抵押担保纠纷法律裁判案例分析

一、签订不动产抵押合同但未办理抵押登记的，不影响

抵押合同的效力，债权人主张抵押人在抵押物价值范围

内承担违约赔偿责任的，人民法院予以支持

二、除当事人在抵押合同中另有约定外，在建工程抵押

权的抵押物范围不仅包括建设用地使用权，还包括规划

许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物

三、抵押人转让抵押财产的情况下，抵押权人怠于行使

相关监管保障措施的，抵押权人可能丧失优先受偿权

四、抵押权人基于善意取得制度取得房屋抵押权时，可

以构成对撤销错误房屋登记的阻却事由五、主债权已过

诉讼时效，抵押人以抵押权已经消灭为由要求涂销抵押

登记的，人民法院予以支持

摘要：

抵押担保制度作为一项重要的市场经济基础交易工具，

历经了《民法通则》《担保法》《物权法》《民法典》

等，随着立法的不断发展，抵押担保纠纷的裁判观点也

在不断演变。木文结合案例、相关法律规定着重从签订

不动产押合同但未办理抵押登记、在建工程抵押权的抵

押物范围、抵押财产被转让情况下抵押权人怠于行权的

风险、抵押权是否适用善意取得制度以及主债权已过诉

讼时抵押权是否存续五个方面对抵押担保纠纷的相关裁

判观点进行梳理，以期各位专家及同行就本文涉及的问

题、观点进行探讨和指教。

晶签订不动产抵押合同但未办理抵押登记的，不影响抵

押合同的效力，债权人主张抵押人在抵押物价值范围内

承担违约赔偿责任的，人民法院予以支持

【指导案例】最高人民法院金融借款合同纠纷案

（2019）最高法民再155号本院认为，《物权法》第十

五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和

消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有

约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影

响合同效力。”本案中，中信银行东莞分行分别与陈志

华等三人签订（2013）莞银最抵字第13X79910、13X

79912、13X79913号《最高额抵押合同》，约定陈志华

以其位于东莞市中堂镇东泊村的房屋（房地产权证号为

粤房地证字第XX、14XX24、14义义25号）、陈仁兴

以其位于东莞市中堂镇的房屋（粤房地证字第XX、C1

XX57号，粤房地共证字第XX号）、梁彩霞以其位于

东莞市中堂镇东泊村陈屋新村的房屋（粤房地证字第X

义号）为案涉债务提供担保。上述合同内容系双方当事

人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制

性规定，应为合法有效。虽然前述抵押物未办理抵押登

记，但根据《物权法》第十五条之规定，该事实并不影

响抵押合同的效力。依法成立的合同，对当事人具有法

律约束力，当事人应当按照合同约定履行各自义务，不

履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应依据合

同约定或法律规定承担相应责任。案涉《最高额抵押合

同》第六条“甲方声明与保证”约定：“6.2甲方对本合

同项下的抵押物拥有完全的、有效的、合法的所有权或

处分权，需依法取得权属证明的抵押物已依法获发全部

权属证明文件，且抵押物不存在任何争议或任何权属瑕

疵……6.4设立本抵押不会受到任何限制或不会造成任

何不合法的情形。”第十二条“违约责任”约定：“12.1

本合同生效后，甲乙双方均应履行本合同约定的义务，

任何一方不履行或不完全履行本合同约定的义务的，应

当承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失。

12.2甲方在本合同第六条所作声明与保证不真实、不准

确、不完整或故意使人误解，给乙方造成损失的，应予

赔偿。”根据上述约定，陈志华等三人应确保案涉房产

能够依法办理抵押登记，否则应承担相应的违约责任。

本案中，陈志华等三人尚未取得案涉房屋所占土地使用

权证，因房地权属不一致，案涉房屋未能办理抵押登记,

抵押权未依法设立，陈志华等三人构成违约，应依据前

述约定赔偿由此给中信银行东莞分行造成的损失。原审

法院认定陈志华等三人不存在违约行为不应承担损害赔

偿责任不当，本院予以纠正。关于中信银行东莞分行的

损失认定问题。《合同法》第一百一十三条第一款规定:

