保险代理人与经纪人的区别：1.代理人是接受保险公司委托——推销保险——责任由保险公司承担2．经纪人——接受客户委托——根据客户情况帮助其选择保险公司【真题示例】1．某建设工程项目既含有土木建筑工程项目也含有安装工程项目，工程总造价1.6亿元，其中安装工程项目造价约为0.6亿元，则下列关于该项目投保的说法正确的是（）。P40A．整个项目按安装工程一切险投保B．整个项目按建设工程一切险投保C．该项目土木建筑工程项目按建筑工程一切险投保；安装工程项目按安装工程一切险投保D．整个项目按安装