论破产程序中的撤销权

论破产程序中的撤销权

《中华人民共和国破产法（试行）》第35条规定，〃人民法院在受理

破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效:

（-）隐匿、私分或者无偿转让财产；（二）非正常压价出售财产；（三）

对原来没有财产担保的债务提供财产担保；（四）对未到期的债务提前

清偿；（五）放弃自己的债权。破产企业有前款所列行为的，清算组有

权向人民法院申请追回财产。追回的财产，并进破产财产。这一破产撤

销权制度，固然在上给予清偿权人适当的救济权利，但由于该规定过于

简单，在审判实践中操纵性差，对债权人利益的保护不完善，因此，笔

者以为在立法上需要进一步完善我国的破产撤销权制度，以便在司法实

践中进一步扩张破产撤销权的适用范围和行使主体等等。

一、撤销权的性质

撤销权最早起源于罗马法上的〃废罢之诉〃制度。在查士丁尼，即以保

罗诉权（ActioBaoliana）承认债权人的撤销权,就债务人的行为分为

有偿与无偿，而有偿行为又以债务人之侵害意思与受益人之侵害事实之

熟悉为要件。到14世纪，意大利首列不以债务人主观要件为必要的撤

销权制度。这一制度首先是在民法中发挥作用，后来逐步延伸到破产程

序中，成为破产法上的重要制度。法国就是代表之一，在其商法典中承

袭了意大利法制，规定了破产法上的撤销权。

什么是破产法上的撤销权呢？破产法上的撤销权是指破产治理人或破

产清算人，请求法院对破产债务人在破产程序开始前一定期限内所实施

的有害于债权人整体利益的行为予以撤销，并将该行为产生的财产利益

同回破产财产。这一权利在各国破产法上称谓并不尽一致。在德国称之

为〃取消权〃，在日本称之为〃否认权〃，在英国成称之为〃否决权〃

（AvoidingPower），在我国地区称之为〃撤销权〃。我国破产法是

后起的，界对此众说纷纷，莫衷一是。对《企业破产法》第35条规定，

有的学者以为是破产撤销权，有的以为是破产无效行为，有的以为是追

回权。笔者以为，由于该条使用的是〃追回〃，就其字面而论，称之为

〃追回权〃较为妥贴。当然，不同的称谓只是源于对法律性质的熟悉或

因民法上撤销权相区别、相联结的原因，但本质是相同的。

破产法上的撤销权源于民法上的撤销权，其内在的逻辑机理如出

一辙，其目的在于保护债权人的利益。但两者在行使的程序和要求方面,

存在明显差异：（1）行使权利的主体不同。民法上的撤销权行使主体

为债权人；破产法上的撤销权的撤销权则由破产治理人或破产清算人行

使。（2）主观状态的要求不同。民法上的撤销权，夸大主体在主观上

的过错，带有惩罚性;而破产法上的撤销权侧重是行为上的客观有害性,

非主观过错性，带有纠错性。（3）可撤销行为产生的时间不同。民法

上可撤销行为必须产生于债权成立之后；破产上的可撤销行为发生于破

产程序开始前法律规定的期限内，既临界期限内。两者除具有上述区别

之外，还有紧密的联系。这种联系充分体现于他们之间客观存在着一般

性与特殊性的关系。《民法通则》第18条列举了五种无效民事行为和

两种得撤销的民事行为，这几种行为，假如发生在破产程序开始前6个

月至破产宣告的时间阶段，能否成为撤销权指向的客体呢？答案应该是

肯定的，既便是该条中〃无民事行为能力人实施的行为〃及〃限制民事

行为能力人依法不能独立实施的行为〃也能成为以人为破产主体的情况

下适用。但是，我国破产立法，未将这种一般性和特殊性的关系相联络，

《企业破产(试行)》仅独立规定了破产法上特有的撤销权范围，没有

将民法撤销权与破产撤销权的嫁接关系列进其中，使得民法上的撤销权

在破产法上没有适用的可能性。这是我国破产立法的一大缺陷。笔者在

翻阅台湾破产法的有关规定时发现，其58条曰〃债务人在破产宣告前

所为之无偿或有偿行为，有损害于债权人之权利，依民法之规定的撤销

者，破产治理人应申请法院撤销之〃。这一规定，将民法的一般性与破

产法的特殊性相联络，具有较强的适用性，值得我们鉴戒。二、撤销权

的构成要件

破产撤销权的构成，一般应具备以下几个方面：

(-)能够予以撤销的行为，必须是有害于债权人利益的行为。何谓有

害于债权人利益的行为？是指该行为减少了破产人的现有财产后增加

了破产人的负债，使得债权人的受偿比例受到了减损的行为。这种行为

的直接或间接受害者是全体破产债权人。对于行为的〃有害性〃，有的

国家采用的是一般性标准，有的国家则采用的是债权人地位标准。前者

是指行为的发生致使债务人的责任财产减少，导致债权人的受偿受阻或

产法规定欺诈性行为的临界期间为5年或10年，而未到期债务进行清

偿的临界期间为90天。在我国，未规定不同的临界期间，通常以为我

国破产法的临界同一规定为6个月，这6个月，是指破产程序启动E寸即

法院受理破产申请之日前的6个月，而在受理破产申请之日至破产宣告

之日仍存在一个期间，这期间发生的有损债权人利益的行为，亦属撤销

范畴。这种关于临界期间的规定的相同性，过于单一、笼统，使得有害

程度不同的行为对交易安全的饿潜伏危胁程度相同，形成明显的不公道。

综观目前国有中小型的破产案件，企业在申请破产前一两年甚至更长时

间已没有清偿能力，启动破产程序实乃迫不得已，此时，破产债务人已

无什么资产，极大地降低了破产清偿率。因此我国破产法也应规定不同

的临界期间，对危害性大的损害行为如无偿行为、隐匿、私分、毁损财

产行为的临界期间可作相应调整，增长到1至2年。在审判实践中,破

产债务人恶意损害债权人整体利益的行为，法官可以运用临界期间的适

当扩张原则，尽量予以撤销，最大程度维护债权人的正当利益。

（三）能够予以撤销的行为，必须存在有基于被撤销行为而实际获益的

人。

撤销权行使的主要作用在于恢复原状，追回被破产债务人不当处置的财

产。破产治理人或破产清算人要行使撤销权，追回破产财产，必须找到

被追偿的主体，该主体就是破产债务人实施损害行为的实际获益人，只

有实际获益人存在，撤销权才能得以实现。反之，假如没有实际的行为

获益人或行为获益人已死亡或注销，无其他财产可供执行，撤销权则无

法行使。

（四）能够予以撤销的行为，就无偿行为而言，破产债务人主观上要

有恶意。

对于破产债务人主网上的恶意，是否应作为撤销权的构成要件，学术界

有不同的看法，观点一以为应将恶意性的行为作为行使撤销权的要件,

观点二以为不应将有损债权人利益的恶意作为构成撤销权的要件，观点

三以为应区分有偿行为和无偿行为。有偿行为应以当事人主观上的恶意

为要件，无偿行为是要损害行为人利益，即应撤销。笔者以为第三种观

点较为可取。在破产债务人为无偿行为的情况下，相对人未支付对价,

行为一旦被撤销，对其利益甚微，故可以不考虑当事人的主观上有无过

错，只要害及债权均可撤销。但对于有偿行为，因合同自由原则