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合

约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违

约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但

不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见

到的因违反合同可能造成的损失。”案涉《最高额抵押

合同》第6.6条约定：“甲方承诺：当主合同债务人不

履行到期债务或发生约定的实现担保物权的情形，无论

乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不

限于主合同债务人自己提供物的担保、保证、抵押、质

押、保函、备用信用证等担保方式），乙方有权直接请

求甲方在其担保范围内承担担保责任，无需行使其他权

利（包括但不限于先行处置主合同债务人提供的物的担

保）。”第8.1条约定：“按照本合同第二条第2.2款

确定的债务履行期限届满之日债务人未按主合同约定履

行全部或部分债务的，乙方有权按木合同的约定处分抵

押物。”在案涉抵押合同正常履行的情况下，当主债务

人不履行到期债务时，中信银行东莞分行可直接请求就

抵押物优先受偿。本案抵押权因未办理登记而未设立，

中信银行东莞分行无法实现抵押权，损失客观存在，其

损失范围相当于在抵押财产价值范围内华丰盛公司未清

偿债务数额部分，并可依约直接请求陈志华等三人进行

赔偿。【相关法律条文】《中华人民共和国民法典》第

二百一十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，

依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发

生效力。第二百一十五条当事人之间订立有关设立、变

更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或

者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权

登记的，不影响合同效力。【实务要点】抵押合同签订

后，应当及时办理抵押权登记。对抵押人而言，未办理

抵押权登记，并不能当然免除其承担责任的义务和可能

性，其应在抵押物的价值范围内对债权人承担违约赔偿

责任。对抵押权人而言，未办理登记就不能设立抵押权,

也就不能就抵押物优先受偿。即使债权人可要求抵押人

在抵押物的范围内对债务承担赔偿责任，但在抵押人资

不抵债时，债权人还是可能面临债务不能被全部清偿的

风险。

目除当事人在抵押合同中另有约定外，在建工程抵押权

的抵押物范围不仅包括建设用地使用权,还包括规划许

可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物

【案例】最高人民法院金融借款合同纠纷案(2018)

