网络型开设赌场罪司法认定问题研究

12Thedevelopmentoftheinternethaacasinoontheinternetisanetworkedversionofthetraditionalcrimeofopenofthecrimeofopeningonlinecasinosinjudicialpracticeurgentlyneedtoofopeningonlinecasinos.Firstly,thcasinoonlineandthetraditionalcrimeofopeningacasinowasanalyzeacademiccommunity,anddiffeThesecondpartconductedempiricalanalysisonthejudicialdeterminationoftherimeofopeningonlinecasinofFinally,areviewandanalysiswillbecothecrimeofopeningonlinecasinosinthepasttwoyears.crimeofopeningonlinecasinos.Firstlthroughamailattachednetworkwaselaborated,andtheconttherecognitionofsuchbehaviorinjudicialpracticewereexplained;Secondly,anThefourthpartprovidessuggestionsforresolvingjudiciacrimeofopeningonlrecognitionofthebehaviorofopeningcasinosonattachednetworksshouldadheheunityofformandsubstancfbegiventothedeterminationoftheamountoffishingprofitsfromtapfishing.Keywords:Onlineopeningofcasinos,crimeofopeningcasinopeningofcasinos,seriouscircumstanc 1一、网络型开设赌场罪概述 2(一)网络型开设赌场罪的概念 2(二)网络型开设赌场罪的特征 21.打破了时空的限制 22.低成本高收益 33.隐蔽性更强 3二、网络型开设赌场罪司法认定问题实证分析 4(一)发展态势：波浪型变化，总体呈增长趋势 4(二)存在明显的地区分布差异 5(三)网络型开设赌场罪司法认定中存在的问题 6三、网络型开设赌场罪司法认定争议 (一)网络型开设赌场罪的认定问题 1.寄附型网络开设赌场行为的概念 2.寄附型网络开设赌场行为的认定争议 (二)网络型开设赌场罪中关于“情节严重”的认定问题 1.参赌人数的计算方式不够准确 2.抽头渔利的计算范围并不明确 四、解决网络型开设赌场罪司法认定争议的建议 (一)针对寄附型网络开设赌场行为的认定坚持形式和实质统一 (二)双重标准认定参赌人数 (三)抽头渔利数额的认定应做严格解释 参考文献 1为应对这一威胁，我国立法机关逐步完善相关法律规理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称“解释”)。2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(下称“意见”)。通过专22,强调的是提供的场所和提供相应的用具。阮齐林认为“开设赌场是指开设营利性赌博场所的行为”³。重点(二)网络型开设赌场罪的特征3阮齐林著.刑法学分论[M].北京：中国政法大学出版社，20173境外以逃避侦查，通过远程操控在境内发展下线代理，然后将将巨额赌资汇往服务团队。而网络型开设赌场则重构了犯罪流程：建立赌博网站或者社交群聊、技术方面的隐蔽性：赌博平台一般都会搭建多层级化代理金字塔结构⁵。不赌资流转方面的隐蔽性：赌资流转一般采用"电子支付+临时账户"的双轨模4郑蝉，石学成.网络型开设赌场案件办案难点及处理建议[J].中国检察官，2023,(18):45-48.5夏元楷，王宏玉.我国网络跨境开设赌场犯罪成因及治理对策研究[J].犯罪与改造研究，2023,(01):48-54.4找到参赌人员，也无法直接指向赌场经营者6。这就导致了犯罪线索的获取高度网络型开设赌场的犯罪组织通过境外开设服务器、通讯加密、电子支付+临二、网络型开设赌场罪司法认定问题实证分析近年来，开设赌场案件迅速增长，其中2019年389件、2020年851件、2021年541件，相较于2015年、2016年、2017年的案件数量呈现出倍数级增长。裁判数量从2015年的41件激增至2020年的851件，增长了近20倍。2022年虽有下降，但是2023年和2024年又逐年增长，总体呈现出增长趋势。(如图1)6周尧杰.