最高法民再19号关于案涉在建工程抵押权是否依法设立

及其抵押物范围的问题。本案中，金汇信托公司与三铁

集团公司签订的《抵押合同》中均明确约定，本合同项

下的抵押物是指目标项目项下位于金华某镇某村地块的

土地使用权及其上在建工程，抵押物具体信息见合同附

件之“抵押物清单”。前述《抵押合同》后附的“抵押

物清单”中分别列明了99套房产和17套房产。嗣后，

双方共同向登记机关申请办理“在建工程抵押”的抵押

登记手续，并提交了国有土地使用权证、土地未抵押未

查封证明、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、

施工许可证等办理在建工程抵押所需要的文件资料。登

记机关受理后，为“抵押物清单”上记载的99套房产和

17套房产分别颁发了《在建工程抵押登记证明》。《中

华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以正在建

造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记

时设立。由此，登记机关为案涉在建工程抵押权所办理

的抵押登记手续，是仅限于其已经发放《在建工程抵押

登记证明》的“抵押物清单”中所记载的部分，还是包

括抵押合同所约定的土地使用权及其上已经建造和尚未

建造的部分，成为本案中认定抵押物范围所必须解决的

关键问题。关于在建工程抵押权的登记方法，根据《城

市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定，《房

屋登记办法》第六十条、第二十五条第三款规定，在建

工程抵押权的登记方法，包括在抵押合同上作记载或者

在房屋登记簿上作记载两种方式。关于权属证书与登记

簿之间的关系，《中华人民共和国物权法》第十六条、

第十七条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据,

不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，二

者不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，

以不动产登记簿为准。根据这一法律规定，完成不动产

物权公示的是不动产登记，登记机关为案涉116套房产

分别颁发《在建工程抵押登记证明》的法律效果，是使

得金汇信托公司取得了证明其权利状况的权属证书，判

断本案中金汇信托公司在建工程抵押物的范围，应当以

登记机关的不动产登记为依据。原审判决以登记机关向

金汇信托公司颁发的《在建工程抵押登记证明》作为判

断案涉在建工程抵押办理抵押登记手续的依据，混淆了

不动产登记与权属证书之间的关系，本院予以纠正。本

院注意到，在案涉在建工程抵押登记办理之时，作为登

记机关的浙江省金华市房地产交易办证中心并未实行房

屋登记簿制度，且对在建工程抵押应当采用何种方法在

抵押合同上记载亦不明确。本案中，浙江省金华市房地

产交易办证中心在受理金汇信托公司和三联集团公司的

在建工程抵押登记申请后，是根据浙江省住房和城乡建

设厅、中国人民银行杭州中心支行、中国银行业监督管

理委员会浙江监管局下发的《关于进一步做好在建工程

抵押权登记工作的若干意见》的要求，采用“抵押物清

单”的方式，将在建工程抵押物的范围限定在已完工部

分或可售部分，并为在建工程中已完工部分或可售部分

的每套房屋单独办埋《在建工程抵押登记证明》。但这

种登记方法并不能得出登记机关认为在建工程抵押物的

范围仅限于已完工部分或可售部分这一结论。从登记机

关对案涉179套房屋销售的解押登记手续办理情况来看,

无论三联集团公司销售的房屋是否已经列入抵押物清单

中，登记机关均要求三联集团公司取得金汇信托公司的

同意证明。由此可见，本案中登记机关对在建工程抵押

权的标的物范围的认识在逻辑上并不能一以贯之，其所

理解的抵押物限定为在建工程完工部分或者可售部分，

更多地是出于登记手段或技术的考量，随着工程建设阶

段的发展，在建工程抵押权的抵押物范围随着完工部分

或可售部分的增加而得到扩张。本院认为，《中华人民

共和国物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由

法律规定”。在建工程抵押权作为《中华人民共和国物

权法》所规定的民事权利，属于《中华人民共和国立法

法》第八条第八项所规定的法律保留事项，其民事权利

的内容不因任何他人的不当限制或错误理解而减损。从

立法沿革的角度，在《中华人民共和国物权法》第一百

八十条第一款第五项、第一百八十七条对“正在建造的

建筑物”没有做出相反定义的情况下，应当遵从此前规

范性文件中对“在建工程抵押”的理解。在《中华人民

共和国物权法》颁行之前，《最高人民法院关于适用〈中

华人民共和国担保法〉若十问题的解释》第四十七条规

定：”以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或

者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民

法院可以认定抵押有效”。《城市房地产抵押管理办法》

第三条第五款亦规定：“本办法所称在建工程抵押，是

指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合

法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以

不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担

保的行为”。据此，在建工程抵押权作为一种单独的抵

押权类型，除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押

物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可

范围内已经建造的和尚未建造的建筑物。本案《抵押合

同》第L2条约定，本合同项下的抵押物是指目标项目

项下位于金华某镇某村地块的土地使用权及其上在建工

程。第L5条约定，除法律另有明确规定外，抵押期间

抵押物上新增建筑物应列入本合同项下抵押物范围。前

述抵押合同的约定内容，符合司法解释和行政规章的规

定。在登记机关未设立房屋登记簿、亦未明确在抵押合

同上记载在建工程抵押登记方法的情况下，因前述抵押

合同及相关登记申请材料和登记机关出具的收件单等文

件均已载明登记类型为在建工程抵押登记，这些资料是

登记机关存档备查的登记资料，利害关系人可通过查询

档案资料的内容来获悉抵押物上的权利负担，故应当认

定登记机关在收件、审核时将此项业务作为在建工程抵

押登记业务加以办理的行为，即完成了“记载”在建工

程抵押登记的工作，在建工程抵押权即已依法设立。至

于登记机关嗣后是否向抵押权人发放权利证明，以及发

放权利证明的时间、方式等事实，均不能成为判断抵押

权人的权利是否依法成立的依据。且在本案中，三联集

团公司作为抵押人，本身并非不动产物权公示制度的保

护对象。不动产登记制度的规范趣旨，是为了保护以该

不动产为交易客体的第三人的信赖利益和交易安全。三

联集团公司破产管理人在接管之后，试图利用登记实务

中的不同理解否定三联集团公司此前在自身财产上所设

定的权利负担，明显有违诚信原则。综上，本院认定，

木案中金汇信托公司的在建工程抵押权已经依法设立，

该抵押权所支配的抵押物范围，应当以抵押合同约定内

容作为确定权利范围的依据。申请人金汇信托公司关于

其在建工程抵押权的范围除在办理抵押登记前已经出售

的房屋和办理抵押登记后经其同意出售的179套房屋及

相应的土地使用权外，应当包括金市国用(2014)第

XXXXXX号《国有土地使用权证》项下的其余国有土地使

用权及其上在建工程，包括未完工的部分的申请理由成

立，本院予以支持。被申请人三联集团公司关于案涉在

建工程抵押权仅限于办埋了《在建工程抵押登记证明》

的50套房屋及其相应的土地使用权的诉讼理由，并无相

应的事实和法律依据，本院不予支持。三联集团公司关

于金汇信托公司的在建工程抵押权与其他购房户的权利

相冲突，以及破产管理人接管后新增的建筑物不属于抵

押权范围的诉讼主张，因不属于本案的审理范围，本院

在本案中不予理涉。顺予指出，根据本案的实际情况，

案涉《抵押合同》将担保范围限于1.95亿元中的17,172,

900元并列明17套房屋作为抵押财产的做法，是基于该

17套房屋已经符合登记实务中的抵押物能够特定化的要

求而为，在本院已经认定金汇信托公司根据《抵押合同》

的约定，有权就信托贷款合同项下全部债权对案涉土地

上规划许可建设的全部工程享有优先受偿权的情况下，

该项登记构成重复抵押，不影响木案中对金汇信托公司

的在建工程抵押权的标的物范围、优先受偿的主债权范

围的认定。【相关法律条文】《中华人民共和国民法典》

第四百零二条以本法第三百九十五条第一款第一项至

第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物

抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《城

市房地产抵押管理办法》(2021修改)住房和城乡建设

部令第52号第三条第五款本办法所称在建工程抵押，

是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其

合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，

以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行

担保的行为。第三十四条第二款以预售商品房或者在建

工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押

的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取

房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。【实务

要点】随着工程建设阶段的发展，在建工程抵押权的抵

押物范围随着完工部分或可售部分的增加而得到扩张。

在建工程抵押范围原则上不仅包括建设用地使用权，还

包括规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物，

如当事人同意抵押权的范围不包括尚未建造的建筑物，

必须要在抵押合同中另行作出约定。

昌抵押人转让抵押财产的情况下，抵押权人怠于行使相

关监管保障措施的，抵押权人可能丧失优先受偿权

【案例】最高人民法院案外人执行异议之诉纠纷案

(2020)最高法民终500号法院认为：本案二审的争议

焦点为北下关街道办就案涉房屋是否享有足以排除强制

执行的民事权益。中坤锦绣与北下关街道办在涉案房屋

被查封前即已签订合法有效的房屋买卖合同并合法占有

使用，对此事实，各方均无异议。关于购房款支付情况。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉

的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责

任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事

实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定

该事实存在。本案中，北下关街道办一审提交了案涉房

屋付款凭证和发票的复印件，中坤锦绣二审均提交了相

关证据的原件，华融公司认可上述证据的真实性。结合

案涉房屋购买当时的实际情况，可以认定北下关街道办

已经支付了相应购房款。关于北下关街道办的权利能否

对抗华融公司的抵押权。《中华人民共和国物权法》第

一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意

转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提

前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分

归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵

押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人

代为清偿债务消灭抵押权的除外。可见，该条对抵押权

人的权益已予以充分保障，并给予交易各方以明确的行

为指引。本案中，华融公司的主债权来源于东方资产，

而东方资产曾于2012年11月5日向北京市海淀区城乡

建设委员会（房屋管理局）出具《抵押权人同意抵押房

屋销售的证明》，载明“抵押权人同意在建工程抵押和

现房抵押的房屋全部进行销售”，其中包括案涉的18套

房屋。东方资产的债权转让给华融公司后，华融公司也

曾出具过同意出售抵押物的证明，该证明中更明确包括

案涉房屋。虽华融公司称该证明已经撤销，但因华融公

司的债权来源于东方资产，其对东方资产曾出具过同意

销售的证明亦应是知悉并认可的。华融公司完全有权采

取监管收款等必要措施予以保障，事实上，双方在抵押

合同也已经进行了明确约定，但华融公司并未采取相应

的监管保障措施，明显具有过错，应自行承担因其过错

而产生的不利后果。北下关街道办与中坤锦绣系合法房

屋买卖关系，已经全额支付购房款并已经占有使用案涉

房屋多年，华融公司在设立抵押权时对此是知悉的，且

未表示过反对，其怠于行使相关权利却转而继续要求对

案涉房屋行使抵押权，势必影响已经支付价款的无过错

购房者的合法权益，有失公平。综合本案实际情况，本

院认定北下关街道办就案涉房屋享有足以排除强制执行

的民事权益。一审判决不当，木院予以纠正。【相关法

律条文】《中华人民共和国民法典》第四百零六条抵押

期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，

按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押

人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人

能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵

押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提

存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不

足部分由债务人清偿。【实务要点】如果抵押范围内的

财产被抵押人销售，则口J能面临抵押权人和抵押财产买

受人权利相互冲突的情况。上述案例中，在设立有抵押

权的房屋买受人已全额支付购房款且长期占有使用房

屋，而抵押权人怠于行使相关监管保障措施的情况下，

法院倾向于认为源于抵押权利人怠于行使相关权利却转

而继续要求对案涉房屋行使抵押权，势必影响已经支付

价款的无过错购房者的合法权益，有失公平，故抵押财

产受让人可以要求排除抵押权人对抵押房屋的强制执

行。

四I抵押权人基于善意取得制度取得房屋抵押权时，可以

构成对撤销错误房屋登记的阻却事由

【案例】最高人民法院房屋所有权登记纠纷案(2017)

最高法行再95号法院认为，本案争议的焦点问题有三：

一是房屋登记机构办理案涉房屋房产登记的合法性问

题；二是案涉房屋抵押登记的合法性问题；三是本案的

判决方式问题。一、关于案涉房屋房产登记的合法性问

题如前所述，房屋登记机构在进行房屋登记时具有一定

的审查义务。本案中，根据一、二审查明的事实，顺德

区国土局在审核申请登记材料时已尽到审慎义务，其登

记行为符合《房屋登记办法》的要求。但是，在房屋登

记之后，顺德区人民法院作出的2703号刑事判决已经查

明，刘玉朝违反委托事项，向房屋登记机构提供虚假的

《户籍证明》证实黄青彩的曾用名为黄丽华，恶意串通

黄青彩共同申请房屋过户转移登记，属于隐瞒真实情况、

提供虚假材料，从而获取房屋登记的情形。在此情况下,

房屋登记机构完全可以依据《房屋登记办法》第八十一

条的规定进行审查，决定是否需要行使自行撤销权，撤

销对案涉房屋的登记行为。在房屋登记机构未予自行撤

销的情况下，当事人诉请法院处理，法院依法应当对登

记行为的合法性作出处理，并可以依照该条款的规定认

定登记行为的合法性。二审以“黄玉卿和黄健信并未通

过民事争议解决途径取得否定其与黄青彩买卖合同效力

及顺德分行抵押权效力的生效判决或仲裁裁决，请求撤

销粤房地权证佛字第XX号《房地产权证》证据不足”