网络开设赌场案件若干问题研究[J].上海公安学院学报，2021,31(02):23-30.52015年2016年2017年2018年2019年2020年2021年2022年2023年2024年2025年图1近十年网络开设赌场裁判文书数量统计(二)存在明显的地区分布差异7■浙江省广东省四川省吉林省安徽省江西省江苏省云南省内蒙古自治区贵州省山西省山东省黑龙江省辽宁省陕西省新疆维吾尔自治区西藏自治区宁夏回族自治区数量之和，为607件。大部分排名比较靠前的省份都是东部沿海省份，比如广东(224件)、福建(171件)、上海(164件)、江西(106件)和江苏(101件)。相比之下很多西部省份的案件数量则非常少，比如新疆(12件)、甘肃(10件)、6西藏(3件)、宁夏(2件)。从这样明显的地区性差异中我们能够发现，网络的发生量则比较少。同时像河南(181件)、安徽(124件)和四川(153)这种(三)网络型开设赌场罪司法认定中存在的问题判日期“2023年4月1日-2025年4月1日”的关键词，检索了近两年以来的关重点了解这35份判决书中的争议焦点、控辩双方的争议点以及不同的裁判文书中的差异点和对应的裁判结果，梳理出的结果如下。(如表1)从表1中的争议焦点来看，网络型开设赌场罪司法认定中存在的问题主要有件号查明事实争议焦点量刑情节裁判结果0826刑号各被告担任赌博网站代理，非法获利150万至760万不等1.是否构成开设赌场2.主从犯认缓刑适用性。安*:缓刑1年9月+罚15万；杨*:3年+罚50万；王*:缓刑9月+罚2万；莫*:1年6月+罚10万；李*:2年9月+罚40万0115刑初3217号柏某开发维护赌博APP,涉案赌资250万元1.是否构成开设赌场2.主从犯认3.缓刑合理性。罚1万，未适用缓刑70281刑初21号蔡某某为赌博网站处理算，涉案9000万元1.罪名认定(开设赌场罪);2.情节严重性标准。认罚罚20万0702刑号曹勤、朱振凯组织网络麻将赌博，抽头3.2万元标准；2.量刑建议合理性。勤)、自首(朱振凯)、认罪认罚、退赃(朱振曹勤：5年+罚2万；朱振凯：3年5月+罚1万0803刑初21号陈**创建网络亲友圈赌博，抽头3.9万元2.缓刑适用条件。认罚、退赃3.9万缓刑2年3月+罚8000元0151刑号陈**组织麻将赌博，抽头7.2万元1.罪名认定(开设赌场罪);2.缓刑合理性。认罚刑0127刑号陈某组织德州博，抽头25万元1.开设赌场罪与赌博罪2.量刑建议明显不当争议。认罚有期徒刑5年1月+罚5.5万0824刑号方景华组织网络赌博，抽头7.3万元1.是否构成“情节严重”;2.立功情节认定。缓刑3年6月+罚2.2万方**组织网络认罚、退赃4.2缓刑2年6月+罚1.3万80824刑初32号赌博，抽头4.2万元2.缓刑适用条万2401刑初34号甘某等人运营赌博俱乐部，赌资流水66.6万元划分(甘某、犯);2.量刑建议合某等)、退赃、甘某：2年+罚3万(缓刑);钱某：2年+罚2.5万(缓刑);其余被告1年3月-2年不等，部分缓刑0702刑号龚某某利用微信组织赌客在佛手在线平台赌博，抽元。利”性质；2.是否适用“情节严重”标准；3.是否属于所得6.96万。0151刑初46号韩某1与他人合谋开设网络百家乐现场盘，赌资结算总计20万元。构成共同犯2.部分指控事实是否成3.累犯情节有期徒刑2年6个月(原判),发回重审后待定。0702刑初1584号何某某在澳门赌场为境内赌客提供账户对赌，赌资2138万港币，获利2.立功情节有期徒刑2年7月),罚金50万，没9159万港0381刑号过“11”开设赌场；2.主从犯认退赃。李*:缓刑2年，罚金1.5万；张*:缓刑1年6个月，罚金1.2万；何*:缓刑1年，罚金0.5万。0702刑号胡赌博平台兑换游戏分数额元，非法万。2.是否构成胡**:有期徒刑4年9个月，罚金30万；李*:缓刑2年6个月，罚金2万。0702刑号胡某某组织微博，抽头渔利5610元。于“开设赌场”;2.小额抽头是否构成犯所得5610元。1203刑初87号黄某汉等五人通过支付宝红包群赌博，赌资224万元，非法获利23.92.主从犯划分及量刑平汉)、从犯(其科(黄某汉)。罚金1万-4万。万元。24)沪0151刑号利用网络号开设现盘与网络赌博的关联性认2.码量提成是否属于“开设赌场”。拘役4个月200702刑号姜**出借微信账号供他人开设赌场，非法获利1800账号是否构成共同犯罪；2.帮助行为的罪责认定。所得1800元。0154刑初14号蒋某明通过麻圈，抽头渔利40余万元1.罪名认定(开设赌场罪vs聚众赌博罪);2.抽头金额认定中止元0120刑号金某利用棋牌亲友圈，抽头渔利8万余元得个月(缓刑二年),罚金2万元0602刑号孔**平台出售钻石，获利2.9万元1.共同犯罪中的从犯认2.前科影响从犯、认罪有期徒刑一年三个月，罚金1.5万元0502刑初36号组建微信“斗牛”元2.