为由，驳回黄玉卿、黄健信要求撤销案涉房产证的诉讼

请求，同时一并驳回对房屋抵押登记的诉讼请求，适用

法律错误。生效的2703号刑事判决已经确认在办理房屋

登记过程中，当事人提供虚假材料，符合应予撤销的事

由。至于登记过程中提交的买卖合同是否有效，并非案

涉房屋登记是否应予撤销的唯一考量因素。而且根据再

审申请人提交的新证据，顺德区人民法院作出的生效127

号民事判决也确认案涉房产的买卖合同无效。故本案关

于房屋登记的合法性问题，应该以生效的2703号刑事判

决以及127号民事判决认定的事实，确认当事人存在提

交虚假材料、以非法手段获取房屋登记的情况。根据《中

华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，行政行

为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，

人民法院判决驳回原告的诉讼请求。二审作出驳回再审

申请人对房屋登记行为的诉讼请求，适用法律错误，应

予纠正。二、关于案涉房屋抵押登记的合法性问题由于

存在提交虚假材料非法获取房屋登记的情形，案涉房屋

登记本应予以撤销。生效的2703号刑事判决已认定黄青

彩系与刘玉朝恶意串通骗取房屋登记，因此黄青彩并非

善意第三人，本案也不存在因第三人善意取得该房屋而

阻却撤销房屋登记的事由。那么，案涉房屋抵押登记的

合法性问题将直接影响对房屋登记是否应予撤销的判

断。前已述及，根据《中华人民共和国物权法》第一百

零六条的规定，受让人受让不动产时是善意的，受让人

取得该不动产的所有权；当事人善意取得其他物权的，

与善意取得的所有权具有同样的法律后果。抵押权系设

立在所有权之外的受法律保护的其他物权之一。抵押权

因被担保债权的成立而成立，亦因被担保债权的消灭而

消灭。认定善意取得的核心要件是第三人属于善意、有

偿取得抵押权。本案中，黄青彩与顺德分行之间的担保

债权经顺德区人民法院生效的19号民事判决确认，该判

决确认了黄青彩将涉案房屋抵押贷款行为的效力，并认

定顺德分行对涉案房产依法享有抵押权。虽然2703号刑

事判决确认刘玉朝与黄青彩共同提供虚假资料骗取房屋

转移登记和抵押登记，但顺德分行在与黄青彩签订抵押

贷款合同时，进行了相应的审查，且不存在重大过失，

应当认定为善意第三人。而且，顺德分行已向黄健信账

户发放贷款120万元，根据贷款合同完成了支付抵押权

对价的义务。房屋登记机构作出的案涉房屋的抵押登记

行为合法有效，并无不当。一审认为顺德分行工作人员

刘坚作为设立抵押权的业务经办人，“既没有接触涉案

房地产的卖方黄健信、黄玉卿，也没有审核《房屋买卖

合同》的真实性，更没有获得《户籍证明》的情况下，

就轻率地相信黄青彩是涉案房屋合法的买方，对贷款合

同、抵押合同未经审慎审查，具有重大过失。”“顺德

分行对于刘玉朝、黄青彩骗取抵押权登记的后果具有重

大过失，不是善意第三人。”一审作出的上述认定，与

生效的19号民事判决已经确认案涉房屋的抵押贷款合同

合法有效的结论相悖，在未对生效民事判决启动审判监

督程序予以纠正的情况下，一审所认定的该部分事实不

能作为认定案件的事实，应予纠正。银行在签订抵押贷

款合同、办理抵押登记时，确实应采用审慎的态度对申

请人提供的相关材料进行审查。虽然刘坚没有接触卖方

黄健信、黄玉卿，但是黄玉卿、黄健信系出具书面委托

刘玉朝办埋案涉房屋的过户及抵押手续，且该委托手续

经过公证部门的公证，刘坚有理由相信刘玉朝具有代理

资格。至于对《户籍证明》《房屋买卖合同》的审核，

作为房屋登记机构的被申请人在进行登记时尚未发现刘

玉朝等人提交的上述材料存在造假或无效的情况，要求

银行工作人员作出比政府部门更准确的判断和采用更高

的审查强度，没有法律根据和现实可能性。顺德分行在

抵押登记的审查中的误信，是由于刘玉朝、黄青彩等人

恶意串通提供虚假材料所致，而且其抵押登记亦是建立

在房屋登记机构已经先作出房屋转移登记，基于对房屋

登记公信力的信赖基础上作出的。顺德分行作出的抵押

登记行为不存在重大过失，其所取得的抵押权属于善意

取得，应受法律保护。顺德分行的善意取得构成对房屋

登记机构撤销抵押登记的法定阻却事由。一审判决撤销

该抵押登记属认定事实不清，适用法律错误。三、关于

本案的判决方式问题对被诉行政行为作出否定性评价并

不意味着该行政行为必须撤销，《中华人民共和国行政

诉讼法》第七十四条第一款第一项规定的判决方式，就

是对被诉行政行为的合法性作否定性评价却不改变该行