违法所得计算罚金8000元0883刑号李某威、李某泉为赌博客服和银行卡，流水金额分别为159万、540万元1.是否构成“情节严重”;2.新旧法律适用争议刑一年(缓刑一年),罚金5000元；李某刑三年),罚金2万元1003刑初xx号李**等三人代理赌博平台直播引流，非法获利3.8-4万元1.主从犯2.违法所得计算从犯、认罪认罚、退赃个月(均缓刑),罚金6000-8000元0110刑号李某炜、王某芬参与跨境赌博集团，分别非法获利元、20万元1.主从犯2.跨境犯罪量刑得刑二年六个月(缓刑),罚金1.6万元；年六个月(缓刑),罚金1万元1402刑号梁代理“皇冠网”赌博，赌资200余万元1.主从犯梁前科从重，翁自首执行四年六个月0702刑号廖**通过“窝龙”纸牌游戏抽头渔利8万元坦白、初犯0104刑初7号麻将”获利7.5万-50万元1.主从犯2.缓刑适用从犯、自首/坦白、退赃三年(均缓刑),罚金1万-5万元024)浙0591刑初5号被告人担任“星际娱乐城”代理，发展下线推广台，赌资176万-42万不等。1.从犯认定2.违法所得计算从犯、坦白、万)、杨(缓3年/罚4万)、孙(缓2(缓2年/罚1.2万)、肖**(缓1年9月/罚1万)024)粤0784刑担任境外“新葡京”代1.获利计算方法2.是否适用缓从犯、坦白、有期徒刑1年6月(缓2年/罚10万)号理，发展员，洗码变账收益刑024)浙0824刑初3号创建微信赌博群，通过“衢州都莱”抽头元。定2.情节严重标准自首、认罪认罚、退赃(缓4年/罚5万)024)浙0702刑号利用“佛手在线”APP组织赌博，抽头渔利17万，局数4.5万局。1.抽头金额计算(是否包含赌资)2.主从犯认定主犯、不认罚、部分退赃有期徒刑5年7月(实刑/罚6万)024)沪0116刑号在“哈灵麻将”亲友1.抽头金额较小是否构罪2.行为危害性坦白、认罪认罚、退赃拘役4月(缓5月/罚4千)024)渝0113刑号开设场，上分324万/下分289万，万。1.主从犯认定2.赌资规模认定自首、从犯(郭、李)、认罪认罚、退赃卢某(缓3年/(缓1年/罚2.2万)、2.2万)表135份网络型开设赌场罪判决书梳理从表1中我们可以看出，主要争议有两个：一是认定存在争议，主要的争议点为组织在微信群、支付宝红包群等赌博是否构成开设赌场罪；二是情节严重”比如表1中的胡某某开设赌场一案中，胡某某在佛手在线平台注册名为“开人员至上述“亲友圈”以“十三道”方式赌博。胡某某以每局6元的标准收取抽头，赌博人员在微信群中结算赌资、支付抽头。2021年12月至2023年11月期间，胡某某累计抽头5610元。7以及表1中黄某汉、任某开设赌场一案中，黄某某、涂某等人介绍赌客进群，以“埋雷”方式进行赌博。2022年6月至2023年8月间，被告人黄某汉涉及赌资人民币2248940.82元，违法所得239906元；被告人王某涉及赌资962231.82元，违法所得21041.7元，被告人任某涉及赌资128783.21元，违法所得3373.2元。⁸上述的违法犯罪活动都是利用合法化的网经营活动来对抗侦查和公诉。⁹寄附型网络开设赌场行为寄附的工具主要为交流7胡某某开设赌场罪刑事一审刑事判决书，浙江省金华市婺城区人民法院(2024)浙0702刑初186号。8黄某汉、王某等开设赌场罪刑事一审刑事判决书，江苏省泰州市高港区人民法院(2024)苏1203刑初879理怡佳.开设赌场罪中“网络赌场”的认定[D].南京师范大学，2020:45.(二)网络型开设赌场罪中关于“情节严重”的认定问题从在表1的分析中，我们能够了解到现在司法实践中对于网络型开设赌场罪重”。“抽头渔利”,指的是赌场从赌资中按比例抽取的金额。³但是《意见》中并无明确计算方式。所谓“抽头渔利”,指的是赌场的开设者、运营者为赌客11最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定：“实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:(一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的；(二)赌资数额累计达到30万元以上的；(三)参赌人数累计达到120人以上的；(四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；(五)参与赌博网成年人参与网络赌博的；(八)其他情节严重的情形。”12冯宁.担任赌博网站代理接受投注构成开设赌场罪[J].人13王刚.非典型网络开设赌场行为的刑法文规定抽头渔利范围的情况下，对于抽头渔利数额的认定还存在着一定的争(二)双重标准认定参赌人数14谢谢杰.网络赌博犯罪中帮助收取赌资行为的司法认定[J].信息网络15杨菲、汤媛媛、马蓓蓓.洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场