政行为所形成的法律关系，该判决方式的适用条件除涉

及国家利益或社会公共利益外，也包括涉及善意第三人

的情形。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问

题的规定》第十一条第三款则规定，被诉房屋登记行为

违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋

已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤

销登记行为。本案中，案涉房屋抵押登记应该受到法律

保护。如果撤销案涉房屋的房屋登记行为，则抵押登记

的物权基础不复存在，抵押权人的合法权利得不到保护，

势必造成社会公共利益的损害。根据上述规定，案涉房

屋登记本应判决撤销，但如撤销房屋登记将直接影响抵

押登记的效力，影响抵押权的实现。故本案应判决确认

案涉房屋的房屋登记行为违法，保留房屋登记的效力，

同时驳回对房屋抵押登记行为和注销原房屋登记行为的

诉讼请求。【相关法律条文】《中华人民共和国民法典》

第三百一十一条无处分权人将不动产或者动产转让给

受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符

合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）

以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照

法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付

给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的

所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。

当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。《最

高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》法

释(2010〕15号第十一条第三款被诉房屋登记行为违法,

但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第

三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记

行为。【实务要点】他物权包括抵押权可以适用善意取

得制度，但是判断不动产抵押权是否构成善意取得，耍

结合善意取得的一般理论和案件实际情况具体分析。如

果房屋抵押权符合善意取得的构成要件，则可以构成对

撤销错误房屋登记的阻却事由。在本则案例中，如撤销

案涉房屋的错误登记行为，则抵押登记的物权基础不复

存在，善意抵押权人的合法权利得不到保护，势必造成

社会公共利益的损害。错误的房屋登记本应撤销，但撤

销将直接影响抵押登记的效力，影响抵押权的实现，故

法院判决确认房屋登记行为违法，保留房屋登记的效力。

五|主债权已过诉讼时效，抵押人以抵押权已经消灭为由

要求涂销抵押登记的，人民法院予以支持

【公报案例】北京市第三中级人民法院抵押合同纠纷案

(2016)京03民终8680号法院认为，关于争议焦点三,

在主债权已过诉讼时效的前提下，本院认为李义的抵押

权已消灭，抵押人王X主张解除抵押登记的请求应予支

持。然需特别指出的是，由于该争议焦点的本质涉及到

对《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）

第二百零二条的理解，且与当事人的诉求和抗辩直接相

关，故本院以法理为基，以规范为据，对于作出如上认

定的理由阐释如下：《物权法》第二百零二条规定：”抵

押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使

的，人民法院不予保护”，该条款中“不予保护”含义

的明确依赖于对诉讼时效和抵押权性质的分析。首先，

就诉讼时效而言，其以请求权人怠于行使权利持续至法

定期间的状态为规制对象，目的在于让罹于时效的请求

权人承受不利益，以起到促其及时行使权利之作用，依

民法理论通说，其适用范围限于债权请求权。而就抵押

权而言，其属于支配权，并非请求权的范围，更非债权

请求权的范围，如将抵押权纳入诉讼时